Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 22 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 22 de mayo de 2009

199° y 150°

CAUSA N° 2009-2693

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.J.H.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, comisionado en la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 12 de diciembre de 2008 y publicada su texto íntegro el día 30 de enero de 2009, mediante la cual ABSUELVE a la ciudadana M.Z.G.S., por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 en relación con el artículo 99, todos del Código Penal vigente.

Correspondió el conocimiento de esta causa el 09 de marzo de 2009, previa distribución de la oficina respectiva; se dio cuenta en Sala en la misma fecha y se designó ponente a la ciudadana Dra. BELKYS A.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Encontrándonos dentro de la oportunidad legal, en fecha 13 de marzo de 2009, se admitió el recurso de apelación intentado por el ciudadano Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, comisionado en la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, Abogado J.J.H.C.; dejándose constancia que no hubo contestación al recurso de apelación; procediéndose a fijar la audiencia oral que establece los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal; la cual se llevó a cabo el día 07 de mayo de 2009.

En el acta levantada para tal fin, se dejó constancia que se encontraban presentes los jueces integrantes de esta Sala, Dr. O.R.C. Juez Presidente, Dra. BELKYS A.G. (Ponente) y la Dra. M.D.P.P.; de la comparecencia del Fiscal Auxiliar 24° a Nivel Nacional del Ministerio Público, comisionado en la Fiscalía 38°, Dr. J.J.H.C.; de la ciudadana M.Z.G.S. y la Defensora Pública 93°, Dra. N.A.. En tal acto se le concedió el derecho de palabra a la Representación Fiscal, quien es parte recurrente, quien expuso sus alegatos orales. Igualmente se le concedió el derecho de palabra a la Defensora Pública, quien expuso sus alegatos orales. Se concedió el derecho de réplica a la Fiscalía, luego el derecho a contrarréplica a la Defensa. De seguidas por encontrarse presente la acusada M.Z.G.S., se le impuso de lo establecido en el artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y se le cedió el derecho de palabra. Se abrió el período de preguntas para los integrantes de la Sala. Finalmente, la Sala dejó constancia que se tomaría el término de los diez (10) días hábiles siguientes a la presente fecha, a tener de lo pautado en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para decidir.

En consecuencia, esta Sala a los fines de la resolución del recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADA:

M.Z.G.S., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacida en fecha 16/12/1947, de 61 años de edad, de profesión u oficio Psicólogo, de estado civil soltera, hija de J.S.G. (f) y de C.L.S. (v), residenciado en Calle Berlín, Quinta El Sauri, La California Norte y titular de la cédula de identidad N° V-3.228.654.

DEFENSA:

Dra. N.A., Defensor Público Nonagésimo Tercero (93°) del Área Metropolitana de Caracas.

FISCALÍA:

Dr. J.J.H.C., Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, comisionado en la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena,

VÍCTIMAS:

GELDIN A.G.G.,

DOLIFET GHERSI GONZÁLEZ,

DELUZEVIST GHERSI DE MORTON,

DEYA M.G.,

LUZBEL GHERSI GONZÁLEZ,

EVIST DEL S.G.G.,

IRET T.G.G.,

L.G.U.,

APODERADOS DE LAS VÍCTIMAS:

Dr. F.M. y Dr. J.M.M., debidamente inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 108.191. y 9.878, con domicilio procesal en Avenida Venezuela, Torre EXA, piso 7, oficina 714, El Rosal, Municipio Chacao, Caracas.

ARGUMENTOS DEL RECURSO

El Abogado J.J.H.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, comisionado en la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, argumentó en su escrito recursivo, que cursa a los folios 250 al 261 de la Decimaoctava pieza del expediente, lo siguiente:

(…)

QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSE INDEFENSIÓN (ARTÍCULO 452 ORDINAL 3° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL):

Cuando esta Representación de la Vindicta Pública, hace alusión a la normativa procesal contenida en el ordinal 3° del artículo 452 de la Ley Penal Adjetiva, para sustentar el presente recurso, lo realiza en virtud que el Juzgado de Instancia incurrió en la violación de la misma, toda vez que durante del desarrollo del debate oral y público, no permitió que se evacuaran todas las pruebas que fueron ofrecidas por el Ministerio Público dentro del lapso legal para ello, y que fueron debidamente admitidas por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control, el cual es el llamado a resguardar el cumplimiento de todas y cada una de las garantías constitucionales, lo cual incluye el Debido Proceso y Derecho a la Defensa; lo que en otras palabras quiere decir que todas los medios de pruebas ofrecidos por las partes fueron ingresados o admitidos dentro del presente proceso de manera ilícita.

