Decisión nº 10 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 20 de Mayo de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

Guanare, 20 de mayo de 2008.

Año 198º y 149º

PONENCIA DEL DR. C.J.M.

Nº: 10

ASUNTO N ° 3402-08

IMPUTADO (S): JINNY LEOWA.R. Y ROBERT CARRIZALES ROMERO.

VICTIMA (S): EL ESTADO VENEZOLANO

MOTIVO: OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS.

DEFENSORES PRIVADOS: ABOGADOS O.G.C., G.G. Y M.L.

FISCALIA DEL MINISTERIO PÚBLICO: FISCAL PRIMERO DEL MINISTERIO PÚBLICO, CON COMPETENCIA EN MATERIA DE DROGAS TODA LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA EN FUNCIONES DE CONTROL N° 4, EXTENSIÓN ACARIGUA.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: APELACIÓN CONTRA AUTO DICTADO EN FECHA 17 DE ABRIL DE 2008, MEDIANTE LA CUAL DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de abril de 2008 por los abogados O.G.C., G.G. y M.L., en su carácter de Defensores Privados de los imputados JINNY LEOWA.R. Y ROBERT CARRIZALES ROMERO, contra auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 10 de abril de 2008, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 ordinal 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Recibidas las actuaciones en esta alzada se le dio entrada, por auto de fecha 08 de Mayo de 2008, se designó ponente previa distribución al Abogado C.J.M. y se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto, en fecha 17 de abril de 2008.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito presentado en fecha 05 de Abril del año 2008, por la Fiscal Primero del Ministerio Publico con competencia en Droga en todo el territorio del Estado Portuguesa, presento ante el Tribunal de Control a los ciudadanos JINNY LEOWA.R. Y ROBERT CARRIZALES ROMERO, imputándoles el siguiente hecho:

…Siendo aproximadamente las 05: 15 horas de la tarde, del día 03-04-08, los funcionarios: Sgto./2DO. (GNB) LUIS COLMENAREZ CORTEZ, CABO/1 RO.(GNB) ARMANDO DELGADO, CABO/2DO. (GNB) A.R., DTGDO (GNB) A.C.F., G/ NAC. JOSE COLMENAREZ SILVA, C.L.G. y YULISVEY G.S., adscritos a la Tercera Compañía de la Guardia Nacional Destacamento No. 41. Acarigua. Estado Portuguesa, salieron de comisión en vehículos militares tipo motocicletas y en vehiculo placa 5-4151 para la Jurisdicción de la Ciudad de Araure, con el fin de efectuar una visita domiciliaria en el Barrio Limoncito Avenida 8 entre Calle 5 del Municipio Araure del estado Portuguesa, propiedad del ciudadano R.J., una vez dicha comisión a eso de las 16:00 horas de la tarde procedieron a entrar a la vivienda amparado por Orden de Allanamiento No. PPI1-P-2008-001552 de fecha 29-03-2008, identificándose como propietario del inmueble quien dijo ser y llamarse como. JIMMY LEON A.R. y al revisar la misma incautaron en una tanquilla de las aguas negras, siete (07) envoltorios confeccionados en papel de color negro y al ser revisado por la comisión era presunta droga de la denominada piedra, arrojando un peso bruto de: Cinco (05) gramos aproximadamente y Ocho (08) envoltorios confeccionados en papel aluminio y al revisando era presunta droga de la denominada Marihuana, arrojando un peso bruto de: Diez (10) gramos aproximadamente, seguidamente revisan el vehiculo marca Century-Buick, color blanco, placas AKH-501, que se encontraba estacionado frente al inmueble Propiedad del ciudadano, R.J.C.R., donde encontraron dentro de la maletera del mismo, dos (02) envoltorios confeccionados en papel de color transparente contentivo de una sustancia de color verde de restos vegetales de presunta droga de la denominada Marihuana, con un peso de: Cinco (05) gramos aproximadamente, continuando la revisión encontraron en la parte trasera del asiento, seis (06) envoltorios confeccionados en papel transparente, una sustancia sólida de una presunta droga de la denominada Piedra, con un peso bruto de: Quince (15) gramos aproximadamente. Acto seguido procedieron la detención de los ciudadanos, la incautación de la presunta droga incautada y la retención del vehiculo, siendo los testigos presénciales de dicho procedimiento, los ciudadanos: G.A.P. y U.C.M.., trasladados hasta el Comando de la Guardia Nacional y remitidos a la Comisaría de Páez…

Tales hechos, los precalifico el Ministerio Publico, como: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Solicitando por ultimo la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los referidos ciudadanos.

