Decisión nº 702 de Corte Superior L.O.P.N.A. de Caracas, de 20 de Abril de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SECCIÓN DE ADOLESCENTES

CORTE SUPERIOR

RESOLUCION N° 702

CAUSA N° 1As 456/07

JUEZ PONENTE: M.E.M.Z.

De las partes:

SANCIONADOS:

Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Ciudadano (IDENTIDAD OMITIDA, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

DEFENSOR PÚBLICO: ciudadano J.C., Defensor 13° de Adolescentes.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: ciudadano B.H.P., Fiscal 116° del Ministerio Público.

DELITO: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el artículo 458, en concordancia con el articulo 83 del Código Penal.

ASUNTO: Recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.C., Defensor Público 13° de adolescentes, en su carácter de defensor público de los sancionados, en contra de la sentencia dictada en fecha 02/02/2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 1 de esta misma Sección, que los condenó por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el artículo 458, en concordancia con el artículo 83 ambos del Código Penal, imponiéndole el cumplimiento de las medidas de SEMI-LIBERTAD, por el lapso de 1 año y L.A., por el lapso de 1 año.

VISTOS: Admitido a trámite el recurso de apelación mediante resolución 693 de fecha 23/03/07; el día 12/04/07 se celebró la vista del recurso, adelantándose in voce el dispositivo de la sentencia, cuyo texto integro se publica a continuación.

I

Fundamentos del Recurso de Apelación

La defensa en su escrito de apelación señala:

“…Con fundamento en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal: “Violación de la Ley Por Inobservancia o Errónea aplicación de una Norma Jurídicas” (Sic)… omissis… consta en la sentencia y en el acta de Apertura de debate que, la prueba de experticia practicada sobre un instrumento denominada exacto, no fue admitida por el Tribunal Segundo (2°) de control en el auto de enjuiciamiento, y en el acta de apertura el Tribunal de Juicio declaro inadmisible el pedimento del Fiscal para que se presentase en juicio el experto que realizó la prueba. Siendo esta la prueba pertinente para demostrar la existencia de este instrumento cortante el Tribunal de Juicio en su sentencia lo dio por demostrado con la prueba testimonial de los funcionarios y de la victima. Señalo a los Magistrados que la pertinencia de la prueba constituye un derecho referido al debido proceso constitucional ubicado en el articulo 49 de la Carta Magna, en concordancia con el articulo 26 Ejusdem, ya que no se puede motivar una sentencia con una prueba excluida en el auto de enjuiciamiento y en acta de apertura de Juicio. La falta de motivación de una sentencia contraviene la tutela Judicial efectiva ya que el imputado tiene derecho a una sentencia fundada, motivada, razonable o razonada y que no sea errónea o errática. La sentencia es violatoria de la Ley por inobservancia o errónea aplicación en virtud de que califica el hecho como Robo Agravado por el uso de un arma de juguete y de un instrumento cortante denominado exacto. No habiendo sido admitida la prueba pertinente, como lo es la experticia, para probar la exigencia del instrumento cortante a la Defensa no le queda otra materia que alegar la violación del articulo 458 del Código Penal, ya que un arma de juguete no es un arma de fuego como lo exige el articulo 458. Sino que el uso de un arma de juguete esta contenido en la calificación de Robo Genérico, ya que quedo demostrado en el acta de debate que el experto que hizo la experticia al arma de juguete o facsímil declaro que no es un instrumento idóneo para extinguir la vida por lo cual no puede ser considerado este juguete como el supuesto de hecho que exige el articulo 458 del Código Penal por errónea aplicación del articulo 457 contentivo del delito de Robo Genérico. Adicionalmente señalo a esta Corte de Apelaciones alegue la sentencia dictada por la Sala Penal. Con Ponencia del Doctor J.E.M. la cual expresó; “que el arma de juguete por naturaleza y por destino un instrumento incapaz de extinguir la vida. Y que el sudo del facsímil en ejecución de un robo esta tipificado en el delito de Robo Genérico. Por las razones expuestas solicito que la Corte dicte una decisión propia que cambie la Calificación de Robo Agravado a la calificación de Robo Genérico y que en consecuencia modifique la sanción de Semi Libertad por L.A.…”

II

De la contestación del Recurso de Apelación

El Fiscal del Ministerio Público en su escrito de contestación de la apelación señala:

“…PRIMERO: Solicito que el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa sea declarado SIN LUGAR por estimar que la decisión de fecha 02-02-07, del Juzgado Primero de juicio supra mencionado, se encuentra (salvo mejor criterio de la Corte) AJUSTADA A DERECHO, considerando que la juzgadora, efectivamente cumplió con su deber intelectivo de analizar las pruebas, expresando en su fallo una absoluta concatenación de los órganos de pruebas que se produjeron en el debate, demostrándose así que la recurrida esta debidamente motivada. SEGUNDO: En relación a los argumentos esgrimidos por la defensa en su escrito de apelación, quien aquí suscribe pasa hacer las siguientes consideraciones: Refiere la Defensa que existe Violación de la Ley por inobservancia o Errónea Aplicación de una n.J., con fundamento a lo establecido en el articulo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, basando la misma en la no admisión de la prueba de experticia practicada a un instrumento denominado exacto. A tal efecto quien suscribe considera que tal alegato no puede ser invocado o tomando en cuenta para estimar que existe violación de la ley, toda vez que de las actas que conforman la presente causa se evidencia que si bien la referida prueba no fue admitida por el tribunal de control en su oportunidad y declarada inadmisible por el tribunal Aquo durante el debate; no obstante ello de los testimonios de los funcionarios actuantes Aray Porras Wiliamns y G.E., así como del testimonio de la victima Abdany D.P.N., son contestes al señalar la existencia de un instrumento cortante de los comúnmente llamado exacto o bisturí, como uno de los medios utilizados por los sentenciados para cometer el ilícito penal que dio origen al presente caso, mismo que conforme a lo establecido en el articulo 428 del código penal, se reputa como arma por ser un instrumento propio para maltratar o herir, resultando este medio idóneo para intimidar a la victima quien manifestó en juicio que “…sentía mucho temor…”; debiéndose acotar de manera significativa e inequívoca que los órganos de pruebas ofrecidos al momento de deponer fueron aun mas allá al señalar que quien lo portaba y a quien le fue incautado dicho instrumento cortante fue al quien lo portaba y a quien le fue incautado dicho instrumento cortante fue al adolescente (Identidad omitida); argumentando además la defensa que el tribunal al valorar estos testimonios violó el debido proceso incurriendo según su criterio en falta de motivación contraviniendo la tutela judicial efectiva, pretendiendo la defensa subsumir sus argumentos en una falta de motivación de la Sentencia, incurriendo en una errónea aplicación de la norma, al querer circunscribir los supuestos de hecho sobre los cuales fundamenta su recurso en las previsiones del Articulo 452 Ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, no correspondiendo a esa Corte ni al Ministerio Público, suplir el derecho de las partes, en este caso de la Defensa. En este sentido debe indicarse que dentro de los principios en materia de interpretación de la prueba testimonial tenemos las reglas de la sana critica, acogida por nuestra legislación penal adjetiva, conforme se desprende del articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, resultando absurdo, esgrimir que la honorable juez para condenar tomó como único elemento probatorio las testimoniales de los órganos de pruebas ofrecidos, sino que a lo largo de la motivación de la sentencia y de forma lógica, razonada y concatenada realiza un análisis de lo sucedido, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo acontecieron los hechos, tal como lo ha advertido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas decisiones, al establecer la existencia del arma (en este caso del arma blanca) la cual quedo probada en el juicio con las disposiciones de los funcionarios policiales y la victima, la defensa tenia la oportunidad procesal para contradecir los hechos y los elementos probatorios y no, le demostró la Sala tal diligencia. Por lo tanto, al estar probada la existencia de un arma como resulto en la presente causa, se configura la circunstancia agravante en el delito de Robo. (Sentencia 458 de fecha: 19-07-2005, Ponencia del Dr. E.A.A.). En el caso que nos ocupa la juez apreció todo el acervo probatorio, realizando un pormenorizado análisis de la pruebas de autos y compartiéndolas entre si para estimar lo expresado en el dispositivo de la sentencia. TERCERO: Considera la defensa que la sentencia es violatoria de la Ley, por inobservancia o errónea aplicación en virtud de que la recurrida califica el hecho como robo agravado, por el uso de un arma de juguete y de un instrumento cortante denominado exacto, alegando violación del articulo 456 del Código Penal, solicitando un cambio de tipo penal a Robo Genérico previsto en el articulo 457 ejusdem y se modifique la sanción de Semi-Libertad a L.A., prevista en los artículos 627 y 626 respectivamente de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. En este sentido, difiere quien suscribe de tal argumento, toda vez que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha advertido: “…En efecto, la conducta a mano armada, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma sea real o falsa (negrilla de la Fiscalia), en el acto criminal, por cuanto, ambos medios, influyen en el animo y respuesta de la victima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparenta un riesgo eminentemente para su propia vida, resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arman es idónea o no para lesionarla o extinguirla…” (Sentencia 532 del Tribunal Supremo de Justicia de fecha: 11-08-2005, con Ponencia del Dr. E.R.A.A.) Criterio ratificado por esa Corte de Apelaciones, en la Resolución N° 58 de fecha: 22-11-2000, con ponencia Dr. José Luís Irazu… Finalmente, por las argumentaciones antes expuestas solicito a esa alzada se sirva declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa y se ratifique la decisión del Tribunal Aquo, mediante la cual dicto sentencia condenatoria en contra de los aquí acusados, por la comisión del delito de Robo Agravado en Grado de Coautores, previsto en el articulo 458 en relación al articulo 83 del Código Penal, y sancionados a cumplir con la Medida de Semi-Libertad por el lapso de Un (01) año y cumplida esta L.A., por el plazo de Un (01) año, conforme a lo previsto en los literales e) y d) del articulo 620 en concordancia con los articulo 627 y 626 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente…”