…

El Ministerio Público realizó previo requerimiento a ese juzgado, citaciones a los funcionarios investigadores no a través de la fuerza pública, toda vez que se hizo ante la sede administrativa del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, específicamente Dirección de Recursos Humanos, ubicada en la avenida Urdaneta del Distrito Capital, el seguimiento de los funcionarios que intervinieron en la diversas inspecciones u otras diligencias practicadas en la presente causa, no obstante, debido a una paralización de actividades laborales en el mes de diciembre de 2008, de todos los juzgados de este Circuito Judicial Penal, los mismos comparecieron de diversas localidades a nivel nacional, pero en virtud de dicha situación no fue posible su evacuación, sin embargo no comparecieron todos. El Tribunal en este sentido citó en reiteradas oportunidades a los testigos, mas no agotó el tn1asdo de los mismos, a través de la fuerza publica, así mismo exhorto e insistió en prescindir de la declaración de los referidos ciudadanos, de acuerdo con el artículo 357 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal", (subrayado nuestro).

De lo anteriormente señalado, podemos inferir que el Juzgado de Instancia se tomó para sí una atribución que como Órgano Contralor del Proceso no le es dada en esa etapa del debate, ya que el citado artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: " ... Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el juez presidente ordenará que sea conducido por la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia ... si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba ... " (negritas nuestras), es decir, el Representante del Órgano Jurisdiccional, antes de tomar la decisión de prescindir de la declaración de los ciudadanos mencionados en los párrafos precedentes, debió agotar la Conducción por la Fuerza Pública, lo cual como es bien sabido, debe efectuarse la citación de la misma a través de un Organismo Policial, y en caso no lograrse por esta vía, debe hacerse constar que se realizaron los esfuerzos necesarios para ello, lo cual no ocurrió en el caso que nos ocupa.

Siguiendo este mismo orden, y a los fines de afianzar lo anteriormente esbozado, me permito citar la conceptualización inserta en el Diccionario Jurídico revisado, actualizado y ampliado por G.C. de las Cuevas, en relación a la "Conducción por la Fuerza Pública", el cual señala lo siguiente:

…

Por lo que quien aquí suscribe, considera que efectivamente se configuró el motivo previsto por el Legislador Patrio, en el mencionado numeral 3 del artículo 452 de la N.P.A., por cuanto si se quebrantó de manera clara la forma de prescindir del testimonio que pudiera aportar la indicada experta de conformidad con lo normado en el artículo 357 eiusdem, el cual establece de manera específica los lineamientos de carácter legal que deben seguirse para determinar en casos específicos la prescindencia de determinada prueba testimonial, para así evitar lesionar los derechos que en igualdad tienen las partes.

Así mismo, es oportuno traer a colación lo que ha señalado la Doctrina en este sentido, específicamente el autor M. M.E., en su obra titulada "La Mínima Actividad Probatoria", página 295 y 296, en la cual se explano lo siguiente:

…

De todo lo antes explanado se desprende la importancia de la evacuación de la prueba in comento, la cual, la honorable Juez a motus proprio decidió prescindir obviando las disposiciones procesales de carácter legal, incurriendo de esta manera en la violación ya tantas veces referida, la cual se encuentra contenida, en el artículo 452 ordinal 3° quebrantando de esta manera las formas sustanciales propias del Juicio Oral, causándole de esta manera al estado venezolano un estado de indefensión, frente a su intención de búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y consecuencialmente la obtención de una sana y cabal administración de justicia, sin más el a-quo a juicio de quien suscribe se fusionó en juez y parte, desplazando atribuciones propias de las partes, quienes eran los que le correspondía prescindir o no de un determinado medio probatorio (Estipulaciones), ya que no se había cumplido con lo señalado en el artículo 357 ibidem.

PETITORIO

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que se interpone el presente Recurso de Apelación, contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero… de Primera Instancia en Funciones de Juicio… dictada en fecha 30-01-09 y, donde ABSUELVE a la Ciudadana M.Z.G.S., como autor responsable en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 concatenado con el artículo 99, ambos del Código Penal… por VIOLACIÓN DEL ARTICULO 452 NUMERAL 3 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, RELATIVO AL QUEBRANTAMIENTO U OMISIÓN DE FORMAS SUSTANCIALES DE LOS ACTOS QUE CAUSEN INDEFENSIÓN.

Solicito muy respetuosamente a los Dignos Magistrados integrantes de la Sala que han de conocer el presente RECURSO DE APELACIÓN sea ADMITIDO y DECLARADO CON LUGAR Y por ende ANULE LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUEZ A QUO Y SE ORDENE LA CELEBRACIÓN DE UN NUEVO JUICIO ORAL Y PÚBLICO por ante un Tribunal de Juicio distinto al que dictó el fallo del cual se recurre, por evidenciarse el vicio del cual adolece la sentencia recurrida.

.

DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

En fecha 12 de diciembre de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, culminó la audiencia del debate oral y público, mediante la cual Absolvió a la ciudadana M.Z.G.S.; procediendo a publicar el texto integro de la sentencia, el 30 de enero de 2009, que cursa a los folios 68 al 138 de la Decimoctava pieza del expediente, donde entre otras cosas, expuso lo siguiente:

(…)

Se deja constancia, que el Representante del Ministerio Público, investido de las facultades de ley, desistió formalmente de los siguientes medios de prueba de naturaleza oral: IREG GHERSI G.G.G.G., EVIST GHERSI G.R.J.H.H., A.R., CARRIZALES R.A.J., G.D.P.R.P., G.M.W.R., BARAZARTE LIZARRAGA L.E., LIZCANO S.Y.C., L.C.G.A., BORGES P.V.A., N.H.F.A., MEZA H.R.A., J.A.L.J., RODRÍUEZ M.B.B., A.S.H.J., NIÑO PIÑERO JAQUELlNE, C.A.G., L.A. IDROZO, FIGUERA ARRAYA I.J. y G.D.P.M., Á.A., J.P., GUILLERMO MIRTlL, L.Z., F.B. y de los testigos C.E.A.B., MEJÍAS G.E.J., OROSCO GUERRA R.E. y C.E.A.B.. La anterior solicitud fiscal, resultó convalidada consensualmente por el resto de los sujetos procesales.

Pues bien, con el ánimo de determinar mediante el acervo probatorio traído al presente juicio oral y público, si el hecho punible objeto de juicio, resultó realizado, este Tribunal Sentenciador, hace las siguientes consideraciones:

El delito de ESTAFA AGRAVADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, vigente para la época, hoy 462, consagra lo siguiente:

…

En razón a la conducta antijurídica, descrita en la citada norma sustantiva, es necesario mencionar que el delito de Estafa, es un delito Contra La Propiedad, por cuanto la conducta de relevancia jurídica penal revista en esta norma, está dirigida a procurar un daño patrimonial.

Según, sentencia dictada por la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia, mediante ponencia del Magistrado ELADIO APONTE APONTE, del 02-08-07, Exp. 07-0140. Sent. N° 460, al referirse a las características de los delitos de estafa y fraude, hace las consideraciones siguientes:

…

De esta manera lo ha expuesto el autor E.N.T., en su obra el Delito de Estafa, cuando señaló lo siguiente:

… Por consiguiente, la conducta tipificada es aquella desplegada por el sujeto activo, mediante la utilización artificios o medios engañosos para mantener a la víctima en error y en este sentido, y así obtener para sí o para otro un provecho ilícito con perjuicio ajeno. Entonces, para que el delito de estafa se configure, no solo es necesario que el sujeto pasivo se encuentre en un simple error, sino aquel que es capaz de mover su consentimiento, de tal manera que si no fuese por ese error, no hubiere sufrido el daño patrimonial haciendo entrega de la cosa.

Igualmente, resulta dable señalar que existen agravantes específicas, en el último aparte del artículo 464 del Código Penal. Por consiguiente, la estafa se agrava de manera específica porque el medio de comisión del hecho punible es un documento público o alterado. La calidad de público del instrumento, hace que merezca la fe pública por cuanto es autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, Notario, Juez u otro funcionario que tiene facultad para producir tales efectos, de manera que esta circunstancia hace que el sujeto pasivo sea defraudado con suma facilidad. Por otra parte, la emisión de un cheque sin provisión de fondos se considera como agravante, por cuanto este instrumento cumple con una función económica como medio de pago, por ello debe asegurarse su confiabilidad y cabal circulación.

De las anteriores circunstancias específicas, que agravan el delito de estafa, la acogida por el Ministerio Público para adecuar la presunta conducta antijurídica empleada por la hoy acusada, es la primera de las señaladas, es decir, aquella donde resulta empleado un documento público falsificado o alterado.

Conforme a los anteriores fundamentos, resulta fácil colegir que la conducta del agente que incurre en este tipo de delito, ofende no solo el patrimonio ajeno, sino también la fe publica, al servirse como medio de engaño de un documento publico falsificado o alterado, bien se trate del caso en que el propio sujeto haya falsificado el documento, o bien haya utilizado un instrumento falsificado o alterado por otro.

Pues bien, se tiene como probado en el presente juicio, que la acusada M.Z.G.S., se presentó ante la sede de Radio Guárico AM, ubicado en la calle principal, del barrio La Morena, del estado Guárico, posterior a la muerte de su padre J.G.B., haciendo valer sus derechos como propietaria de la cantidad de setenta y dos (72) acciones, de las ciento veinte (120) que posee Radio Guárico, producto de la venta que su padre le hiciera mediante Acta de Asamblea Extraordinaria, de fecha 08 de enero de 1990; mediante la presentación en copias certificadas de dicha acta de asamblea, emanadas de la Notaría Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda.

