Decisión nº 82-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 3 de Octubre de 2012

EXP. N° 0317-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: JINNYN E.R.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 14.544.836, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: J.G.U. y M.A.B.G., Inpreabogado Nros. 171.833 y 83.449, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: NAYERLING V.B., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.947.807, domiciliada en el municipio San Francisco del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: A.J.P.B., Inpreabogado N° 164.938.

MOTIVO: Oposición a medidas de embargo dictadas en juicio de divorcio ordinario.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha primero de agosto de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2012 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en la cual se declaró sin lugar la oposición a las medidas preventivas de embargo, solicitadas por la parte demandada, dictadas en juicio de divorcio incoado por el ciudadano JINNYN E.R.G. contra la ciudadana NAYERLING V.B., donde aparecen involucrados dos niños hijos comunes de los cónyuges.

En fecha 8 de agosto de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso en fecha 13 de agosto de 2012, visto el contenido de la Resolución N° 2012-0021 de fecha 8 de agosto de 2012 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, se reprogramó la audiencia, fijando oportunidad para su celebración; consta que la parte contraria no contestó la formalización; celebrada la audiencia en fecha 26 de septiembre de 2012, concluida la exposición de la parte recurrente, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 3 dictó la sentencia recurrida en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Encabeza las actuaciones sometidas al conocimiento de esta alzada, escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2012 por la ciudadana NAYERLING V.B., en el que expone que cursa demanda de divorcio incoada por el ciudadano JINNYN E.R.G. contra su persona, cuyo contenido da por vertido y reproducido integralmente en el contexto de la solicitud; que en resguardo de los derechos alimentarios de su persona y ante el abandono de los deberes maritales y paterno-filiales de su cónyuge, a los efectos de asegurar las resultas del indicado juicio, el cabal cumplimiento de las obligaciones derivadas de la responsabilidad marital y evitar la dilapidación de los bienes gananciales que conforman la sociedad conyugal, solicita de conformidad con los artículos 139 y 195 del Código Civil, en concordancia con los artículos 148 y 156 del mismo Código, se decreten las medidas preventivas asegurativas atinentes a la obligación de manutención para su persona, correspondiéndole la mitad del salario y cualquier otra cantidad que perciba su cónyuge como trabajador de la empresa PEPSICOLA, Planta Sur; asimismo, solicita el embargo sobre el 50% del bono vacacional, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año, y el 100% de las prestaciones sociales y cualquier otro concepto que pueda corresponderle al demandante.

Igualmente, solicitó de conformidad con el artículo 191, ordinal 1° del Código Civil, y en atención a sus necesidades y de sus hijos, se les mantenga habitando el inmueble que servía de alojamiento común, ubicado en la Urbanización San Felipe, bloque 32, edificio 2, apartamento 01-02, en jurisdicción de la parroquia San Francisco del estado Zulia; se le mantenga en el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza de sus hijos de conformidad con el artículo 151 de la LOPNNA. Asimismo, señala que con la finalidad de que el demandante no dilapide los bienes y gananciales que conforman la comunidad conyugal, conforme a los artículos 148, 191 y 156 del Código Civil, opera de pleno derecho sin necesidad de demostrar los extremos consagrados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y pide para asegurar el pago sucesivo, oportuno y completo de la Obligación de Manutención, se decreten las medidas preventivas de embargo antes descritas.

En fecha 24 de mayo de 2012, la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en cuanto a la Obligación de Manutención, ordenó a la parte solicitante efectuar su requerimiento ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por ser el Tribunal competente. Asimismo, aclaró que la responsabilidad de crianza de pleno derecho es de ejercicio conjunto entre ambos progenitores por ser un atributo irrenunciable de la patria potestad; y a fin de asegurar el cumplimiento de la manutención, tomando en consideración que en actas no constaba la capacidad económica del demandado, ordenó retener el 30% mensual del salario que devenga el ciudadano JINNYN E.R.G., como trabajador de la empresa PEPSICOLA, Planta Sur; el 30% de las utilidades, aguinaldos o bonificaciones especiales de fin de año, vacaciones o bonos vacacionales, el 100% de las primas por hijos o útiles escolares, y el 50% de las prestaciones sociales e intereses, caja de ahorros, fideicomiso y cualquier otra cantidad que le pueda corresponder en caso de despido, retiro voluntario o cualquier otra causa que de por terminada la relación laboral, comisionando al Juzgado Ejecutor de Medidas Especiales de los Municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L., Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, para la ejecución de las medidas decretadas.