III

Sentencia recurrida

“…HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS. Durante el debate oral y privado este Tribunal Unipersonal, presenció y oyó los testimonios de: ARAY PORRRAS WILLIAMS, venezolano, titular de la Cedula de Identidad N° 11.553.482, quien entre otras cosas, expuso; “El 11 de Octubre de 2005, a la altura de Plaza Venezuela, escuché una voz de una persona femenina pidiendo auxilio, en eso veo tres (03) sujetos que corren, motivo por el cual le dimos la voz de alto y le practicamos la aprehensión; en ese instante se acercó la persona que pedía auxilio y señaló a los tres sujetos que momentos antes y bajo amenaza de muerte había despojado de un anillo y su teléfono celular, y al practicarle la inspección, a uno de los sujetos se le incautó un facsímil de arma de fuego, al otro un anillo el cual la víctima reconoce como de su propiedad y al otro un exacto o corta papel, el celular lo encontramos alrededor donde ocurrieron los hechos”. G.R.E., venezolano, titular de la Cedula de Identidad N° 13.385.098, quien entre otras cosas, expuso; “Eso ocurrió en Octubre del 2005, íbamos de recorrido por Plaza Venezuela, a la altura del Paseo Colón, escuchamos los gritos de una dama en voz alta, en seguida recurrimos a dale ayuda en ese instante vemos tres sujetos corriendo, por lo que les practicamos la aprehensión a los mismos; posteriormente la ciudadana señaló a los sujetos detenidos como las personas que con fascimil de arma de fuego y un objeto que se utiliza para cortar papel, la habían amenazado y la despojaron de sus pertenencias, y cada uno de los sujetos le incautamos una cosa, uno tenia el facsímil de arma de fuego, el otro tenia el anillo y el otro tenia el exacto”. PADRON N.A.D., venezolana, titular de la Cedula de Identidad N° 19.089.368, quien entre otras cosas, expuso: “yo venia de San Antonio de los Altos, me quedé en Plaza Venezuela, para comprar unos libros usados, me metí por el Paseo Colon, en eso, tres sujetos se me acercan y uno de ellos me dice que le entregue el celular entonces le entrego el celular, en ese instante me ven el anillo y me piden que se lo entregue, me amenazaban con un arma de fuego y un bisturí, luego ellos se fueron corriendo pero en ese mismo instante venía pasando una comisión policial que se percató de lo que estaba sucediendo y los detuvieron a los tres”… Se aprecia y valora el testimonio de la victima, ciudadana Padrón N.A.D., ya que además de ser rendida bajo las formalidades de juramento de ley, a través de este se da por probado: 1.-Que el día 11-10-05, siendo aproximadamente la 01:50 de la tarde, se encontraba en el Paseo Colon a la altura de Plaza Venezuela cuando fue interceptada por tres personas y la amenazaron con un facsímil de arma de fuego y un arma, conocido como exacto y la despojaron de su teléfono celular y un anillos… 4.- que la participación de (Identidad omitida), consistió en amenazar a la victima con un arma, la cual le incautaron en el procedimiento, resultando ser un arma con apariencia de fuego. La actividad desplegada por (Identidad omitida), consistió en amenazar la victima con un arma. Conocida como exacto, mientras que (Identidad omitida), se encargaba de despojar a la victima de su teléfono celular y un anillo, este ultimo incautado en su poder. De los testimonios de los funcionarios de la Policía Metropolitana, Aray Porras Williams y G.R.E., se aprecio y valoró: 1.- que el 11-10-05, aproximadamente a las 01:50 de la tarde, estos funcionarios se encontraban el Paseo Colon a la altura de Plaza Venezuela y atendieron el llamado de auxilio de la victima. 2.- que observaron a tres personas que iban en veloz carrera, a las cuales le dan alcance y aprehenden. 3.- que los aprehendidos resultaron ser (Identidades omitidas). 4.- que a (Identidad omitida) le incautaron un facsímil de arma de fuego, a (Identidad omitida), un arma conocida como exacto y a (Identidad omitida), un anillo que resultó ser de oro 18 Kilates… Todo este cúmulo probatorio nos permitió concluir, que con los medios de comisión utilizado por los victimarios: un facsímil de arma de fuego y un exacto o cortapapel, el cual de acuerdo con lo que establece el articulo 428 del Código Penal, se reputa como arma, por ser instrumento propio para maltratar o herir, resultaron efectivos para intimidar a la victima (ella cuando declaró dijo “yo sentía mucho temor ya que ellos me dijeron que me iban a dar un tiro”) por lo que al ver el peligro de su vida e integridad física, no le quedó mas remedio que acceder a sus requerimientos y permitió ser despojada de sus pertenencias, por parte de (Identidad omitida). Así mismo, que (Identidad omitida), realizaron todo lo necesario para la consumación del delito de robo, logrando el desapoderamiento de bienes muebles ajenos, algunos de los cuales fueron hallados en poder del tercero de los nombrados. En relación a este punto la materialidad del delito de robo agravado la defensa en sus conclusiones, entre otras cosas alegó; “luego de haber oído las conclusiones del Ministerio Público, al igual que los manifestado por el experto que realizo la experticia al facsímil de arma de fuego, el cual señala que el facsímil de arma de fuego utilizado en los hechos que hoy nos ocupa no es capaz de extinguir la vida de persona alguna. Sin embargo esta defensa va a solicitar la nulidad de esa experticia por cuanto la misma fue descrita por dos personas y sólo compareció un solo experto a ratificar la misma. Nosotros estamos sometidos a una rigidez probatoria y esas pruebas tienen que cumplirse con las leyes. Si bien es cierto, la victima reconoció a mis defendidos y describió la conducta de cada uno, ese reconocimiento se hizo en la sala el cual considera esta defensa que es violatorio del articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se hizo con otros adolescentes de similares características por lo cual solicito que no se a precie ese dicho y se decrete la nulidad del mismo. Por otro lado tenemos que el funcionario policial W.A. manifestó en este juicio que había interrogado a los acusados de autos para