El escenario planteado precedentemente, surge claramente de los medios probatorios de naturaleza oral, presentados por el Ministerio Público, correspondientes a los hermanos GHERSI GONZÁLEZ, y las ciudadanas LELlA GONZALEZ y E.A.D.G.; quienes resultaron contestes en afirmar, la comparecencia en la anterior fecha de la acusada M.Z.G., en la sede funcional de la radio, lo cual resultó confirmado por esta última, en la declaración que también rindiera durante el juicio.

Y a juicio del Ministerio Público, en su condición de titular de la acción penal, la copia certificada del Acto de Asamblea Extraordinaria de la compañía Radio Guárico, autenticada ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Mirando, en fecha 16 de febrero de 1990, anotada bajo el N° 103, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese Despacho, posteriormente registrado ante el Registro Mercantil antes llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, el 8 de Junio de 1.992, anotado bajo el N° 24, Tomo 7mo de 1.992, actualmente agregado en el expediente distinguido con el N° 5674-2 llevado ante el registro Mercantil II de esta Circunscripción Judicial; resultó ser el medio de comisión, empleado por la acusada M.S.G., quien a través de artificios o engaños puso a su disposición la citado empresa, lesionando patrimonialmente, a sus hermanos GHERSI GONZÁLEZ y a la ciudadana LELlA GONZÁLEZ.

Según, el autor M.T., J.R., en su obra Curso de Derecho Penal Venezolano, 8va edición, Caracas, 1987; al referirse al delito de estafa, señala que la acción está en engañar o sorprender la buena fe de otro induciéndolo en error. Entendiéndose entonces por buena fe, la razonable creencia del sujeto pasivo, en la legitimidad del medio empleado por el agente, que en el presente caso sería el anterior documento, quien lo utilizara a los fines de inducir en error a las víctimas.

Continúa el mismo autor, señalando que el inter críminis en la estafa supone una relación entre el estafador y su víctima, en la cual entra la sugestión psicológica, la persuasión. El estafador hace entrar en el ánimo de una persona una idea haciéndole creer en ella, pero esta idea es producto del engaño, dada su apariencia de real, siendo que la misma no es verdad. Y entre los medios de comisión idóneos, tenemos la apariencia material positiva o negativa, es alegar una falsa representación exterior.

Sin embargo en los hechos objeto de juicio, la acusada se presentó ante sus hermanos GHERSI GONZÁLEZ (sujetos pasivos), haciendo valer los derechos como propietaria de setenta y dos acciones, de las ciento veinte que constituye la compañía anónima Radio Guárico, a través de un documento en copias certificadas debidamente autenticadas y registradas, por los organismos competentes; tal como lo hicieron ver, estos mismos hermanos con sus testimonios durante el juicio. Sin embargo, éstos últimos en ningún momento, resultaron persuadidos ante el documento, quienes desde el inicio presentaron amplia oposición, desconociendo su legitimidad, por lo tanto no accedieron a ninguna petición dada por M.S.G. y sus representantes legales.

Conforme a ello, la no aceptación por parte de los hermanos GHERSI GONZÁLEZ, del título que pretendía exigir la hoy acusada, es una evidente representación, que ellos en ningún momento incurrieron en error. Que a juicio de GRISANTI AVELEDO, Hernando y GRISANTI Andrés, 2000; " ... es una falsa representación de la realidad ...".

Considerado lo anterior, en el presente juicio, en ningún momento quedó demostrado, que la acusada M.S.G., en su condición de presunto sujeto activo del delito de estafa, hiciera incurrir en error sus hermanos, mediante el empleo de del documento de adquisición de dichas acciones, como medio fraudulento, es decir, en ningún momento, creyeron en ella, ni en el documento presentado. En tal sentido este Tribunal Sentenciador, estima que durante el contradictorio, no surgió algún elemento de certeza, que pudiera crear la idea, que las hoy víctimas, resultaron engañadas o sorprendidas en su buena fe.

Siguiendo en el presente asunto, con el análisis dogmático del delito de estafa agravada, mediante el empleo de un documento público falsificado o alterado. En este supuesto, se considera como agravante específica, el empleo de tal documento con las características señaladas; el documento público de tal naturaleza, es el artificio utilizado por el estafador, quien simulando la apariencia de lícito, induce a su victima a incurrir en error.

En definitiva, las copias certificadas por Secretaría de la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil (Accidental) de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. San J.d.L.M., al sostener el rango documento público y encontrarse investido de rango oficial, fundan una plena certeza de su contenido, por ende debe ser apreciado como cierto, salvo prueba en contrario.

