Decisión nº WP01-R-2012-000782 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 25 de Enero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 25 de enero de 2013

202º y 153°

Asunto Principal: WP01-P-2012-002544

Recurso: WP01-R-2012-000782

Corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.A.G., en su carácter de Defensora Pública Cuarta en Materia Penal Ordinario en Fase de Proceso del Estado Vargas, en contra de la decisión dictada en fecha 01 de diciembre de 2012, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.A.R.P., titular de la cédula de identidad número V-22.283.686, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

DEL RECURSO DE APELACION

En el escrito recursivo de la Defensora Pública ADRIANA ARREAZA GIL alego entre otras cosas que:

…ALEGATOS DE LA DEFENSA Ciudadanos Magistrados, visto como se trascribe anteriormente mi defendido fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional del estado V. en fecha 01 de diciembre del año en curso, quienes realizaban un patrullaje por el sector Quebrada Iguana de Tacoa, específicamente en la esquina de la cancha deportiva, cuando observaron a dos ciudadanos quienes al observar la comisión policial intentaron acelerar el paso, los funcionarios se hicieron acompañar de dos testigos presenciales a los fines de realizarle la revisión corporal al ciudadano J.N.R., encontrándole en le bolsillo derecho del short un envoltorio grande cuadrado el cual contenía en su interior sustancias vegetal de color marrón y olor fuerte de presunta droga denominada marihuana, arrojando un peso de treinta y cuatro gramos (34 grs). Revisadas como fueron las actas en la audiencia para oír al imputado realizada el día 01/12/2012, esta defensa alegó una serie de circunstancias que no fueron tomadas en cuenta por la Juez A Quo al momento de emitir pronunciamiento, entre otras cosas, alegó que no se encuentran llenos lo requisitos exigidos en el artículo 250 numeral 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no hay suficientes elementos de convicción para estimar la participación de mi representado sea autor o participe del hecho punible precalificado por el Ministerio Publico, toda vez que se desprende de las actas de testigo de fecha 29/11/2012, tomadas a los ciudadanos J.C. y D.S., que los guardias tenían a mi defendido detenidos y realizando la revisión corporal cuando llegaron para servir de testigos en el presente procedimiento; además esta defensa observa que el acta de testigo del ciudadano D.S., no tienen las huellas dactilares y en vista de todas las incongruencias entre el acta de investigación penal y las actas de entrevista, esta defensa solicita se acuerde la libertad sin restricciones de mi defendido esta amparado por la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal...Ahora bien, hasta este momento procesal no cursa en la incidencia la experticia química que establezca el tipo de sustancias y el peso neto de las mismas; siendo que por las máximas de experiencias, se puede establecer que el peso neto de la sustancia resultará inferior al peso bruto, además de ello no existe ningún otro elemento de convicción en este momento procesal, que establezca que el imputado de autos distribuya sustancias ilícitas estupefacientes, ya que sólo en el acta policial se asentó que el imputado al observar la comisión tomó una actitud nerviosa…Por otra parte el Principio de Necesidad señala que; las medidas de coerción sólo podrán ser impuestas en cuanto sea necesario para los fines del proceso. Esta necesidad debe ser apreciada casuísticamente por el Juez, pero en todo caso sólo se puede entender como necesaria la medida si la misma es imprescindible para asegurar la persona del imputado a los fines de su comparecencia al debate o del cumplimiento de la pena…Es imprescindible señalar que la regulación contenida en el Código Orgánico Procesal Penal en lo que respecta a las medidas de coerción personal apunta a impedir la privación innecesaria de la libertad del imputado, y la imposición de medidas excesivamente gravosas para el mismo, cuando dicha imposición no sea absolutamente indispensable a los fines del proceso, evitando así la consecuencia que dicha privación de libertad acarreaba en el pasado, cuando bajo el sistema inquisitivo la medica cautelar (fundamentalmente la detención judicial) se convertía en la imposición de una pena anticipada…En ese mismo orden de ideas, se hace indispensable señalar que conforme a los antes expuesto y en virtud de que la medida Privativa de Libertad impuesta a mi defendido sobrepasa las intensiones del legislador toda vez que se ha establecido la necesidad de las mismas solo para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, en el presente caso señalo la juez, de la causa que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, lo cual no es cierto, ya que la referida norma señala expresamente que deben concurrir las tres circunstancias a saber;1-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita;2-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe de la comisión de un hecho punible.3- Un presunción razonable por la apreciación de las circunstancia del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación. Razones estas por demás suficientes para considerar que en el presente caso no se encuentra la concurrencia de los tres supuestos que de manera taxativa estable la norma deben concurrir para la procedencia de un medida tan grave como la que le fue impuesta a mi defendido cabe destacar que hasta este momento procesal no existen en autos suficientes, fundados y plurales elementos de convicción de los exigidos. En el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal (sic) para estimar la participación de mí defendido en los hechos precalificados, además mi representado tiene arraigo en el país, específicamente en la dirección que índico al momento de la celebración de la audiencia para oír al imputado. La decisión por el Juzgado de Control, no garantizó el derecho del imputado sino por el contrario, la medida adoptadas quebrantan el contenido de los artículos 1, 8, 9, 13, 19, 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el imperativo Constitucional que todo ciudadano debe ser juzgado en libertad, tal y como lo dispone nuestra Constitución en su artículo 44 ordinal (sic) 1 °, mandato que esta dirigido para todos los órganos del poder público, incluidos los Tribunales de Justicia lo Cumplan y hagan cumplir. Si bien es cierto que Tribunal fundamento la decisión decretada en la gravedad del delito, no es menos cierto que los derechos de todo ciudadano y los Principios y Garantías Constitucionales y Procesales no pueden ser violentados…Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE Y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DECLAREN LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES PARA MI DEFENDIDO, C.J.R., anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial en fecha 01 de diciembre de 2012 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal. Es solicitud que se hace de conformidad con lo previsto en el artículo 26 ce Nuestra Carta Magna, en concordancia con el artículo 447 ordinal (sic) 4° del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 02 al 07 de la incidencia).