el momento que hizo la aprehensión, sin estar asistido de un abogado defensor, por lo cual igualmente solicito se decrete la nulidad de esa acta de aprehensión y la declaración de estos así como cualquier otro medio de prueba que se haya desprendido de esa acta policial. La victima dijo durante tres veces “me iban a pegar un tiro”, entonces la defensa se pregunta que como le iban a pegar un tiro si se trata de un facsímil de arma de fuego y el tipo penal nos dice que se debe tratar de un arma de fuego, y por este hecho el Ministerio Público acusa por el delito de robo agravado, siendo lo correcto acusar en todo caso por el delito de Robo Genérico. Finalmente quiero señalar que la mayoría de las pruebas de este caso no fueron traídas al proceso de conformidad con las exigencias del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual solicito una sentencia absolutoria a favor de mi defendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, disiente de tales aseveraciones. En primer lugar, porque efectivamente en el juicio declaro C.A.S., quien fue uno de los expertos que suscribió el informe pericial realizado al facsímil de arma de fuego, en cuya oportunidad ratifico su firma y el contenido, en todas y cada una de sus partes, por ello en criterio de quien decide, este fue un acto probatorio que se desarrollo de una manera muy formal y que el hecho de no concurrir el otro experto, no desvirtúa la autenticidad de la experticia; distinto seria que no hubieran comparecido ninguno de los dos; de modo tal que se valora la prueba en cuestión para los efectos la búsqueda de la verdad, sin que se deba considerar nula por el hecho denunciado por la defensa, ya que en todo caso, no podemos sacrificar la justicia por formalidades no esenciales. En segundo lugar, por que si bien uno de los medios de comisión se trató de un facsímil de arma de fuego, el cual no es capaz de extinguirle la vida a persona alguna, como bien lo señaló el experto C.A.S., también de él se oyó: “es difícil diferenciar en virtud de la similitud que tiene con el arma de fuego”, y recordemos que la victima Abdani D.P.N., dijo “yo sentía mucho temor ya que ellos me dijeron que me iban a dar un tiro”, por ello en la conducta a mano armada, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la victima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riegos eminentemente para su propia vida (sic), resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla y no habría razón para que el testimonio de la citada testigo, sirva para certificar una parte del delito y no pueda certificar una parte del delito y no pueda certificar que el hecho se cometió con arma que creyó ser de fuego, pues al hacerlo se estaría dudando de la veracidad de esa prueba personal, lo cual no ocurrió en el debate, y lo que el legislador estableció para agravar el delito de robo, entre otras circunstancias está que, además de concurrir en su comisión mas de dos personas, el hecho se cometa con amenazas a la vida, a mano armada o que por los menos una de ella esté manifiestamente armada, de manera tal que los agraviados se vean amenazados en sus vidas y constreñidos a entregar bienes muebles que en ese momento detentan, sin que se establezca como condición para su configuración, que deba tratarse de un arma real la utilizada como medio de comisión. En tercer lugar, para el establecimiento de la participación de los acusados, se apreció válido y no violatorio de principio procesal alguno, el señalamiento que en la audiencia hicieran los testigos Abdany D.P.N., W.A.P. y E.G.R., sin que en ese momento se precisara cumplir con las formalidades previstas en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en estos casos se acoge el criterio sustentado en decisiones de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves y el de nuestra Corte de Apelaciones, transcritas anteriormente, en las que se ha dejado establecido que es erróneo afirmar que la declaración dada en el debate oral, bien sea por un testigo o por una victima, señalando o identificando al acusado como la personas que intervino en los hechos que se juzga, se corresponde al reconocimiento de imputados, establecido en el referido articulo. En tercer lugar, no consta en el acta policial que se haya mencionado que los funcionarios hayan sometido a interrogatorio a los aprehendidos, y si bien en el debate uno de ellos admite haberles comentado el porque hacían eso, y si tenían necesidad económica, ello no constituye de por sí un interrogatorio en el que deban observarse las formas y condiciones del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que el acta en cuestión se aprecia para dictar decisión, toda vez que no se afectó lo concerniente a la intervención, asistencia y representación de los acusados de autos. Finalmente, porque con los medios de prueba evacuados en el juicio nos llevan a la convicción de que no está en presencia del delito de robo genérico, como lo alega la defensa, toda vez que para condenar por robo agravado, encontramos que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado establecido claramente en sendas sentencia, cuyos extractos son tomados del libro Maximario Penal temático, 2000-2005 de Ribero y Bustillos, que: “el robo agravado supone el empleo de amenazas en grado superior al robo genérico…” “el robo a mano armada, supone el empleo de un arma real o falsa, por cuanto se influyen en el animo y respuesta de la victima”, “el tipo objetivo de robo requiere de la concurrencia de la violencia o amenazas como medio para lograr el apoderamiento de la cosa ajena. La violencia puede realizarse sobre la victima del delito o contra cualquier cosa. La amenaza va encaminada a viciar la libre voluntad del sujeto pasivo, y al igual que en la violencia, ha de ser efectiva y con la suficiente intensidad para doblegar dicha voluntad. En principio, dicha amenaza o intimidación es puramente subjetiva, es decir, basta con que coaccione en el caso concreto a la persona y que además esta haya sido la intención del sujeto activo” (véase paginas 63, 65 del citado texto)…”