En escrito presentado en fecha 4 de junio de 2012, el ciudadano JINNYN E.R.G., con la debida asistencia, contestó la reconvención planteada por la demandada, y como punto previo, se opuso a las medidas decretadas. Luego, siendo desestimada aquélla por anticipada, en fecha 14 de junio de 2012 se opuso a las medidas preventivas, invocando el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto a su juicio la parte demandada reconviniente no demostró los extremos exigidos, a saber, el fomus bonis iuris y el periculum in mora. Argumentó que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es clara al indicar que la obligación de manutención corresponde al padre y a la madre respecto a los hijos que no alcanzan la mayoridad; que en el presente caso el padre debe ser responsable con sus obligaciones, asegurándole a sus hijos el cuidado, desarrollo y educación integral, lo cual ha venido cumpliendo a cabalidad y no como lo plantea la demandada-reconviniente, que corresponde a ella demostrar el incumplimiento para la presunción del buen derecho y la procedencia de las medidas, y que el periculum in mora que debe demostrar, se basa en la urgencia que tiene porque existe peligro que de no decretarse la medida, ésta quede ilusoria y se produzca un daño en el derecho que solicita, tal como sería el peligro de insolvencia por el paso del tiempo.

Señaló que de las disposiciones contenidas en los artículos 381 y 466-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se puede apreciar que las medidas de embargo son de carácter preventivo anticipado no cautelar, que tienen un carácter proteccionista para evitar o hacer cesar una situación dañosa o lesiva de los derechos del niño; que su carácter no es patrimonial ya que no garantizan la ejecución del fallo sino que por medio de su decreto se pretende evitar un daño o hacer cesar la continuación de un daño; que la demandada solo pretende con su actitud tediosa y carente de veracidad, hacerle un daño irreparable a su imagen ante la vista de su patrono. Que se evidencia de los comprobantes, recibos y depósitos bancarios que corren insertos al expediente, que después del convenimiento efectuado por ante la Sala N° 1, él ha venido cumpliendo a cabalidad con la responsabilidad y obligación de buen padre de familia y no como lo afirma la demandada-reconviniente en la solicitud de medidas, y si ello fuese verdad, entonces de qué vivieron, cómo subsistieron ella y sus hijos todo el tiempo que alega él incumplió con su obligación, si ella no trabaja. A los fines de complementar lo expuesto en cuanto a probar el cumplimiento de las obligaciones alimenticias, pide se oficie al Banco Provincial para que informe las transferencias efectuadas de su cuenta nómina a la cuenta a nombre de la ciudadana NAYERLING V.B.; pide se deje sin efecto las medidas cautelares decretadas por cuanto le hacen un daño irreparable ante su patrono, corriendo el riesgo de perder su trabajo.

Por auto dictado en fecha 18 de junio de 2012, el a quo hizo saber a las partes que la oposición a las medidas había sido efectuada en tiempo hábil y se encontraban transcurriendo los lapsos de ley y decidir en la oportunidad correspondiente.