En el escrito de contestación del recurso de la Fiscalía del Ministerio Público, alego entre otras cosas que:

…PRETENSIÓN DEL RECURRENTE En su escrito de descargo, alega la recurrente que la decisión dictada por el Juzgado de Control, es contraria a derecho, por cuanto el artículo 250 del texto adjetivo penal, es taxativo al establecer en su ordinal (sic) 2°, que es indispensable que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, pluralidad que a decir de la recurrente no se encuentra acreditada en las actas procesales, toda vez que se desprende de las actas de testigo de fecha 29-11-2012, tomadas a los ciudadanos J.C. y D.S., que los guardias tenían a su defendido detenido y realizando la revisión corporal cuando llegaron para servir de testigos en el presente procedimiento. DEL DERECHO Analizado como a sido los argumentos explanados por la defensa, en virtud de la interposición del recurso de apelación en favor de su defendido, esta R.F. considera que contrariamente a lo alegado por la recurrente, la decisión del Tribunal Quinto en Función de Control del Circuito Judicial Penal, estuvo ajustada a los preceptos normativos expuestos en el texto adjetivo penal, por cuanto el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes se encuentra ajustado a derecho, aunado a que tanto del acta de investigación policial fechada el 29 de noviembre de 2012, como de las entrevistas rendidas por los testigos en ningún momento se infiere que estos ciudadanos hayan llegado posterior a la revisión, por el contrario, son contestes al manifestar que presenciaron el momento en que los funcionarios practican la revisión de ambos ciudadanos a quienes les fue incautada la sustancia ilícita en las proporciones y características registradas en el acta de verificación de sustancia que se acompaño a las actuaciones procesales para el momento de la audiencia de presentación. En tal sentido es importante señalar, de manera trascendental para el caso que nos ocupa, que no hay ningún tipo de violación que transgreda el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela...en virtud de que la aprehensión del ciudadano J.N.R., cumplió todos los requisitos que establece nuestra legislación y Tribunal A-Quo, estudio todos los elementos de convicción llevados por la representación F. a la audiencia de presentación, acordando en consecuencia la solicitud fiscal, es importante señalar que debe ser siempre tutelado el interés público que reclama la determinación de la verdad, tal como lo dispone el artículo 13 de la norma adjetiva penal, y es precisamente la función de este proceso descubrir si efectivamente intervino de manera efectiva para llevar a cabo la comisión del ilícito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, tipificado y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En efecto H.M., el J. a quo al dictar la medida de coerción personal en contra del imputado de autos, lo hizo conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, como lo exige el legislador en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, acreditando la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o partícipe en la comisión del delito atribuido, todo ello evidenciable con el: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 29-11-2012, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia del Pueblo, donde constan las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado de autos; 2.- ACTA DE ENTREVISTA de los testigos presenciales, ciudadanos J.L.C.E. y D.J.S. TORRES, titulares de las cédulas de identidad N.. 20.077.897 y 20.007.957, quienes fueron contestes en haber presenciado la revisión corporal del imputado, y la incautación de la sustancia ilícita denominada marihuana. 3.