DE LA MOTIVACION DE LA CORTE

En primer lugar de la lectura de la sentencia impugnada se observa que la Juez apreció la existencia de un facsímil de arma de fuego y un arma cortante (exacto o bisturí) como medio de comisión utilizado por los victimarios.

La existencia del arma cortante fue establecida mediante los testimonios de los ciudadanos ARAY PORRAS WILIAMS, G.R.E. y PADRON N.A.D., al respecto reseña la recurrida en el capitulo correspondiente a los hechos que el tribunal estima acreditados, lo siguiente:

“…Durante el debate oral se y privado el Tribunal unipersonal presencio y oyó los testimonios de: ARAY PORRAS WILLIAMS, venezolano, titular de la Cedula de Identidad N° 11.553.482, quien entre otras cosas, expuso; “El 11 de Octubre de 2005, a la altura de Plaza Venezuela, escuché una voz de una persona femenina pidiendo auxilio, en eso veo tres (03) sujetos que corren, motivo por el cual le dimos la voz de alto y le practicamos la aprehensión; en ese instante se acercó la persona que pedía auxilio y señaló a los tres sujetos que momentos antes y bajo amenaza de muerte había despojado de un anillo y su teléfono celular, y al practicarle la inspección, a uno de los sujetos se le incautó un facsímil de arma de fuego, al otro un anillo el cual la víctima reconoce como de su propiedad y al otro un exacto o corta papel, el celular lo encontramos alrededor donde ocurrieron los hechos”. G.R.E., venezolano, titular de la Cedula de Identidad N° 13.385.098, quien entre otras cosas, expuso; “Eso ocurrió en Octubre del 2005, íbamos de recorrido por Plaza Venezuela, a la altura del Paseo Colón, escuchamos los gritos de una dama en voz alta, en seguida recurrimos a dale ayuda en ese instante vemos tres sujetos corriendo, por lo que les practicamos la aprehensión a los mismos; posteriormente la ciudadana señaló a los sujetos detenidos como las personas que con fascimil de arma de fuego y un objeto que se utiliza para cortar papel, la habían amenazado y la despojaron de sus pertenencias, y cada uno de los sujetos le incautamos una cosa, uno tenia el facsímil de arma de fuego, el otro tenia el anillo y el orto tenia el exacto”. PADRON N.A.D., venezolana, titular de la Cedula de Identidad N° 19.089.368, quien entre otras cosas, expuso: “yo venia de San Antonio de los Altos, me quedé en Plaza Venezuela, para comprar unos libros usados, me metí por el Paseo Colon, en eso, tres sujetos se me acercan y uno de ellos me dice que le entregue el celular entonces le entrego el celular, en ese instante me ven el anillo y me piden que se lo entregue, me amenazaban con un arma de fuego y un bisturí, luego ellos se fueron corriendo pero en ese mismo instante venía pasando una comisión policial que se percató de lo que estaba sucediendo y los detuvieron a los tres”… (Subrayado de la Corte) Se aprecia y valora el testimonio de la victima, ciudadana Padrón N.A.D., ya que además de ser rendida bajo las formalidades de juramento de ley, a través de este se da por probado: 1.-Que el día 11-10-05, siendo aproximadamente la 01:50 de la tarde, se encontraba en el Paseo Colon a la altura de Plaza Venezuela cuando fue interceptada por tres personas y la amenazaron con un facsímil de arma de fuego y un arma, conocido como exacto y la despojaron de su teléfono celular y un anillos… 4.- que la participación de (Identidad omitida), consistió en amenazar a la victima con un arma, la cual le incautaron en el procedimiento, resultando ser un arma con apariencia de fuego. La actividad desplegada por (Identidad omitida), consistió en amenazar la victima con un arma. Conocida como exacto, mientras que (Identidad omitida), se encargaba de despojar a la victima de su teléfono celular y un anillo, este ultimo incautado en su poder. De los testimonios de los funcionarios de la Policía Metropolitana, Aray Porras Williams y G.R.E., se aprecio y valoró: 1.- que el 11-10-05, aproximadamente a las 01:50 de la tarde, estos funcionarios se encontraban el Paseo Colon a la altura de Plaza Venezuela y atendieron el llamado de auxilio de la victima. 2.- que observaron a tres personas que iban en veloz carrera, a las cuales le dan alcance y aprehenden. 3.- que los aprehendidos resultaron ser (Identidad omitida). 4.- que a (Identidad omitida) le incautaron un facsímil de arma de fuego, a fuentes (Identidad omitida), un arma conocida como exacto y a (Identidad omitida), un anillo que resultó ser de oro 18 Kilates…”

Al respecto señala el recurrente:

“…Con fundamento en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal: “Violación de la Ley Por Inobservancia o Errónea aplicación de una Norma Jurídicas” (Sic)… omissis… consta en la sentencia y en el acta de Apertura de debate que, la prueba de experticia practicada sobre un instrumento denominada exacto, no fue admitida por el Tribunal Segundo (2°) de control en el auto de enjuiciamiento, y en el acta de apertura el Tribunal de Juicio Declaro inadmisible el pedimento del Fiscal para que se presentase en juicio el experto que realizó la prueba. Siendo esta la Prueba pertinente para demostrar la existencia de este instrumento cortante el Tribunal de Juicio en su sentencia lo dio por demostrado con la prueba testimonial de los funcionarios y de la victima. Señalo a los Magistrados que la pertinencia de la prueba constituyente un derecho referido al debido proceso constitucional ubicado en el articulo 49 de la Carta Magna, en concordancia con el articulo 26 Ejusdem, ya que no se puede motivar una sentencia con una prueba excluida en el auto de enjuiciamiento y en acta de apertura de Juicio…”

Ahora bien, esta corte, ha examinado el auto de enjuiciamiento dictado en el presente caso, constatando que los testimonios de los ciudadanos ARAY PORRAS WILIAMS, G.R.E. y PADRON N.A.D., fueron admitidos como medios de pruebas en el auto de enjuiciamiento, de manera que no es cierta la afirmación del recurrente en cuanto a que la sentencia se basó en un prueba excluida del auto de enjuiciamiento, también constato este tribunal mediante la revisión del acta del debate que efectivamente estos testigos comparecieron al juicio y rindieron testimonios cuyo resumen fue debidamente especificado tanto en el acta del debate como en la sentencia, de manera que tampoco es cierto que la sentencia se haya basado en testimonios excluidos en la apertura o durante el juicio, tal como asevera el recurrente.