II

DE LA DECISIÓN DE LA RECURRIDA

Por decisión de fecha 10 de Abril de 2008, la Juez de Control Nº 4, extensión Acarigua, determinó lo siguiente:

…Celebrada como ha sido la Audiencia Oral para decidir la solicitud de CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA y MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD solicitada por la Fiscalía Primera con Competencia en Materias de Drogas, en contra del ciudadano: J.L.R., de nacionalidad venezolana, natural de Acarigua, de 38 anos de edad, Soltero, de profesión u oficio Comerciante, fecha de nacimiento 27/05/69, Portador de la Cedula de Identidad N° 10.141.690 residenciado en la calle 5 entre Avenidas 8. Barrió Limoncito. Araure. Estado Portuguesa y ROBERT CARRIZALES ROMERO de nacionalidad venezolana, de 40 años de edad, Soltera, de profesión u oficio Comerciante, fecha de nacimiento 19/09/67, Portador de la Cedula de Identidad N° 9.843.938 residenciado en la Urbanización Villa El Pilar. Calle 2.Araure Estado Portuguesa, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:

I

SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO

HECHO: El Ministerio Público señala que:

Mediante el presente escrito y a los fines de la presentación formal correspondiente, pongo a la orden del Juzgado a su digno cargo, a los Ciudadanos: J.L.R., de nacionalidad venezolana, natural de Acarigua, de 38 años de edad, Soltero, de profesión u oficio Comerciante, fecha de nacimiento 27/05/69, Portador de la Cedula de Identidad N° 10.141.690 residenciado en la calle 5 entre Avenidas 8. Barrió Limoncito. Araure. Estado Portuguesa y ROBERT CARRIZALES ROMERO de nacionalidad venezolana, de 40 anos de edad, Soltera, de profesión u oficio Comerciante, fecha de nacimiento 19/09/67, Portador de la Cedula de Identidad N° 9.843.938 residenciado en la Urbanización Villa El Pilar. Calle 2. Araure Estado Portuguesa.Siendo aproximadamente las 05: 15 horas de la tarde, del día 03-04-08, los funcionarios: Sgto./2DO. (GNB) LUIS COLMENAREZ CORTEZ, CABO/1 RO.(GNB) ARMANDO DELGADO, CABO/2DO. (GNB) A.R., DTGDO (GNB) A.C.F., G/ NAC. JOSE COLMENAREZ SILVA, C.L.G. y YULISVEY G.S., adscritos a la Tercera Compañía de la Guardia Nacional Destacamento No. 41. Acarigua.. Estado Portuguesa, salieron de comisión en vehículos militares tipo motocicletas y en vehiculo placa 5-4151 para la Jurisdicción de la Ciudad de Araure, con el fin de efectuar una visita domiciliaria en el Barrio Limoncito Avenida 8 entre Calle 5 del Municipio Araure del estado Portuguesa, propiedad del ciudadano R.J., una vez dicha comisión a eso de las 16:00 horas de la tarde procedieron a entrar a la vivienda amparado por Orden de Allanamiento No. PPI1-P-2008-001552 de fecha 29-03-2008, identificándose como propietario del inmueble quien dijo ser y llamarse como. JIMMY LEOV A.R. y al revisar la misma incautaron en una tanquilla de las aguas negras, siete (07) envoltorios confeccionados en papel de color negro y al ser revisado por la comisión era presunta droga de la denominada piedra, arrojando un peso bruto de: Cinco (05) gramos aproximadamente y Ocho (08) envoltorios confeccionados en papel aluminio y al revisando era presunta droga de la denominada Marihuana, arrojando un peso bruto de: Diez (10) gramos aproximadamente, seguidamente revisan el vehiculo marca Century-Buick, color blanco, placas AKH-501, que se encontraba estacionado frente al inmueble Propiedad del ciudadano, R.J.C.R., donde encontraron dentro de la maletera del mismo, dos (02) envoltorios confeccionados en papel de color transparente contentivo de una sustancia de color verde de restos vegetales de presunta droga de la denominada Marihuana, con un peso de: Cinco (05) gramos aproximadamente, continuando la revisión encontraron en la parte trasera del asiento, seis (06) envoltorios confeccionados en papel transparente, una sustancia sólida de una presunta droga de la denominada Piedra, con un peso bruto de: Quince (15) gramos aproximadamente. Acto seguido procedieron la detención de los ciudadanos, la incautación de la presunta droga incautada y la retención del vehiculo, siendo los testigos presénciales de dicho procedimiento, los ciudadanos: G.A.P. y U.C.M.., trasladados hasta el Comando de la Guardia Nacional y remitidos a la Comisaría de Páez. Es por lo que considera esta Representación Fiscal que la conducta desplegada por los imputados de autos, J.L. y ROBERT CARRIZALES ROMERO, puede ser subsumida dentro de las previsiones que tipifica y sanciona el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito Y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicos, como lo es delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. Por otra parte, se evidencia de autos que al imputado antes mencionado fue aprehendido bajo las reglas de la flagrancia y por ende la detención de éste debe ser declarada como legítima, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante lo anterior, considera el suscrito que aun faltan diligencias de investigación por practicar, así como también falta incorporar a los autos las resultas de algunas diligencias que ya han sido ordenadas y otras que ya han sido practicadas, por tanto lo prudente en el caso concreto es solicitar, como en efecto se solicita en este acto, se acuerde la prosecución del presente proceso penal por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a las previsiones del Encabezamiento del Articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de garantizar las resultas del Proceso. En tal virtud considera el Ministerio Publico que lo razonable y ajustado a Derecho es solicitar, como en efecto solicito, se DECRETE MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD respecto de los Imputados: J.L.R. y ROBERT CARRIZALES ROMERO, de conformidad con 10 establecido en los Artículos 250 Ordinales 1°, 2° y 3°, 251 Ordinales 2° y 3° y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por ser esta la única medida cautelar aplicable al caso concreto, para garantizar la presencia y la sujeción del imputado al Proceso. Solicito por ultimo la designación de DEFENSOR PUBLICO a los fines del resguardo de sus garantías.