Por escrito presentado en fecha 18 de junio de 2012, la abogada Á.P., acreditándose el carácter de apoderada judicial de la ciudadana NAYERLING V.B., solicita al Tribunal estimara conveniente la revisión, por cuanto la medida preventiva del 30% decretado corresponde al derecho que tiene su poderdante a manutención mientras exista el vínculo matrimonial y que la obligación de manutención de los niños fue una propuesta completamente planteada por su persona para que hiciera un convenimiento ante la Defensoría Pública, en vista de recibir las constantes amenazas, intimidaciones y desavenencias en cada oportunidad que se le ocurría cumplir con la obligación de manutención. Impugna todas y cada una de las pruebas presentadas por el reconvenido, por cuanto su contenido en el monto no es real a lo percibido, y aparecen en facturas cosas que no percibieron los niños, como pañales desechables, siendo que para la fecha de las facturas que corren agregadas a los folio 29 y 30, el hijo menor de su poderdante contaba con 3 años, y dejó de usar pañales antes de cumplir el primer año de edad.

Por auto dictado en fecha 29 de junio de 2012, el a quo aclaró a la representación judicial de la parte demandada, que sus alegatos serían resueltos en la sentencia que resuelve la oposición a la medida de embargo.

Por sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2012,el a quo declaró sin lugar la oposición a las medidas preventivas de embargo decretadas por Obligación de Manutención, a favor de los niños NOMBRES OMITIDOS, en el juicio de divorcio incoado por el ciudadano JINNYN E.R.G. contra la ciudadana NAYERLING V.B..

De la referida sentencia apeló la representación judicial de la parte demandante por escrito presentado en fecha 9 de julio de 2012, siendo oído el recurso interpuesto por auto dictado en fecha 12 de julio del mismo año, remitiendo las actuaciones a esta alzada para su conocimiento.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

La parte recurrente a través de su representación judicial, señala en su escrito de formalización, como primera denuncia, la inobservancia o falta de aplicación de una normal legal vigente; expone que esa representación judicial considera que el a quo con su proceder incurrió en inobservancia del artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al no cumplir con el procedimiento establecido para el caso en que se opuso a las medidas decretadas; que del análisis efectuado a la señalada norma, interpreta que el espíritu, razón y propósito del legislador en relación a las medidas preventivas en materia de niños, niñas y adolescentes, no fue otro que la simplificación de los trámites de manera breve, sencilla y uniforme; que los asuntos surgidos entre las partes se tramitan por los procedimientos contenidos en la mencionada Ley; que el a quo con su proceder violentó el principio de uniformidad, que la intención del legislador es la unificación del procedimiento con el objeto de evitar en lo posible la supletoriedad, como sucedió en el presente caso.

Refiere que igualmente en los casos de medidas preventivas, inclusive en los juicios de divorcio, éstos deben regirse por el procedimiento señalado; que pensar que las medidas preventivas en el juicio de divorcio se siguen tramitando de acuerdo al artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es contrario a lo dispuesto en los principios antes enunciados en virtud del procedimiento expreso y especial previsto en la LOPNNA. Que del contenido del artículo 466-D se evidencia que el juez fijará por auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia de oposición a las medidas preventivas, dándose nuevamente cumplimiento al principio rector de oralidad, inmediación, publicidad, libertad probatoria, entre otros, principios que sólo pertenecen a los procedimientos por audiencia como en la materia que le ocupa. Que el Juez en la audiencia, oye y ve a las partes, dirige el debate, revisa las pruebas y hasta resuelve en la misma audiencia cualquier incidencia sobre la admisibilidad o no de las pruebas, resultando lógico que el juez de mediación y sustanciación que realiza la audiencia de oposición, será el que sentencie y no el juez de juicio, por tratarse de una audiencia que le compete sentenciar terminada la de oposición, lo que evidentemente no sucedió en el presente caso, violentando a su representado el debido proceso y la tutela judicial efectiva a que tiene derecho por mandato constitucional.

Plantea que la norma en cuestión establece de manera expresa y precisa lo relativo al recurso de apelación, evidenciándose una vez más que las medidas cautelares se tramitan por este procedimiento especial y por ningún otro como lo dispone el principio de uniformidad; que no discute el derecho del a quo a decretar las medidas cautelares pertinentes que crea a su libre arbitrio necesarias o a solicitud de parte como sucedió en el presente caso, que lo que se cuestiona es el procedimiento utilizado por cuanto violentó principios rectores y derechos constitucionales como el debido proceso y el derecho a la defensa, principios que constituyen la columna vertebral de lo que la jurisprudencia patria ha denominado la tutela judicial efectiva.