Por consiguiente este Tribunal Unipersonal, estima una vez más, que en el presente recorrido penal, no se logró desvirtuar la veracidad del Acta de Asamblea Extraordinaria de la compañía Radio Guárico, autenticada ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 1990, anotada bajo el N° 103, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese Despacho, posteriormente registrada ante el Registro Mercantil antes llevado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Trabajo y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, el 8 de Junio de 1.992, anotado bajo el N° 24, Tomo 7mo de 1.992, actualmente agregado en el expediente distinguido con el N° 5674-2 llevado ante el registro Mercantil II de esta Circunscripción Judicial.

Si bien, la anterior prueba documental, emanó de otro juicio, en el presente caso es objeto de una valoración particular por parte de este Tribunal Sentenciador. Así mismo, el anterior documento público relacionado con la copia certificada de Acta de Asamblea Extraordinaria de la compañía anónima Radio Guárico, autenticada ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 1990, anotada bajo el N° 103, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese Despacho; resultó impugnado por presunta falsedad, mediante el procedimiento de tacha a tenor de lo consagrado en el artículo 1.380 del Código Civil.

Y siendo que, la parte accionante del anterior procedimiento incidental, no alcanzó demostrar de manera alguna que dicho documento era falso, el mismo debe en consecuencia, producir los efectos jurídicos correspondientes.

Pues bien, según LEIBLE, Stefan (El Procedimiento Civil Alemán. Biblioteca jurídica Diké, Medellín, 1998, págs. 259 y ss), al tratar el tema del procedimiento probatorio, dispone que en la prueba documental " ...

; siendo oportuno destacar que, no resulta necesario justificar o demostrar el contenido de dicho fallo, máxime cuando el mismo consta en copias certificadas, y debe considerarse con el rango de instrumento público, a la luz del artículo 1.359 del Código Civil, el cual hace plena fe, así entre las partes como respecto a terceros.

Al respecto, DELGADO SALAZAR, Roberto, (Las Pruebas en el P.P.V., 3ra Edición, Vadel Hermanos Editores, 2008, págs. 215 y ss), estimo que "…

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Según, el citado autor DELGADO SALAZAR, Roberto, en su misma obra, hace mención que la Sala Constitucional del M.T. de la República, mediante ponencia del Magistrado CABRERA ROMERO, mediante sentencia del 02-02-2000, dispuso entre otros particulares, que las pruebas serán valoradas conforme o la sana crítica, a la luz del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, excepto los documentos que, siendo públicos, deben ser apreciados conforme al artículo 1359 del Código Civil.

En definitiva, las copias certificadas por Secretaría de la decisión dictada en fecha 08 de diciembre de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil (Accidental) de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. San J.d.L.M., al sostener el rango documento público y encontrarse investido de rango oficial, fundan una plena certeza de su contenido, por ende debe ser apreciado como cierto.

Resultando obligatorio destacar por este Tribunal Unipersonal, que en el presente debate oral, el Ministerio Público y los Apoderados Judiciales de las víctimas, no lograron desvirtuar por simple prueba en contrario, la veracidad del Acto de Asamblea Extraordinaria de la compañía anónima Radio Guárico, autenticada ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda, en fecha 16 de febrero de 1990, anotada bajo el N° 103, Tomo 13 de los Libros de Autenticaciones llevados por ese Despacho; tal como tampoco lo alcanzó demostrar la ciudadana LELlA G.U., durante el procedimiento incidental, ante el referido Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil (Accidental) de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico.

Conforme a ello, DELGADO SALAZAR, Roberto, al referirse al artículo 1.359 del Código Civil, estima que existe una presunción de autenticidad del documento público, en virtud de la fe que merece el dicho del funcionario público interviniente, lo que responde a razones de seguridad que rodean la creación del instrumento, por lo cual le confiere autenticidad no sólo entre las partes, sino también frente a terceros. Por lo tanto, debe tenerse como cierto los enunciados que hacen fe, salvo que sean desvirtuados por redarguición o tacha de falsedad, procedimiento éste ya cumplido, al cual se hizo referencia, siendo declarado sin lugar por el anterior Tribunal de Primera Instancia Civil.

Igualmente, tal como se destacó oportunamente, de los anteriores medios de pruebas de logra desprender, que los ciudadanos LUZBEL GHERSI, GÉLIDA A.G. y J.S.G., señalan respectivamente, que desconocían que su padre hubiere vendido oportunamente, algunas acciones de la referida empresa. Si bien ambas testimoniales resultan símiles entre sí sobre este particular, resultan irrelevantes ante el hecho cierto, que en razón de las facultades que la ley le otorga al ciudadano J.G.B., en su condición de único propietario, el mismo poseía la libre disposición de sus acciones. Aunado a ello, quedó debidamente expuesto en juicio, que el referido ciudadano en vida, les concedió a estos mismos testigos por ser también sus hijos, bajo distintos modalidades legales, determinados propiedades que integraban su patrimonio, sin reunirlos a todos para notificarles o solicitarles autorización alguna.