PUNTO UNICO: Así mismo solicito el aseguramiento de los bienes incautados, tal como lo dispone el Artículo 66 de la Ley Orgánica Contra El Tráfico y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a disposición de la Oficina Nacional Antidroga (ONA).

III

ALEGATOS DE LA DEFENSA

El abogado Defensor Privado Abg. O.G.C., quien esgrimió sus alegatos de defensa, señalando que para el momento en que se realizó el allanamiento el la vivienda, los funcionarios actuantes no tenían orden judicial alguno y menos aun existe acta elaborada por lo funcionarios en el cual se especifique quienes actuaron, el lugar y los objetos que se iban a buscar en el lugar allanado, por lo que considera que el allanamiento es ilegal, motivo por el cual considera que estando vulnerado un principio de orden Constitucional como es el allanamiento de una morada, así mismo señaló que estando violadas normas constitucionales mal se podría pasar a valorar los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2 y 3, razón por la cual solicitó se declare sin lugar la solicitud de flagrancia solicitada por el fiscal, así mimo solicitó se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones y en consecuencia se decrete la L.P. de sus defendidos.

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los recurrentes, abogados O.G.C., G.G. y M.L., al fundar el agravio que denuncian, alegan, entre otros:

…ante usted ocurro para presentar escrito de apelación en contra del auto de privación privativa de libertad de fecha 10 de Abril de 2008, recurrible por imperio del ordinal 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal por los siguientes motivos:

CAPITULO PRIMERO

DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD

De conformidad con el Articulo 243 del texto adjetivo penal, toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Código, es decir, que en base al principio de la afirmación de la libertad (art. 9 del C.O.P.P.), la privación de libertad es una medida excepcional y para dictarse debe llenarse los requisitos concurrente e indefectiblemente que establece el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son:

1) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.

3) Una presunción razonada, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Los anteriores requisitos son divididos por las doctrinas en dos formas a saber, el primero referido al Fumus bonis Juris, el cual comprende los dos primeros ordinales y el último es el Periculurn in mora.

En el caso de autos ciudadanos Magistrados la Medida Preventiva de Libertad dictada contra mis defendidos ciudadanos: J.L.R. y R.J.C.R. adolece del segundo requisito indicado por los siguientes motivos:

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones la Recurrida motiva en su decisión en el capitulo (IV) donde hace las consideraciones sobre los puntos debatidos en la audiencia y los alegatos esgrimidos por la defensa de la siguiente manera:

En principio, sostiene la recurrida que está acredita la apreheción (sic) de nuestros defendidos ciudadanos: J.L.R. y R.J.C.R. con una sustancia que presuntamente es droga.