También alega el recurrente que los testimonios considerados en la recurrida para demostrar la existencia del arma cortante, no son pertinentes para demostrar la existencia de la misma ya que a su juicio la prueba pertinente seria la experticia.

En este sentido hay que destacar que una de las mayores innovaciones del sistema acusatorio es justamente haber superado el criterio de la prueba tasada sustituyéndolo por el sistema de la libre convicción razonada establecida el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y el articulo 601 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual señala que el tribunal apreciará la prueba según su libre convicción razonada, extraída de la totalidad del debate, el cual debe ser aplicado con el método de la sana critica, es decir en base a los conocimientos científicos, las máximas de experiencia y las reglas de la lógica.

Por otra parte ha sido profusa la jurisprudencia y la doctrina patria en torno a los requisitos que debe revestir la prueba para que ostente, el carácter de tal, así ha dicho:

…toda prueba a fin de obtener carácter como tal, tiene que cumplir un conjunto de requisitos. En particular en el caso del testimonio, se tienen requisitos para su existencia y validez jurídica entre los que se cuentan: el ser una declaración personal, ser un acto procesal, versar sobre los hechos, tener una admisión previa en forma legal, ser presentado ante un funcionario legitimado para ello, la capacidad jurídica del testigo, la habilidad o aptitud física o intelectual, ser acto consciente libre de coacción, etc.. Ahora bien, aún verificando la prueba, todos estos aspectos jurídicos, no necesariamente se deduce su eficacia probatoria. Entre aquellos requisitos que garantizan esta eficacia se tienen entre otros: la conducencia del medio, la pertinencia del hecho objeto del testimonio, la ausencia de perturbaciones psicológicas, el no adolecer de defectos o falta total del órgano de percepción para conocer del hecho objeto del testimonio, ausencia de interés personal o familiar, ausencia de antecedentes de perjurio del testigo, que los hechos contenidos en la testimonial no sean contradictorios entre si, que las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la ocurrencia del hecho testimoniado sea factible, etc…

(N° 1401 Sala de Casación Penal C00-1142 07/11/2000)

Resulta claro pues, que si bien el juez debe sopesar el aspecto de la pertinencia de la prueba, esta apreciación tiene una aplicación diferente, según se trate del sistema tarifado o del sistema de la libre convicción razonada. La pertinencia de prueba es definida en el diccionario jurídico Venelex

…como la relación entre el hecho que se trata de probar y la prueba ofrecida…

En tanto que para Cafferata

…es la relación entre el hecho o circunstancia que se requiere acreditar y el elemento de prueba que se pretende utilizar para ello…

(La Prueba en el P.P., año 1998, pág. 23)

Ello es importante de aclarar, porque tiene gran connotación para comprender el tema de la libertad probatoria y su vinculación al sistema de la libre convicción razona aplicada con el método de la sana critica. Al respecto nuestra legislación salvo excepción expresa no establece con rigor que el juez deba utilizar determinados elemento de prueba para probar un objeto especifico. No existe en este sentido taxatividad alguna, al contrario, el sistema de valoración de pruebas a que se contrae la libre convicción razonada, establece libertad de convencimiento de los jueces exigiendo que sus conclusiones sean motivadas, razonando la prueba conforme al método de la sana critica, al respecto dice Cafferata, que:

“…“el juez puede lograr sus conclusiones” valorando la eficacia condicional de la prueba con total libertad pero respetando los principios de la recta razón, refiriéndose a la lógica, la ciencia y la experiencia común…”

Lo expuesto, permite comprender lo errado de la premisa esgrimida por el defensor según la cual solo una experticia técnica puede demostrar la existencia del objeto cortante llámese exacto o bisturí, y que dar por demostrada su existencia mediante testimonios, constituye una prueba no pertinente.

Al respecto, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 546, expediente N° 060276 de fecha 11-12-06, en ponencia del Magistrado E.A.A., lo siguiente:

“…en relación con el argumento de la recurrente, referido a: “…la imposibilidad de establecer la real existencia del arma de fuego, por no haber sido incorporada a juicio, a través de una experticia que pudiera determinar, no solamente su existencia sino su naturaleza y características, a fin de demostrar que se trataba de un arma de fuego y no de otro objeto (…) lo cual incidiría en la estructura del tipo penal…”. La Sala advierte, que la existencia del arma de fuego quedó probada en el juicio con las deposiciones de los testigos y funcionarios policiales ciudadanos J.A.G.P., W.E.P.C. y L.E.D., respectivamente, así como el dicho de la víctimas A.E.G. y M.T.V., la defensa tenía la oportunidad procesal para contradecir lo hechos y los elementos probatorios y no, le demostró a la Sala tal diligencia. Por lo tanto, al estar probada la existencia de un arma, como resultó en la presente causa, se configura las circunstancias agravantes en el delito de robo, todo esto, en atención al criterio fijado por la Sala de Casación Penal…”

Como en se ve en este caso la Sala avala la determinación de la Juez de instancia que demostró la existencia del arma con las deposiciones de testigos, victimas y funcionarios policiales, aun cuando no se realizo la experticia al arma.