En definitivo, al aparear cada uno de los elementos probatorios de naturaleza oral, correspondientes a las víctimas, a los testigos y al experto, así como los documentales leídas en el juicio, se logra demostrar con ellos de manera indubitable, la inexistencia de requisitos impretermibles para alcanzar la consumación del delito de estafa, mediante el empleo de un documento público falso o alterado. En primer lugar; al observarse que en ningún momento, se demostró la existencia de una falsa representación de la realidad, relacionado con el error inducido por el sujeto activo, hacia las víctimas. Y el segundo; relacionado con la insuficiencia probatoria durante el juicio, para establecer de manera cierta que el acto de asamblea en copias certificadas autenticadas y registradas, presentado por la acusada M.S.G., con carácter de documento público, sea falso o alterado.

De lo anterior logra colegirse, que el documento público empleado por la acusada M.S.G., si bien resultó dubitable, el Ministerio Público a través de las declaraciones de los testigos N.E.M., M.Z.L., E.Q.C., el experto W.S.B., las víctimas LUZBEL GHERSI, GÉLIDA A.G., J.S.G. y LELlA GONZÁLEZ, y las actos de inspección oculares; únicos medios de pruebas incorporados en el juicio oral y público; no alcanzó desvirtuar su naturaleza de documento público, que tal como se consideró antes, al ostentar rango oficial, fundan uno plena certeza de su contenido, por ende debe ser apreciado como autentico, a la luz del artículo 1.359 del Código Civil.

Las razones antes señaladas, le permiten a este Tribunal de Juicio con función Unipersonal, considerar que estamos ante la inexistencia elementos constitutivos, del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal vigente para la época, hoy 462, concatenado con el artículo 99 Ejusdem; el cual resultó objeto de acusación penal, por parte del Ministerio Público, en su condición de titular de la acción penal, a tenor del artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del mismo modo, este Juzgado Sentenciador, al observar todos y cada uno de los medios probatorios traídos al juicio oral y público, a los cuales se ha hecho referencia, igualmente ha considerado, que de ellos no surge de manera alguna indicio serio, para estimar que la acusada M.S.G., es autor o participe del mencionado hecho punible contra la propiedad; sobre quien recae el principio de presunción de inocencia, la cual no resultó quebrantado por el Estado a través del Ministerio Público, mediante el acervo probatorio debidamente evacuado en el juicio oral y público.

En efecto, de las declaraciones aportadas por los ciudadanos LUZBEL GHERSI, GÉLIDA A.G., J.S.G. y LELlA GONZÁLEZ, se logra desprender que la anterior acusada de autos, se encuentra apercibiendo todas las ganancias o utilidades, generadas por la compañía anónima Radio Guárico, sin recibir el resto de los accionistas, lo que les corresponde como sucesores del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.G.B.. Esta situación deberá ser resuelta en razón a la naturaleza de los hechos, ante un ente jurisdiccional distinto a este sentenciador, por cuanto de las circunstancias acá demostradas no se desprendió relevancia jurídica penal, en relación al delito Contra la Propiedad objeto de acusación, por el contrario presentan un carácter eminentemente civil-mercantil.

Por consiguiente, es conveniente mencionar que el sistema de la libre convicción o sana crítica, adoptada por nuestro proceso penal, le confiere al Juez la oportunidad de apreciar y asignarle valor a los elementos de pruebas lícitos debatidos en el juicio, esto en forma razonada y conforme a los lineamientos dispuestos en la norma procesal, lo cual procede en el presente caso con los medios de pruebas valorados por el Tribunal; los cuales resultaron ofrecidos conforme lo preceptuado en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Ministerio Público en sus escrito acusatorio y admitidos oportunamente por el Tribunal de Control, durante lo celebración de la audiencia preliminar, efectuada en la presente causa, a la luz de lo consagrado en el numeral 9 del artículo 330 ejusdem.

En consecuencia, resulta imperioso concluir que tanto la naturaleza, como sus incorporaciones y desarrollo al presente enjuiciamiento penal, se encuentran investidos de toda licitud; sin embargo de ellos, no logra vislumbrarse una pluralidad indiciaria, sobre la participación de la acusada M.Z.G.S., en lo comisión del hecho punible.

En razón, de la insuficiencia probatoria o la cual se ha hecho referencia, estima este Sentenciador, que en el presente asunto el Ministerio Fiscal, como titular de lo acción penal en representación del Estado y en resguardo a los derechos de las victimas, sostenía la responsabilidad incorporar al proceso los medios de pruebas, contentivos de los hechos que sirven de fundamento, tanto de las circunstancias fácticas, como a las normas jurídicas cuya aplicación solicitan; dado que es a sus costas que recae la carga de la prueba, de los hechos contenidos en su libelo acusatorio y admitidos oportunamente por el Juzgado de Control, durante la fase procesal intermedia.