2. En el folio (7) acta de entrevista testifical del ciudadano: Molletones U.C.J. quien entre otras cosas manifestó: "Los funcionarios estos comenzaron a revisar toda la vivienda donde me informaron que en una tanguilla de aguas negras había una bolsa de color transparente donde un efectivo me la enseño y manifestó que contenía dentro de su interior un envoltorio con presunta droga denominada perico…. Seguidamente se revisó un vehículo marca Century, Color Blanco, placas AKH-501 y dentro de la maletera se consiguió un envoltorio de presunta droga denominada marihuana y en la parte trasera del asiento (06) envoltorios de piedra y en la delantera del vehículo un (01) envoltorio de presunta droga denominada marihuana, es todo lo que tengo que exponer".

3 En el folio (8) cursa acta de entrevista testifical del ciudadano: Perozo G.A. quien entre otras manifestó exactamente lo testificado por Molletones U.C.J..

4 Que la sustancia incautada es estupefaciente según lo motivado por la recurrida y acreditado de la siguiente manera:

En el folio (11) cursa acta de prueba de orientación suscrita por el experto: Toxicológico J.J.L.C., adscrito al laboratorio de toxicología del departamento de criminalistica del C.I.C.P.C. de la ciudad de Guanare, quien certifica que la sustancia suministrada resultó ser positivo cocaína y la otra sustancia denominada como marihuana.

Ahora bien, ciudadanos Magistrados de esta Honorable Corte de Apelaciones, con los elementos transcritos y narrados por la Recurrida en su decisión deja establecido la existencia de un hecho punible, y los toma como elemento de convicción para encuadrar el tipo penal cuestionado en el Ilícito de Ocultamiento de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 31 de la ley orgánica contra el trafico Ilícito y consumo de sustancias ilícitas. Así las cosas, esta defensa alegó en la audiencia oral de presentación de detenidos de fecha 10 de Abril de 2008; que existen violaciones de orden constitucional, como lo es el Derecho a la Defensa y Debido Proceso previstos en el artículo 49 primer aporte y ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que si bien es cierto, la presente averiguación se inicia lícitamente con la presunta obtención de una orden de allanamiento distinguida con el número: PP-11-P-2008-001552, de fecha 29-03-2008, expedida por el Tribunal de Control N°. 02 de este circuito Judicial Penal de Acarigua y que dio origen a la Privación Preventiva de Libertad por parte de la Recurrida, no es menos cierto, que la violación de orden constitucional alegada obedece a que en las actas que conforman la causa penal NO existe la prueba para el momento de la realización de la audiencia oral de presentación de detenidos, lo que indefectiblemente origina indefensión, por cuanto que el ministerio Público esta narrando unos hechos referidos por una acta policial de fecha 03 de Abril de 2008, en donde NO presentó la respectiva prueba (orden de allanamiento tomada por la recurrida), generado de esta forma las violaciones alegadas por la defensa. Ya que desde ese momento la NO incorporación de la prueba mencionada genera violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por cuanto que la misma debe reunir unos requisitos formales como lo exige taxativamente el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidentemente de esta manera la defensa no tuvo oportunidad como derecho constitucional que le asiste a nuestros defendidos de verificar si la referida orden de allanamiento cumplió o no, con los requisitos de la mencionada norma producto de la inexistencia física de la misma en la presente causa penal solicitando la defensa a la Recurrida en consecuencia declarara la nulidad absoluta de las actuaciones policiales de conformidad con los artículos 190, 191 Y 195 del código orgánico procesal penal. Manifestado lo anterior, ciudadanos magistrados es que solicitamos sea revocada la medida privativa de libertad y la calificación de flagrancia decretada por la recurrida en fecha; 10 de Abril de 2008, y declare con lugar la nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por la defensa en la audiencia indicada. Específicamente la calificación de flagrancia solicitada por el Ministerio Público con unos hechos que nacieron presuntamente con una orden de allanamiento es contradictoria, por cuanto debe la Recurrida analizar los hechos presentados por el Ministerio Público con una prueba (inexistente) y así o no acreditar la comisión de un hecho punible, ya que considera esta defensa que si en verdad existió la orden de allanamiento del procedimiento cuestionado entonces razonadamente no se puede hablar de delito infraganti ya que existía un trabajo previo de investigación y es contrario a lo solicitado por el Ministerio Público y acordado por la Recurrida.