-ACTA DE ASEGURAMIENTO E IDENTIFICACIÓN DE SUSTANCIA INCAUTADA, de fecha 29 de Noviembre de 2012, donde se deja constancia de lo siguiente: "un (01) envoltorio grande cuadrado confeccionado en papel aluminio que contiene en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual presumimos que se trataba de la droga denominada Marihuana..." Queda de esta manera desvirtuado lo explanado por la defensa en el sentido de que no hay suficientes elementos de convicción para acreditar los referidos hechos punibles a su defendido, por el contrario esta representación fiscal llevo a la audiencia suficientes elementos de convicción en donde se evidencia la participación del ciudadano J.N.R., en el hecho punible atribuido. Igualmente se encuentra acreditado el peligro de fuga ya que estamos en presencia de un delito que es considerado por nuestra legislación como un delito de lesa humanidad, ya que es tan grave por el daño social que causa y por el bien jurídico afectado que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obvio el principio de la prescripción de éstos delitos (sic)…PETITUM En mérito de lo antes expresado es por lo que solicitamos a los honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones que conocerán de esta incidencia, se admita el presente escrito F. y por consiguiente declaren sin lugar el Recurso de Apelación ejercido por la Defensa Pública, y en consecuencia solicitamos se mantenga la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, en contra del ciudadano J.N.R., por encontrarse llenos los extremos previstos en los artículos 250 en sus numerales 1°, 2° y 3° (sic) y 251, numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…

DE LA DECISION RECURRIDA

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 01 de diciembre de 2012, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Decreta la aprehensión de los ciudadanos A.A.F.M., titular de la cedula de identidad N° 19.489.258, J.A.R.P., titular de la cedula de identidad N° 22.283.686, respectivamente, de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 210 ordinal(sic) 1, 248 y 373 de la Norma Adjetiva Penal, SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el articulo 280 y 373, del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: SE ACOGE la precalificación dada por el Ministerio Publico, para los ciudadanos J.A.N.R., por el delito de: TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, y en cuanto al imputado A.A.F.M., por el delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en consecuencia se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del J.A.R.P., titular de la cedula de identidad N° 22.283.686, plenamente identificado al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, por cuanto las resultas del proceso no pueden ser garantizadas con la imposición de tal medida y en cuanto al imputado A.A.F.M., se DECRETA la aplicación de la Medida Cautelar Prevista en el ordinal (sic) 3ero del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, presentación ante la Sede del Alguacilazgo cada OCHO (08) días y consecuencia se Niega la solicitud de Libertad Sin Restricciones realizada por la Defensa Publica. CUARTO: Se designa como centro de reclusión El Internado Judicial Región Capital RODEO I, Estado Miranda para el imputado J.A.R.P.. En consecuencia líbrese la correspondiente boleta de ENCARCELACION. Se declara con lugar la solicitud de copias requeridas por las partes…

Cursante a los folios 27 al 32 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Al efectuar el análisis al escrito de apelación presentado, se evidencia que en criterio del recurrente los elementos de convicción en los que se funda la decisión emitida en contra de su defendido, adolecen de vicios que impiden dar por satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual solicita se decrete la libertad sin restricciones del mismo o en su defecto se le acuerda una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Ante lo alegado por el recurrente, este Tribunal Colegiado advierte que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Sentado lo anterior tenemos que el caso sometido a nuestro conocimiento, lo constituye la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano J.A.R.P., con fundamento a los siguientes elementos de convicción:

1. - ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL de fecha 29 de Noviembre de 2012, en la cual él funcionario SALAS CASTILLO JOSE LUIS adscrito al Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, deja constancia de la siguiente diligencia Policial:

   "…El día 29 de Noviembre del presente año, siendo las 06:00 horas de la tarde cumpliendo instrucciones del ciudadano T.. Cuadros M.O., C. del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, me constituí en comisión de servicio en compañía de los efectivos SM3. V.M.V., S1. C.R.A., S1. S.P.J.G., S2. S.M.R. y S2. CAMPOS AULAR FRANKEY, en tres (03) vehículos tipo motocicleta marca Kawasaki, con la finalidad de realizar patrullaje en la jurisdicción de la parroquia Catia La Mar del estado V., posteriormente siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche nos encontrábamos transitando por el sector Quebrada la Iguana de Tacoa, específicamente en la esquina de la Cancha Deportiva de la precitada parroquia, cuando observamos que se encontraban dos (02) ciudadanos uno de ellos de cabello afro abundante el cual tenía puesta una gorra, era delgado vestía franelilla y short playero de color blanco, a su lado se encontraba un ciudadano que lo acompañaba quien era de contextura robusta, como de 1,60 metros de estatura, vestía una franelilla blanca y short deportivo de color negro, éstos ciudadanos se encontraban muy cerca entre si y al ver la comisión intentaron caminar de manera separada por lo que inmediatamente procedimos a I. identificándonos como funcionarios de la Guardia Nacional según lo establecido en el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal; seguidamente se le solicitó a dos ciudadanos que se encontraban en el lugar que nos sirvieran de testigos para realizarle una revisión corporal a los ciudadanos que habíamos interceptado, estos ciudadanos manifestaron que ellos estaban de visita en sector y accedían a servir de testigos siempre que su identidad quedara reservada Seguidamente procedimos a preguntarle a los ciudadanos que habíamos interceptado que si tenía oculto entre sus ropas o adheridos en su cuerpo algún objeto que guardara relación con un hecho punible, el ciudadano delgado de cabello afro abundante manifestó que ellos no tenían nada sino que simplemente se encontraban conversando y ya se iban para su casa ya que eran estudiantes y estaban hablando de la universidad, así mismo le solicitamos que exhibieran los objetos que pudieran tener ocultos los mismos manifestaron que ellos no tenían nada que si queríamos que los revisáramos. A continuación le informamos a los ciudadanos que sería objeto de una revisión corporal amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándole al efectivo SM3. V.M.V., que realizara dicha revisión, el mencionado efectivo comenzó realizándole la revisión al ciudadano delgado de cabello afro abundante y que vestía franelilla y short blanco, encontrándole en presencia de los ciudadanos testigos en el bolsillo derecho del short un (01) envoltorio grande cuadrado el cual al abrirlo contenía en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual presumimos que se trataba droga de la denominada Marihuana, seguidamente le ordene al efectivo: S1. S.P.J.G., que identificara al ciudadano a través de su cédula de identidad, el mismo respondiendo que no la tenía, manifestando ser: J.A.N.R.P., y ser titular de la cédula de identidad N° V-22.282.686, de 18 años de edad, con fecha de nacimiento 26/10/1994, el mismo es de cabello afro abundante, es delgado, de color moreno como de 1,70 metros de estatura, posee un tatuaje en la pierna derecha y otro tatuaje en el cuello del lado derecho, tenía puesta una gorra blanco, rosado y gris con las letras en el frente que se leen Indiani, vestía para el momento una franelilla y short