DELGADO SALAZAR, Roberto, 2008, estima:

…

Visto los anteriores fundamentos, es dable concluir por parte de este Juzgado Sentenciador, que al no estar suficientemente probada la culpabilidad de la acusada, resulta dable aplicar en este sentido el Artículo 49, Ordinal 2° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra:

…

Y el Artículo 13 del Código Orgánico procesal Penal que asimismo consagra que:

…

Siendo lo ajustado y procedente por derecho, aplicar el Principio Universal del "In dubio Pro Reo", consagrado en el único aparte del Artículo 24 de la Carta Magna, que establece:

…

Igualmente, el anterior principio de presunción de inocencia, aparece consagrado en el artículo 8 de la Ley Adjetivo penal, el cual reza lo siguiente:

…

En base a los razonamientos expuestos, se logra colegir que la naturaleza de nuestro proceso penal acusatorio dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden el Código Orgánico Procesal Penal, dispone en el citado artículo 8, tal principio. En general, el concepto de presunción de inocencia ha de tener como no culpable al enjuiciable, hasta tanto se den los trámites procesales inexcusables que fijen tanto el acaecimiento del delito, como la responsabilidad del autor o autores, con lo cual se alude a la mínima actividad probatoria o suficiente para forzar certeza.

En definitiva, esta instancia juzgadora estima que no quedó acreditada, luego del análisis de todos y cada uno de los elementos de prueba que fueron promovidos por la Vindicta Pública en representación del Estado, en el desarrollo del juicio oral y público la responsabilidad penal del ciudadano M.Z.G.S., en la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto en el artículo 464 en relación con el artículo 99 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; en tal virtud se considera procedente y ajustado en Derecho, dictar SENTENCIA ABSOLUTORIA en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Y Así SE DECLARA.-

DISPOSITIVA

…PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, ABSUELVE a la ciudadana M.Z.G.S.,… de la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 concatenado con el artículo 99 del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos; todo ello por no haberse demostrado durante la celebración del debate oral y público, la autoría del hecho y subsidiariamente la responsabilidad del mismo, por el cual fue acusada por Ministerio Público del Área Metropolitano de Caracas. SEGUNDO: Se ordena el cese de la medida de coerción personal, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose en esta audiencia su libertad plena sin restricciones.…”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El punto argumentado por el Abogado J.J.H.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, comisionado en la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, está referido a que la sentencia del Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, incurrió en la violación de la ley, toda vez que durante del desarrollo del debate oral y público, no permitió que se evacuaran todas las pruebas que fueron ofrecidas por esa representación Fiscal dentro del lapso legal para ello y que fueron debidamente admitidas por el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control.

Ahora bien, el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

Artículo 198. L.d.P.. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio

.

Igualmente el artículo 199 del mismo Código, establece:

Artículo 199. Presupuesto de la Apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código

.

Ahora bien, en el acta del juicio oral y público de fecha 12 de diciembre de 2008, que cursa a los folios 148 y 149 de la decimoctava pieza del expediente, se puede evidenciar lo siguiente:

Seguidamente el Tribunal le pregunta al ciudadano Fiscal si desiste de los órganos de prueba que no comparecieron a Juicio. Se le concede el derecho de palabra a la Fiscal de Ministerio Público quien manifestó: Desisto de la declaración de la ciudadana C.E.A.D.B. y de los funcionarios Á.A., L.S., F.B., J.P. y G.M., en virtud de que no fue posible su ubicación, a pesar de las diligencias efectuadas. Se deja constancia que tanto los Apoderados Judiciales como la Defensa Penal están de acuerdo con el desistimiento de los órganos de prueba faltantes

.

Así mismo, en la parte tres de la sentencia íntegra, titulada “DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS”, la anterior acotación fue advertida por el a quo, y que riela al folio 122 de la decimoctava pieza del expediente, se fijó lo siguiente:

“(…)

Se deja constancia, que el Representante del Ministerio Público, investido de las facultades de ley, desistió formalmente de los siguientes medios de prueba de naturaleza oral: IREG GHERSI G.G.G.G., EVIST GHERSI G.R.J.H.H., A.R., CARRIZALES R.A.J., G.D.P.R.P., G.M.W.R., BARAZARTE LIZARRAGA L.E., LIZCANO S.Y.C., L.C.G.A., BORGES P.V.A., N.H.F.A., MEZA H.R.A., J.A.L.J., RODRÍUEZ M.B.B., A.S.H.J., NIÑO PIÑERO JAQUELlNE, C.A.G., L.A. IDROZO, FIGUERA ARRAYA I.J. y G.D.P.M., Á.A., J.P., GUILLERMO MIRTlL, L.Z., F.B. y de los testigos C.E.A.B., MEJÍAS G.E.J., OROSCO GUERRA R.E. y C.E.A.B.. La anterior solicitud fiscal, resultó convalidada consensualmente por el resto de los sujetos procesales.