Como segunda denuncia, reitera la violación del debido proceso y el derecho a la defensa como consecuencia de la falta de aplicación de la norma correspondiente y vigente, acarreando una infracción además de normas aplicables al procedimiento y que el a quo violentó. Cita doctrina relativa al debido proceso, y afirma que el derecho procesal regula jurídicamente el ejercicio de la función jurisdiccional, y no puede ser considerado como un instrumento atemporal, acrítico y mecanicista sino por el contrario, un sistema de garantías que posibilita la tutela judicial efectiva y en definitiva el logro de la justicia. Sostiene que el ejercicio de la función jurisdiccional a través del derecho procesal implica básicamente un sistema de garantías constitucionales que se proyecta en el llamado proceso de la función jurisdiccional; que el garantismo supone la conceptualización del proceso como realidad sustantiva ajena a su caracterización instrumental, e implica la puesta en practica de las garantías contenidas en las leyes procesales plenamente comprometidas con la realidad constitucional arriba mencionadas, que es incuestionable que para conseguir una justicia saludable, plena de equidad, abarcadora de las perspectivas de toda la sociedad y del propio Estado democrático, como lo reclama esta época, se exige la confiabilidad de las partes en su ejecución legal, garantista e independiente, con proporcionalidad e iguales posibilidades de actuar y contradecir ante un órgano jurisdiccional imparcial.

Considera que mal podría el a quo aplicar la normativa del Código Civil, en materia de medidas cautelares, como efectivamente lo hizo en el presente caso, estando establecido expresamente en la LOPNNA, en los artículos 466 y siguientes, todo el procedimiento aplicable; que al juez no le es dable aplicar la supletoriedad del procedimiento establecido en el Código de Procedimiento Civil cuando la Ley especial indica el procedimiento a seguir en caso de medidas preventivas, incluso, como deberá ser tramitado el recurso contra esa decisión cuando se resuelva la oposición, cosa que no sucedió, dejando a su representado en un estado de indefensión por cuanto el a quo con su decisión coartó el derecho y la posibilidad de llevar al proceso las pruebas solicitadas en el escrito de oposición con las cuales evidentemente da al traste con la solicitud hecha por la demandada reconviniente, pues con esas pruebas se enerva la pretensión de la solicitante en cuanto a que su representado si ha cumplido a cabalidad con la obligación para con sus hijos, en consecuencia no tenía sentido someterlo al escarnio que significa un embargo por este motivo en su sitio de trabajo; pide se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, se decrete la nulidad de las actuaciones y se reponga la causa al estado en que al a quo fije la audiencia conforme a lo dispuesto en el artículo 466-D de la LOPNNA, en aras de salvaguardar el derecho a la defensa y el debido proceso; y se ordene evacuar todas y cada una de las pruebas solicitadas como soporte a la oposición de las medidas cautelares decretadas y promovidas en tiempo hábil.

IV

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De los argumentos formulados por la representación judicial del recurrente, se desprende que denuncia la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de la parte actora, debido a la inobservancia por parte del juzgador en la aplicación del artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que no dio cumplimiento al procedimiento establecido para la oposición a las medidas decretadas; dejando a su representado en un estado de indefensión por cuanto el a quo con su decisión coartó el derecho y la posibilidad de llevar al proceso las pruebas solicitadas en el escrito de oposición con las cuales evidentemente dio al traste con la solicitud hecha por la demandada reconviniente, pues con esas pruebas enervaba la pretensión de la solicitante en cuanto a que su representado si ha cumplido a cabalidad con la obligación para con sus hijos.