playero de color blanco, zapatos de color rosado con blanco, de profesión u oficio ayudante de construcción, residenciado en Los Bloques de Arrecife, Bloque I, apartamento 16, parroquia Catia La Mar del estado V.. Seguidamente el SM3. V.M.V., procedió a realizarle la revisión corporal al otro ciudadano de contextura robusta y que vestía franelilla de color blanco y short de color negro, detectando que dentro del bolsillo derecho tenía una (01) bolsita pequeña de plástico transparente dentro de la cual se pudo detectar una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual presumimos que se trataba de una droga de la denominada Marihuana, procediendo el mismo efectivo que le había practicado la revisión a identificar al ciudadano a través de su cédula de identidad quedando como: A.A.F.M., titular de la cédula de identidad N° V-19.489.258, de 23 años de edad, de profesión u oficio desempleado, residenciado en calle R.D. con calle El Colegio, Q.V., Arrecife parroquia Catia La Mar del estado Vargas; el mismo es de contextura robusta, como de 1,60 metros de estatura, con barba, posee dos tatuajes en la pierna derecha, tres en el brazo derecho y uno en la espalda, vestía para el momento franelilla blanca y short deportivo de color negro, usar una gorra de color beis con la viscera de color negro con un logo en el frente de color blanco. En vista de los hechos se procedió a aprehender preventivamente a los ciudadanos siendo las 07:45 horas de la noche aproximadamente, en virtud de que existe una presunción razonable para establecer que podrían estar incurso en comisión de un delito como lo es la Tenencia Ilegal de Droga tipificado en la Ley Orgánica de Drogas mencionándole sus derechos de imputado según lo estipulado en el artículo N° 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente procedimos a trasladar a los ciudadanos: J.A.N.R.P., indocumentado quien manifestó y ser titular de la cédula de identidad N° V-22.282.686, y tener 18 años de edad y A.A.F.M., titular de la cédula de identidad N° V-19:489,258, de 23 años de edad; hasta la sede del Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional Guardia del Pueblo, ubicado en la Avenida El Ejército de la Parroquia Catia La Mar del Estado Vargas; una vez en la unidad militar procedimos a dejar constancia por escrito de los derechos al imputado, tomar la entrevista a los testigos y realizar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares: un (01) envoltorio grande cuadrado confeccionado en papel aluminio que contiene en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual presumimos que se trataba de droga de la denominada Marihuana. Se procedió a pesar la sustancia en una balanza electrónica marca D., modelo 500, con precisión de 0.1 gramos, dicha sustancia arrojó un peso de treinta y cuatro gramos (34 Grs.); además de una (01) bolsita pequeña de plástico transparente, la cual contiene un su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual presumimos que se trataba de la droga denominada Marihuana. Se procedió a pesar la sustancia en una balanza electrónica marca D., modelo 500, con precisión de 0.1 gramos, dicha sustancia arrojó un peso de cinco gramos (05 Grs.). A continuación procedí a verificar a los ciudadanos: J.A.N.R.P., indocumentado quien manifestó y ser titular de la cédula de identidad N° V-22.282.686, y tener 18 años de edad y A.A.F.M., titular de la cédula de identidad N° V-19.489.258, de 23 años de edad, a través del Sistema de Consulta de Datos de la Guardia Nacional (SICODA) donde fui informado que los mismo no poseen ninguna solicitud de algún Tribunal administrador de Justicia. Posteriormente se procedió a notificar a la Abg. J.S., Fiscal Auxiliar Sexto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas…” C. al folio 12 al 14 de la incidencia.