CAPITULO SEGUNDO

EN CUANTO A LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN TOMADO POR LA RECURRIDA EN SU SEGUNDO PUNTO DE LA DECISIÓN:

La defensa defiere de los mismos por cuanto considera que en primer lugar son los mismos elementos valorados por la Recurrida en el primer punto de su decisión y así lo admite en su análisis de valoración al considerar que con la sola presencia de funcionarios policiales en el procedimiento con testigos instrumentales y la "simple Noticia Judicial" que tuvo el Tribunal de control N0. 04 sobre una presunta orden de allanamiento emitida por el tribunal de control N°. 02 de este circuito judicial penal distinguida con el número PP11-P-2008-001552, de fecha 29 de Marzo de 2008, y recibidas por los funcionarios actuantes en el presente proceso en fecha 31 de Marzo de 2008 bastó para considerar la Recurrida que existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestros difundidos son los autores del /licito penal imputado como es el de Ocultamiento de Sustancias IIicitas y Estupefacientes, situación contraria a lo sostenido por nuestra Doctrina Patria en relación al ordinal 2do del articulo 250 de norma adjetiva penal que exige fundados elementos de convicción para estimar la participación en grado de autoría y/o complicidad en la comisión de un hicito (sic) penal por parte de un ciudadano en este caso nuestro defendidos; elementos éstos que no existen en la presente causa por lo señalado anteriormente en el capitulo primero del presente recurso, es decir, la inexistencia en las actuaciones procesales de la orden de allanamiento concluye. Forzadamente la defensa que al no existir la misma (prueba), vicia de nulidad absoluta el procedimiento ya que indubitablemente se soslayan, quebrantan y violentan normas de orden constitucional como lo es el derecho a defensa y debido proceso citado en el anterior capitulo. Solicitando en consecuencia se declare con lugar la presente denuncia, se Revoque la medida privativa de libertad de nuestros defendidos J.L.R. y R.J.C.R. y se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal…

Por su parte la Fiscal Primero del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas, no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente ejerce, el recurso de apelación con base en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de considerar que “no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a privar la libertad del imputado, tal como lo señala el artículo 250 ejusdem, los cuales deben ser concurrentes”; es decir contra el auto que declaro la procedencia de la medida privativa de libertad dictada en contra de sus defendidos. Es obvio que el punto impugnado es sobre la medida privativa de libertad que le fuere dictada a los imputados en autos y fundados elementos de convicción para la procedencia de la misma de acuerdo a las exigencias de los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, segundo lugar, la falta de motivación o fundamentación de la decisión, al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora acogió la precalificación jurídica de Transporte Ilícita de Sustancias Estupefacientes, previstos en la Ley especial que rige la materia .

A tal efecto la Corte de Apelaciones observa:

Dentro de los puntos esgrimidos por el recurrente se encuentran:

Primero

que los ordinales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se evidencia lo siguiente:

…DE LA MEDIDA PREVENTIVA DE LIBERTAD

De conformidad con el Articulo 243 del texto adjetivo penal, toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en el Código, es decir, que en base al principio de la afirmación de la libertad (art. 9 del C.O.P.P.), la privación de libertad es una medida excepcional y para dictarse debe llenarse los requisitos concurrente e indefectiblemente que establece el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de autos ciudadanos Magistrados la Medida Preventiva de Libertad dictada contra mis defendidos ciudadanos: J.L.R. y R.J.C.R. adolece del segundo requisito… los elementos narrados por la Recurrida en su decisión deja establecido la existencia de un hecho punible, y los toma como elemento de convicción para encuadrar el tipo penal cuestionado en el ilícito de ocultamiento de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el articulo 31 de la ley orgánica contra el trafico ilícito y consumo de sustancias ilícitas. Así las cosas, esta defensa alegó en la audiencia oral de presentación de detenidos de fecha 10 de Abril de 2008; que existen violaciones de orden constitucional, como lo es el Derecho a la Defensa y Debido Proceso previstos en el artículo 49 primer aporte y ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que si bien es cierto, la presente averiguación se inicia lícitamente con la presunta obtención de una orden de allanamiento distinguida con el número: PP-11-P-2008-001552, de fecha 29-03-2008, expedida por el Tribunal de Control N°. 02 de este circuito Judicial Penal de Acarigua y que dio origen a la Privación Preventiva de Libertad por parte de la Recurrida, no es menos cierto, que la violación de orden constitucional alegada obedece a que en las actas que conforman la causa penal NO existe la prueba para el momento de la realización de la audiencia oral de presentación de detenidos, lo que indefectiblemente origina indefensión, por cuanto que el ministerio Público esta narrando unos hechos referidos por una acta policial de fecha 03 de Abril de 2008, en donde NO presentó la respectiva prueba (orden de allanamiento tomada por la recurrida), generado de esta forma las violaciones alegadas por la defensa. Ya que desde ese momento la NO incorporación de la prueba mencionada genera violación al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso por cuanto que la misma debe reunir unos requisitos formales como lo exige taxativamente el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal. Evidentemente de esta manera la defensa no tuvo oportunidad como derecho constitucional que le asiste a nuestros defendidos de verificar si la referida orden de allanamiento cumplió o no, con los requisitos de la mencionada norma producto de la inexistencia física de la misma en la presente causa penal solicitando la defensa a la Recurrida en consecuencia declarara la nulidad absoluta de las actuaciones policiales de conformidad con los artículos 190, 191 Y 195 del código orgánico procesal penal. Manifestado lo anterior, ciudadanos magistrados es que solicitamos sea revocada la medida privativa de libertad y la calificación de flagrancia decretada por la recurrida en fecha; 10 de Abril de 2008, y declare con lugar la nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por la defensa en la audiencia indicada. Específicamente la calificación de flagrancia solicitada por el Ministerio Público con unos hechos que nacieron presuntamente con una orden de allanamiento es contradictoria, por cuanto debe la Recurrida analizar los hechos presentados por el Ministerio Público con una prueba (inexistente) y así o no acreditar la comisión de un hecho punible, ya que considera esta defensa que si en verdad existió la orden de allanamiento del procedimiento cuestionado entonces razonadamente no se puede hablar de delito infraganti ya que existía un trabajo previo de investigación y es contrario a lo solicitado por el Ministerio Público y acordado por la Recurrida.