De manera que esta Corte considera que no asiste en este aspecto la razón al recurrente; la sentencia recurrida dio por demostrada la existencia del objeto cortante con los testimonios de la victima y de los funcionarios policiales y ello se ajusta al sistema de valoración de la prueba basado en la libre convicción razonada establecido en los artículos 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 601 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En segundo lugar el apelante basa su impugnación en el hecho de que la juez considero como agravante del tipo penal, la utilización de un facsímil señala el recurrente:

“…a la Defensa no le queda otra materia que alegar la violación del articulo 458 del Código Penal, ya que un arma de juguete no es un arma de fuego como lo exige el articulo 458. Sino que el uso de un arma de juguete esta contenido en la calificación de Robo Genérico, ya que quedo demostrado en el acta de debate que el experto que hizo la experticia al arma de juguete o facsímil declaro que no es un instrumento idóneo para extinguir la vida por lo cual no puede ser considerado este juguete como el supuesto de hecho que exige el articulo 458 del Código Penal por errónea aplicación del articulo 457 contentivo del delito de Robo Genérico. Adicionalmente señalo a esta Corte de Apelaciones alegue la sentencia dictada por la Sala Penal. Con Ponencia del Doctor J.E.M. la cual expresó; “que el arma de juguete por naturaleza y por destino un instrumento incapaz de extinguir la vida. Y que el sudo del facsímil en ejecución de un robo esta tipificado en el delito de Robo Genérico…”

En cuanto a este punto, la sentencia recurrida estableció lo siguiente:

“…si bien uno de los medios de comisión se trató de un facsímil de arma de fuego, el cual no es capaz de extinguirle la vida a persona alguna, como bien lo señaló el experto C.A.S., también de él se oyó: “es difícil diferenciar en virtud de la similitud que tiene con el arma de fuego”, y recordemos que la victima Abdani D.P.N., dijo “yo sentía mucho temor ya que ellos me dijeron que me iban a dar un tiro”, por ello en la conducta a mano armada, necesaria para la aplicación de las circunstancias agravantes del delito de robo, supone el empleo de un arma, bien sea real o falsa, en el acto criminal, por cuanto ambos medios, influyen en el ánimo y respuesta de la victima en situaciones en las que, además de vulnerarse su derecho a la propiedad, aparentan un riegos eminentemente para su propia vida (Sic), resultando absurdo pretender que ésta identifique y verifique si dicha arma es idónea o no para lesionarla o extinguirla y no habría razón para que el testimonio de la citada testigo, sirva para certificar una parte del delito y no pueda certificar una parte del delito y no pueda certificar que el hecho se cometió con arma que creyó ser de fuego, pues al hacerlo se estaría dudando de la veracidad de esa prueba personal, lo cual no ocurrió en el debate, y lo que el legislador estableció para agravar el delito de robo, entre otras circunstancias está que, además de concurrir en su comisión mas de dos personas, el hecho se conlleva con amenazas a la vida, a mano armada o que por los menos una de ella esté manifiestamente armada, de manera tal que los agraviados se vean amenazados en sus vidas y constreñidos a entregar bienes muebles que en ese momento detentan, sin que se establezca como condición para su configuración, que deba tratarse de un arma real la utilizada como medio de comisión..”.

Ahora bien, esta corte aprecia que con respecto a este punto, tanto la jurisprudencia como la doctrina se encuentran divididas generando dos posiciones encontradas, una de ellas es la que argumenta la defensa, la otra recurrida en la cual se concluye que se considera agravado el robo, no solo por el uso del objeto cortante, exacto o punzón, sino por el uso del facsímil.

En este sentido destaca este tribunal sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signada bajo el N° 445, expediente N° 060276, de fecha 07-04-00, en ponencia del Dr. A.A.F., lo siguiente en la cual señala:

“…Es por eso que en la interpretación del tipo que prevé la figura criminosa del robo y en la descripción de sus agravantes, hay que tomar en consideración todo lo que ha venido puntualizándose sobre tal delito. En la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve lo cercano y atiende la mera letra de la ley. La segunda es ver lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual, integridad física y la vida misma. Y con este oriente han de interpretarse las agravantes del robo contempladas en el artículo 460 del Código Penal y en particular la que guarda relación con el uso de armas… No hay un bien jurídico de tanta importancia como la vida humana. Ésta es con frecuencia voluntariamente destruida en la acción que constituye el delito de robo, que se inicia comunísimamente con una amenaza a la vida. Y por resultar la vida aniquilada diariamente por ese delito, es muy natural que su primera agravación esté constituída por la amenaza a la vida. Y como esta amenaza tiene mayor virtualidad si se manifiesta por un asaltante armado, es así mismo lógico que la siguiente agravante se dé cuando el medio usado para robar sea el de estar un criminal a mano armada. Si el arma es de fuego, es obvio que la amenaza reviste una muy alta inminencia o probabilidad de causar un grave daño porque resulta máxima su peligrosidad. Máxima también es la impresión que por consiguiente causa un arma de fuego en el ánimo de quien es amenazado con ella. El gran temor que inspira semejante intimidación es tan comprensible cuan neutralizante: queda de sobra disminuida, casi anulada o anulada del todo la capacidad de reacción de la víctima para defender su propiedad. Y al unísono aumenta en grado superlativo la del asaltante para dominar por completo y no sufrir ningún contraataque. Por todo ello el robar a mano armada es en verdad alevoso y más abominable aún si es con un arma de fuego. Ahora bien: si el "arma de fuego" es una imitación de una verdadera y con la que por tanto se pueda engañar ¿ya no pesaría "ipso-facto" todo ello sobre el ánimo de las víctimas? Es palmario que sí se abrumaría el ánimo de las víctimas exactamente igual que si el arma con la que se les amenaza fuera real. La razón de que sientan el mismo agobio espiritual las víctimas es porque no se les puede suponer en tan grave situación y aun así con voluntad para tratar de identificar la verdadera naturaleza del arma. Incluso, si se aceptara lo irreal y se les supusiera en ese discernimiento identificatorio, debe recordarse que la mayoría de las personas no sabe de armas y no podría reconocer e identificar cuándo un arma es real o fingida, sobre todo habida cuenta de que las imitaciones son casi perfectas. El hecho de que un arma falsa impacte en la forma antes comentada el ánimo de las víctimas de robos, significa que al instante se vulneraron dos derechos de mucha entidad que protege el Derecho Criminal cuando persigue el delito de robo: la libertad personal y la propiedad. Y siendo esa forma de sojuzgar el ánimo idéntica a la de un arma real, y por consiguiente todopoderosa como total es la indefensión a la cual quedan reducidas las víctimas, es harto justificado el agravar la conducta de quienes roban con un arma de imitación: en realidad la conducta es igualmente criminal en orden a disminuir la defensa, afectar la propiedad, lesionar la salud mental por el trauma psíquico y hasta matar, ya que a veces han sufrido infartos las aterrorizadas víctimas…. Toda esta cavilación conduce a que el verdadero criterio mensurador de la gravedad de quien asalta con un arma de fuego, no es el de si esa arma es idónea o no para matar y así hacer efectiva la amenaza a la vida, sino si fue capaz de agobiar al extremo el ánimo de las víctimas y de suprimir su posibilidad defensiva, con lo cual se violaría el derecho a la libertad personal y el derecho de propiedad. Robar “a mano armada” es empuñar un arma, real o falsa, para intimidar a las víctimas y facilitar el apoderamiento o despojo… Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal. Por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Así se declara….”

Comparte esta sala tal criterio, en cuanto a que lo que agrava el tipo penal, es el estado de ánimo que produce en la victima creer efectivamente que se encuentra en riesgo de perder la vida, lo que sin duda suprime toda posibilidad de resistencia ante la agresión sufrida, minimizado y neutralizando cualquier posibilidad de defensa; es una intensa agresión a la psiquis de la victima, en grado superior a lo exigido en el tipo penal de robo genérico, de manera que, a juicio de esta alzada, lo relevante para que se den los extremos del tipo penal, no reside en la intención del autor de causar la muerte de la victima y la posibilidad fáctica de su ocurrencia; por lo que poco importa si el arma usada para la intimidación, es real o ficticia.

En razón de lo expuesto, considera esta corte, que no existe error de derecho en la aplicación del artículo 458 del Código Penal y por tanto no esta dada la causal indicada por el apelante establecida en el artículo 452 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal: “Violación de la Ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídicas”. Por lo que resulta procedente declarar sin lugar la apelación interpuesta.

Por otra parte, debe señalarse que la diferencia básica entre el robo genérico establecido en el artículo 455 del Código Penal y el robo agravado establecido en el artículo 458 ejusdem, es el incremento en la respuesta punitiva por parte del Estado. Esta diferencia a la luz del sistema penal juvenil previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se traduce en que, en el delito de Robo Agravado, el juez esta autorizado, por vía excepcional, para imponer sanción de privación de libertad, mientras en el delito de robo genérico no, ya que éste no forma parte del elenco de delitos que pudiera acarrear tal sanción, tal como lo establece el artículo 628 del la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Debe tomarse en consideración que en el presente caso, si bien la juez calificó los hechos como robo agravado, no obstante se apartó de la aplicación de la privación de libertad, de manera que el efecto especifico de la agravación del tipo penal, que es la privación de libertad no fue aplicado por la juez, quien impuso como sanción la SEMI-LIBERTAD, por el lapso de 1 año y L.A., por el lapso de 1 año y no explica el apelante, por que a su juicio la calificación jurídica de robo genérico tiene correspondencia con la sanción de L.A. y no con la Semi Libertad como fue impuesta en la recurrida.

DISPOSITIVA

Por cuanto antecede, esta Corte Superior de la Sección de Adolescentes del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley: declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano J.C., Defensor Público N° 13, en su carácter de defensor publico de los sancionados (Identidad omitida), en contra de la sentencia dictada en fecha 02/02/2007, por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Juicio Nº 1 de esta misma Sección, que los condenó por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORES, previsto en el artículo 458, en concordancia con el articulo 83 ambos del Código Penal, imponiéndole el cumplimiento de las medidas de SEMI-LIBERTAD, por el lapso de 1 año y L.A., por el lapso de 1 año. Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte Superior, a los veinte días del mes de Abril de dos mil siete (20/04/2007). Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Presidente,

M.A.S.

La Jueza,

M.E.G. PRÜ

La Jueza,

M.E.M.Z.

PONENTE

El Secretario,

J.C.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

El Secretario,

J.C.

Exp. 1As 456/07