El Tribunal Superior para decidir, observa:

De la revisión de las actas procesales y los fundamentos del recurso propuesto, se desprende que el objeto de conocimiento de esta alzada se contrae a la sentencia dictada en fecha 3 de julio de 2012, mediante la cual el a quo declaró sin lugar la oposición a las medidas preventivas de embargo decretadas por Obligación de Manutención a favor de los niños NOMBRES OMITIDOS, fundamentando su decisión en lo siguiente:

(…) tomando en cuenta que el ciudadano Jinnyn E.R.G., no promovió medio de prueba alguno a los fines de demostrar que cumple con la obligación de manutención para con sus hijos NOMBRES OMITIDOS, y que sólo a él le corresponde la carga probatoria, es por lo que en la parte dispositiva del presente fallo, se debe declarar sin lugar la oposición a las medidas de embargo preventivo decretadas en contra del ciudadano Jinnyn E.R.G., en beneficio de sus menores hijos y en consecuencia, se debe ratificar el decreto de las medidas de embargo preventivas. Así se decide.

Ahora bien, primeramente, debe esta alzada dejar claro que la reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.859 de fecha 10 de diciembre de 2007, en su parte procesal sólo aplica en el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Cabimas, por lo que mal podría el Juez de la recurrida, aplicar al proceso la parte adjetiva, ya que su entrada en vigencia en el resto de los municipios del estado Zulia, se encuentra diferida, hasta tanto el Tribunal Supremo de Justicia, ordene la implementación de la reforma procesal de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en todo el estado Zulia, por lo que yerra el recurrente al pedir la aplicación de la normativa contenida en el artículo 466-D eiusdem, para sustanciar la oposición formulada a las medidas cautelares dictadas en su contra.

En este sentido, siendo que la ley aplicable en la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, es la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.266 de fecha 2 de octubre de 1998; como se aprecia fue dispuesto en el auto de admisión de la demanda, se constata también de los autos que el a quo en la sustanciación de la oposición a las medidas cautelares, por auto dictado en fecha 18 de junio de 2012, hizo saber a las partes que la oposición a las medidas había sido efectuada en tiempo hábil y se encontraba transcurriendo los lapsos de ley, para decidir en la oportunidad correspondiente; sin que la parte demandada haya objetado o pedido alguna aclaratoria si a su entender consideraba que no era el procedimiento de ley; pero además, es un hecho público y notorio que en la ciudad de Maracaibo no ha sido implementada la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, manteniendo su vigencia la parte procesal de la Ley no reformada.

Así las cosas, como quiera que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no prevé un procedimiento para sustanciar la oposición a las medidas cautelares, por remisión expresa del artículo 451 eiusdem, debió aplicar el a quo supletoriamente las disposiciones que al respecto prevé el Código de Procedimiento Civil, lo cual hizo ajustado a derecho.

En este orden establecido, de la revisión de los autos, observa esta alzada que la parte demandante luego de consignar el escrito de oposición a las medidas preventivas dictadas en su contra, aclarado por el a quo que en la segunda oportunidad había sido presentado en tiempo hábil, no promovió ningún tipo de prueba a su favor, dando lugar al fallo apelado; sin que se verifique en autos el quebrantamiento de normas de orden público, ni violación del debido proceso y el derecho a la defensa como arguye el recurrente, razón por la que esta alzada desestima los argumentos formulados por el apelante. Así se declara.

En consecuencia, con fundamento en los argumentos que anteceden, tomando en consideración que el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales contemplado en el artículo 26 de la Constitución, debe ser entendido como el derecho que tienen los justiciables a obtener una resolución a través de los procedimientos legalmente establecidos y conforme a las pretensiones formuladas por las partes, garantizando la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, se concluye que al recurrente no le asiste la razón en los términos expuestos en la formalización del presente recurso, en virtud de ello, el fallo apelado debe ser confirmado. Así se declara.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandante. 2) CONFIRMA la sentencia de fecha 3 de julio de 2012, dictada por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en juicio de divorcio propuesto por el ciudadano JINNYN E.R.G. contra la ciudadana NAYERLING V.B., en el cual aparecen involucrados los niños NOMBRES OMITIDOS. 3) CONDENA en costas a la parte recurrente por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada del presente fallo para el archivo de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los tres (3) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “82” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal en el presente año 2012. La Secretaria,