.

A tal efecto, la Juez A-quo, estableció lo siguiente: (Folio 77-79)

…Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados encuadra en los tipos penales denominados OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra El Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo lo anterior deja acreditado el ordinal 10 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por último al encontrársele en la vivienda y en el vehículo las cantidades de drogas antes descritas en el acta policial que presuntamente son de la pertenencia de los ciudadanos según acta policial y acta de entrevista testifical por lo tanto en el procedimiento proceden de inmediato a su aprehensión por lo que se determina la FLAGRANCIA y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción ara estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

El Tribunal observa que existen elementos de convicción en contra de los ciudadanos J.L.R. y R.J. CARRIZALEZ ROMERO, los cuales son los mismos elementos citados anteriormente y que aquí se dan por reproducidos, en la cual hubo funcionarios directos y presénciales que practicaron el procedimiento, conjuntamente con testigos instrumentales de la revisión, aunado a la Noticia Judicial que tiene éste Tribunal de Control N° 04 de la orden de allanamiento emitida por el Tribunal de Control N° 02, No. PPI1-P-2008-001552 de fecha 29-03-2008, la cual fue verificada en el sistema juris de éste Circuito Judicial Penal, y que fue recibida dicha orden por los funcionarios el día 31 de Marzo 2008, quedando debidamente notificados ese día tal como consta en el libro de allanamientos llevado por ante la oficina de alguacilazgo de éste Circuito y que se anexa al expediente en copia certificada. Considerando ésta juzgadora que el procedimiento realizado por los funcionarios estuvo ajustado a Derecho, motivo por el cual considera que no se vulneró ningún Principio de orden Constitucional, Negándose la solicitud de la defensa de nulidad de dicha actuación policial por todo lo antes expuesto se deja acreditado el segundo ordinal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

3. una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas tiene asignada una pena entre 8 a 10 años de prisión, estima quien aquí decide que está acreditado el peligro de fuga de conformidad con los ordinal 2° del artículo 251 del texto adjetivo penal. Y así se decide.…

.