De lo que se evidencia que el recurrente de común acuerdo con las partes intervinientes en el debate oral y público convergieron, en apartarse de las pruebas, que el mismo recurrente, ofreció para culpar o exculpar a la ciudadana GHERSI S.M.S.; y ahora desarticulada con el contexto, aduce como “…que el juzgado de Instancia incurrió en la violación de la ley, toda vez que durante del desarrollo del debate oral y público, no permitió que se evacuaran todas las pruebas que fueron ofrecidas...”, máxime cuando los órganos de pruebas desistidos eran cardinales y conducentes al proceso, - tal como lo alega en su escrito de acusación - lo que le permitiría al a quo establecer una relación entre el hecho que se pretende acreditar con la prueba propuesta y el hecho objeto de controversia.

Así tenemos que renuncia, al testimonio de la ciudadana C.E.A.D.B., Oficinista de la Notaría Pública Tercera del Municipio Sucre del Estado Miranda; de los funcionarios Á.A., J.P. y G.M., adscritos al entonces denominado Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Delegación del Estado Guárico, con relación al contenido del Acta de Inspección Ocular N° 563 de fecha 17/09/92; y de los funcionarios L.S. y F.B., adscritos al entonces denominado Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Comisaría de Chacao, Caracas, con relación al contenido del Acta Policial de fecha 30/08/92. Igualmente de los testimonios faltantes, como lo son: los funcionarios C.A.G. y L.A.I., adscritos al entonces denominado Cuerpo Técnico de Policía Judicial, Departamento de Grafotécnica, con relación al Informe de Experticia Grafotécnica N° 9700-T-030-A-976 de fecha 08 de diciembre de 1992.

También estima esta Alzada, que el Fiscal del Ministerio no desvirtúa lo aseverado por el a quo en su fallo, en el sentido de que, las pruebas restantes no se practicarían por cuanto fueron objeto de acuerdo entre las partes, sólo se limita en forma ambigua, confusa y por demás contradictoria a sostener que el ciudadano Juez de Juicio antes de tomar la decisión de prescindir de la declaración de los ciudadanos up supra mencionados, debió agotar la conducción por la Fuerza Pública, siendo que con su propio dicho desistió de las mismas. Por otra parte, esta Sala asienta que en el juicio oral y público las pruebas a debatir son las que fueron debidamente admitidas por el Tribunal de Control al momento de la audiencia preliminar por lo que en caso de que considerara el Fiscal del Ministerio Público, que alguna de ellas no debió ser admitida pudo haberse opuesto razonadamente a su admisión, así mismo dichas pruebas fueron incorporadas al debate respetándose el derecho al contradictorio que asiste a las partes y del cual se encuentra revestido nuestro sistema penal acusatorio por lo que se desecha el argumento de que la sentencia del Juzgado de Instancia incurrió en la violación de la ley, toda vez que durante del desarrollo del debate oral y público, no permitió que se evacuaran todas las pruebas que fueron ofrecidas por el Ministerio Público dentro del lapso legal para ello, violándose principios fundamentales.

En referencia a su alegato de que el a quo ha debido de hacer comparecer a los órganos de pruebas a través de la fuerza publica, esta Alzada considera que el recurrente convalidó consensualmente dicha conducta al desistir de las pruebas, y obviamente pudo haber solicitado, dentro de su oportunidad legal, que los ciudadanos que debían comparecer ante el órgano judicial, como testigos, fuesen conducidos ante el mismo con una orden de comparecencia; sin embargo, no lo hizo.

Por lo que habiéndose respetado el principio de contradicción, que caracteriza al actual sistema procesal penal, no encuentran estos Juzgadores sustento en los argumentos del Fiscal quien tuvo oportunidad de rebatir sobre las pruebas ofrecidas y las presuntamente no evacuadas

Se desestiman pues los alegatos de la fiscalía en relación a esta denuncia y en consecuencia, se declara sin lugar el presente recurso de apelación, quedando confirmada la sentencia recurrida. Así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.J.H.C., en su condición de Fiscal Auxiliar Vigésimo Cuarto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena, comisionado en la Fiscalía Trigésima Octava del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 12 de diciembre de 2008 y publicada su texto íntegro el día 30 de enero de 2009, mediante la cual ABSUELVE a la ciudadana M.Z.G.S., por la comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y sancionado en el artículo 464 en relación con el artículo 99, todos del Código Penal vigente

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada por la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de m.d.D. mil nueve (2009).

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. BELKYS A.G.D.. M.D.P.P.

(Ponente)

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

Causa N° 2009-2693

ORC/BAG/MPP/LA/rch