A tal efecto, esta Corte, determina que si están llenos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal de la norma adjetiva penal, que origino la medida impuesta por la A-quo, por lo que de dichas consideraciones que anteceden, se debe concluir que las medidas cautelares sustitutivas de libertad impuestas, sí están dados los presupuestos necesarios para imponerse dichas medidas cautelares, lo cual viene dado, por el cumplimiento de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta conducta tal como ha quedado descrita, evidencia el despliegue de una conducta ilícita, que se subsume dentro de las previsiones del artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es decir; cuya acción no esta prescrita, y la existencia de elementos indicadores que acrediten la participación de los imputados. En este orden de ideas, en lo relativo al peligro de fuga, la juez A-quo se circunscribió en su decisión a lo establecido en el artículo 251 del precitado Código Orgánico Procesal Penal y, en caso de peligro de obstaculización, funda su decisión en el artículo 252 del señalado texto legal. Así mismo, la motivación de la decisión de privación judicial de libertad cumple con los requisitos de forma previstos expresamente en el artículo 254 del citado texto legal. Por lo que, de dichas consideraciones que anteceden, son fundamentadas en la presunción razonable que comprometen la responsabilidad de los imputados J.L.R. y R.J. CARRIZALEZ ROMERO, a través de las actas de investigación policial, suscrita por los funcionarios actuantes L.C.C.C. /1ro (GNB), A.D.C. /2do (GNB), A.R. , A.C.F., J.C., C.L.G.Y.G. efectivos adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 41, del Comando Regional Nº04 de la Guardia Nacional, se evidencio la detención y la incautación en una tanquilla de las aguas negras, siete (07) envoltorios confeccionados en papel de color negro y al ser revisado por la comisión era presunta droga de la denominada piedra, arrojando un peso bruto de: Cinco (05) gramos aproximadamente y Ocho (08) envoltorios confeccionados en papel aluminio y al revisando era presunta droga de la denominada Marihuana, arrojando un peso bruto de: Diez (10) gramos aproximadamente, de igual manera revisan el vehiculo marca Century-Buick, color blanco, placas AKH-501, que se encontraba estacionado frente al inmueble Propiedad del ciudadano, R.J.C.R., donde encontraron dentro de la maletera del mismo, dos (02) envoltorios confeccionados en papel de color transparente contentivo de una sustancia de color verde de restos vegetales de presunta droga de la denominada Marihuana, con un peso de Cinco (05) gramos aproximadamente, continuando la revisión encontraron en la parte trasera del asiento, seis (06) envoltorios confeccionados en papel transparente, una sustancia sólida de una presunta droga de la denominada Piedra, con un peso bruto de: Quince (15) gramos aproximadamente. Acto seguido procedieron la detención de los ciudadanos, la incautación de la presunta droga incautada y la retención del vehiculo, así como también las actas de entrevistas rendidas por los testigos presénciales de dicho procedimiento, los ciudadanos G.A.P. y U.C.M., comprobándose con sus testimonios que la sustancia incautada se encontraba en marca Century-Buick, color blanco, placas AKH-501. Razón por la cual, al existir fundados elementos de convicción, para estimar que los mencionados imputados tienen un grado de participación en la comisión del delito tal y como se evidencia de las actas de investigación penal aquí señaladas. Es por lo que, se debe acotar que no son simples indicios los antes mencionados, sino como lo establece la ley fundados elementos de convicción los cuales son plurales y coincidentes que conllevan a inferir la participación de los imputados en el delito objeto de investigación. Por lo tanto la privación de libertad, así como las demás medidas cautelares sustantivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son pues; una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en el desarrollo del proceso penal, cumpliéndose así los requisitos y procedimientos señalados en la Ley.

Ante tales circunstancias, debe concluir esta Corte, que el auto recurrido se basta a sí mismo y sí contiene el análisis de los elementos de convicción necesarios para proceder al decreto cautelar decretado, en virtud de lo cual se declara sin lugar la solicitud de revocación de la medida privativa de libertad la cual era objeto de impugnación por parte de los recurrentes arriba analizado. Así como también esta Corte infiere que el delito contemplado en el artículo 31 de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevé una pena de ocho (08) a diez (10) años de prisión, dichos delitos no gozan de beneficios procesales y por cuanto ha sido criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, que cuando el delito imputado prevé una pena de privación de libertad que exceda del término de diez años en su límite máximo, rige la presunción legis prevista en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y, por lo tanto, tal previsión legal releva al Ministerio Público de acreditar el peligro de fuga como presupuesto indispensable para la imposición de medida cautelar, cualquiera sea su naturaleza; y, siendo que tal presunción no se encuentra desvirtuada a los autos, es por lo que la decisión recurrida debe ser confirmada, y, en consecuencia, declarar sin lugar la presente solicitud. Y así se decide.

Segundo

Con relación a la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones del procedimiento de la orden de allanamiento por la inexistencia de la misma, la cual vicia de nulidad absoluta el procedimiento de conformidad con el articulo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal ya que indubitablemente se soslayan, quebrantan y violentan normas de orden constitucional como lo es el derecho a la defensa y debido proceso, efectuado en los siguientes términos:

…solicitamos sea revocada la medida privativa de libertad y la calificación de flagrancia decretada por la recurrida en fecha; 10 de Abril de 2008, y declare con lugar la nulidad absoluta de las actuaciones solicitada por la defensa en la audiencia indicada. Específicamente la calificación de flagrancia solicitada por el Ministerio Público con unos hechos que nacieron presuntamente con una orden de allanamiento es contradictoria, por cuanto debe la Recurrida analizar los hechos presentados por el Ministerio Público con una prueba (inexistente) y así o no acreditar la comisión de un hecho punible, ya que considera esta defensa que si en verdad existió la orden de allanamiento del procedimiento cuestionado entonces razonadamente no se puede hablar de delito infraganti ya que existía un trabajo previo de investigación y es contrario a lo solicitado por el Ministerio Público y acordado por la Recurrida. El Tribunal de control N0. 04 sobre una presunta orden de allanamiento emitida por el tribunal de control N°. 02 de este circuito judicial penal distinguida con el número PP11-P-2008-001552, de fecha 29 de Marzo de 2008, y recibidas por los funcionarios actuantes en el presente proceso en fecha 31 de Marzo de 2008 bastó para considerar la Recurrida que existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestros difundidos son los autores del /licito penal imputado como es el de Ocultamiento de Sustancias Ilícitas y Estupefacientes, situación contraria a lo sostenido por nuestra Doctrina Patria en relación al ordinal 2do del articulo 250 de norma adjetiva penal que exige fundados elementos de convicción para estimar la participación en grado de autoría y/o complicidad en la comisión de un hecho penal por parte de un ciudadano en este caso nuestro defendidos; elementos éstos que no existen en la presente causa por lo señalado anteriormente en el capitulo primero del presente recurso, es decir, la inexistencia en las actuaciones procesales de la orden de allanamiento concluye forzadamente la defensa que al no existir la misma (prueba), vicia de nulidad absoluta el procedimiento ya que indubitablemente se soslayan, quebrantan y violentan normas de orden constitucional como lo es el derecho a defensa y debido proceso citado en el anterior capitulo. Solicitando en consecuencia se declare con lugar la presente denuncia, se Revoque la medida privativa de libertad de nuestros defendidos J.L.R. y R.J.C.R. y se decrete la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del código orgánico procesal penal…

Así las cosas, el recurrente alega la inexistencia de las actuaciones procesales de la orden de allanamiento al no existir la misma (prueba), vicia de nulidad absoluta el procedimiento por lo que, esta Corte observa que revisadas como fueron las actuaciones en la presente causa se pudo constatar la existencia de la emisión de la orden de allanamiento, de fecha 29 de Marzo de 2008, bajo el Nº PP11-2008-001552, emanada del Tribunal de Control Nº2, suscrita por el ciudadano Juez Rafael García González, donde prevé un lapso de 96 horas para efectuarla, la cual cursa al folio 97, de igual manera el Acta de Orden de Visita Domiciliaria realizada por Comando Regional Nº4, Destacamento Nº 41, de la Tercera Compañía Comando Acarigua, de fecha 03 de abril del 2008, la cual corre inserta al folio 98, así como también copia fotostática certificada del libro donde se registra la entrega de ordenes de Allanamiento al Destacamento Nº 41 de la Guardia Nacional, donde consta la entrega de la orden de allanamiento relacionado con la presente causa, la cual fue recibida el 31 de marzo del 2008.

A tal efecto considera esta Corte, que es menester hacer mención de la base legal del Allanamiento, y los elementos que la constituyen en los siguientes términos:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta. Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. -Para impedir la perpetración de un delito.

2. -Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.

Artículo 211. Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3. La autoridad que practicará el registro;

4. El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5. La fecha y la firma.

La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constará este dato.

Ahora bien, cabe destacar que la orden de allanamiento es un acto de investigación el cual es de común inteligencia entender que esta siendo previamente investigado el ciudadano y que el allanamiento dada el principio de la limitación objetiva del registro va dirigido contra quien es imputado. De tal manera que la doctrina y jurisprudencia citada, es conteste en establecer que el allanamiento es un acto de investigación. Razón por la cual la solicitud de la nulidad absoluta de las actuaciones se declara sin lugar. Y así se decide.

En consecuencia, estando ajustado a derecho la decisión recurrida, lo procedente es declaras sin lugar el presente recurso de apelación. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República

Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara SIN LUGAR el recurso de apelación en fecha 17 de abril de 2008 por los abogados O.G.C., G.G. y M.L., en su carácter de Defensores Privados de los imputados JINNY LEOWA.R. Y ROBERT CARRIZALES ROMERO, contra auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Penal en función de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 10 de abril de 2008, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 y 251 ordinal 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Regístrese, déjese copia, notifíquese al imputado y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

El Juez de Apelación Presidente

Abg. J.A.R.

El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

C.J.M.C.P.G.

PONENTE

El Secretario,

J.A.V.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

Secretario

Exp.-3402-08

CJM/MR/Jcastillo