2. - ACTA DE INSPECCIÓN DE SUSTANCIA de fecha 29 de noviembre de 2012, en la cual los funcionarios PTTE. SALAS CASTILLO J.L., SM3. V.M.V., S1. C.R.A., S1. S.P.J.G., S2. S.M.R. y S2. CAMPOS AULAR FRANKEY adscritos al Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, dejan constancia de lo siguiente:

   "…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, presentes en la sede del Destacamento Oeste del R.V., de la Guardia del Pueblo ubicado en la avenida El Ejército de la parroquia Catia La Mar del Estado Vargas, los funcionarios actuantes: PTTE. SALAS CASTILLO J.L., SM3. V.M.V., S1. C.R.A., S1. S.P.J.G., S2. S.M.R. y S2. C.A.F. Se procede a efectuar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el propósito de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de las siguientes particulares: un (01) envoltorio grande cuadrado confeccionado en papel aluminio que contiene en su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual presumimos que se trataba de droga (sic) de la denominada Marihuana. Se procedió a pesar la sustancia en una balanza electrónica marca D., modelo 500, con precisión de 0.1 gramos, dicha sustancia arrojó un peso de treinta y cuatro gramos (34 Grs.); además de una (01) bolsita pequeña de plástico transparente, la cual contiene un su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual presumimos que se trataba droga de la denominada Marihuana. Se procedió a pesar la sustancia en una balanza electrónica marca D., modelo 500, con precisión de 0.1 gramos, dicha sustancia arrojó un peso de cinco gramos (05 Grs.). La sustancia incautada quedará resguardada en la sala de evidencias del Destacamento Oeste del R.V., para su posterior destrucción. Posteriormente de acuerdo a lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente se procedió a notificar del hecho a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público Especializada en Materia de Drogas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, quien ordenó practicar las diligencias urgentes y necesarias...” C. al folio 17 de la incidencia.

3. -ACTA DE ENTREVISTA ofrecida por el ciudadano J.L.C. ESCALANTE de fecha 29 Noviembre de 2012, ante el Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, en la cual expuso:

   "… yo me dirigía hacia la residencia de una amiga que vive en los bloque de arrecife, y pude ver que una comisión de la Guardia Nacional estaba llegando a la esquina de una cancha del sector donde vive mi amiga, uno de los Guardia me llamo y me indico que fuera testigo de una revisión a dos muchachos uno de los Guardia cuando lo estaba revisando le saco del bolsillo del short un envoltorio lo cual estaba cubierto con papel aluminio el Guardia lo abrió y lo olio y dijo que era marihuana y al otro muchacho un Guardia le saco una bolsita pequeña y trasparente el cual se notaba claramente que tenia un monte adentro, los guardias me dijeron que me acercara y lo oliera y era hediondo eso, los guardias dijeron que eso era Marihuana, después me dijeron que tenía que venir acá para ser entrevistado de lo que había visto. Seguidamente el ciudadano fue interrogado por el funcionario instructor de la manera siguiente: PREGUNTA N° 01 ¿diga usted, el lugar de los hechos narrados? Contesto: Eso fue cerca de donde vive mi amiga. PREGUNTA N° 02 ¿diga usted, a qué hora sucedieron los hechos relatados? Contesto: eso fue a las 07:30 de la noche. PREGUNTA N° 03 ¿diga usted, que le fue encontrado al ciudadano? Contesto: a uno de consiguieron un envoltorio que estaba cubierto de papel aluminio y al otro muchacho una bolsita trasparente que se ve claramente la droga. PREGUNTA N° 04 ¿diga usted, las características de la sustancia incautada? Contesto: unos paqueticos de papel aluminio cuadrados que tenían eso adentro y una bolsita pequeña y trasparente. PREGUNTA N° 05: ¿Diga usted, estuvo presente durante todo el acto realizado? Contesto: si estuve. PREGUNTA N° 06 ¿Diga usted, si tiene algo más que agregar? Contesto: "si" que no lo suelten porque esos muchachos me vieron y no quiero tener problema…” C. al folio 18 de la incidencia.

4. -ACTA DE ENTREVISTA ofrecida por el ciudadano D.J.S. TORRES de fecha 29 Noviembre de 2012, ante el Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, en la cual expuso:

   "…yo me dirigía a tomar el trasporte porque vivo hacia el lado Este del Estado Vargas, cuando un Guardia Nacional me llamo yo creía que era para revisarme, me acerque hacia donde estaba el Guardia y pude ver claramente que otro Guardia revisaba a un muchacho y le consiguió en un bolsillo un envoltorio pequeño, estaba envuelto en papel aluminio y el Guardia lo abrió y dijo que era marihuana, luego estaba revisando al otro muchacho el Guardia le saco del bolsillo del short una pequeña bolsita era trasparente el cual se notaba claro que era droga, los Guardias me dijeron que me acercara y lo oliera, si olía a marihuana, después me dijeron que tenía que acompañarlo para ser entrevistado de lo que había visto. Seguidamente el ciudadano fue interrogado por el funcionario instructor de la manera siguiente: PREGUNTA N° 01 ¿diga usted, el lugar de los hechos narrados? Contesto: Eso fue el sector Quebrada la Iguana de Tacoa, específicamente en la esquina de la Cancha Deportiva. PREGUNTA N° 02 ¿diga usted, a qué hora sucedieron los hechos relatados? Contesto: eso fue aproximadamente a las 07:30 horas de la noche. PREGUNTA N° 03 ¿diga usted, que le fue encontrado a los ciudadanos? Contesto: a uno le consiguieron un (01) envoltorio grande cuadrado el cual el Guardia abrirlo (sic) y contenía M. y al otro muchacho una (01) bolsita pequeña de plástico transparente dentro de la cual se puede ver la droga o la Marihuana. PREGUNTA N° 04 ¿diga usted, las características de la sustancia incautada? Contesto: un envoltorio grande cuadrado envuelto en papel aluminio y una bolsita pequeña trasparente que contenía droga. PREGUNTA N° 05 ¿diga usted, estuvo presente durante todo el acto realizado? Contesto: si estuve. PREGUNTA N° 06 ¿diga usted, si tiene algo más que agregar? Contesto: "si" esos muchachos no saben el daño que se están haciendo ellos mismos…” C. al folio 19 de la incidencia.

5. - ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FISICAS levantada por funcionarios adscritos al Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, de fecha 29 de noviembre de 2012, donde se deja constancia de la siguiente evidencia colectada:

   …un (01) envoltorio grande cuadrado y una (01) bolsita pequeña de plástico transparente, los cuales contienen un su interior una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual presumimos que se trataba droga (sic) de la denominada Marihuana con un peso de treinta y nueve gramos (39 Grs )…

   Cursante a los folios 20 de la incidencia.

   De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que se encuentra demostrado que en fecha 29 de noviembre de 2012, siendo aproximadamente las 07:30 horas de la noche, en las inmediaciones del sector Quebrada la Iguana de Tacoa, específicamente en la esquina de la Cancha Deportiva de la parroquia Catia La Mar del Estado Vargas, funcionarios adscritos al Destacamento Oeste del Regimiento Vargas del Comando Nacional de la Guardia del Pueblo realizando patrullaje por el referido sector, lograron observar que se encontraban dos ciudadanos, muy cerca entre si y al ver a la comisión intentaron caminar de manera separada, por lo que procedieron los referidos funcionarios a interceptarlos y posteriormente a realizarles la revisión corporal, en presencia de dos testigos, encontrándole al hoy imputado un envoltorio grande cuadrado, el cual al abrirlo contenía en su interior una sustancia vegetal de color marrón de olor fuerte de la cual se presume que se trataba de la droga denominada Marihuana, arrojando un peso de 34 gramos, siendo que por las máximas de experiencias, se puede establecer que el peso neto de la sustancia resultará inferior al peso bruto y, además de ello no existe ningún otro elemento de convicción en este momento procesal, que establezca que el imputado de autos distribuya sustancias ilícitas estupefacientes, ya que sólo en el acta policial se asentó que el imputado al observar la comisión tomó una actitud sospechosa, razones por las cuales consideran quienes aquí deciden, que el hecho ilícito debe calificarse provisionalmente en el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y penado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal.

   Ahora bien, en lo que respecta al requisito previsto en el numeral 3 del artículo 236 del texto adjetivo penal, es importante destacar el contenido del artículo 239 ejusdem, el cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años; lo que significa consecuencialmente, que en el caso del ciudadano J.A.R.P. sólo se puede imponer Medidas Cautelares Sustitutivas, ya que la pena del delito atribuido en el presente fallo, es de UNO (1) A DOS (2) AÑOS DE PRISION; es decir, en su límite máximo no supera los tres (3) años, razón por la cual consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es IMPONER la Medida Cautelar Sustitutiva contemplada en el artículo 242 numeral 3 del texto Adjetivo Penal, por lo que deberá presentarse ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control Circunscripcional en fecha 01/12/2012. Y así se decide.

   DISPOSITIVA

   La Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, con sede en Macuto, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión pronunciada y publicada en fecha 01/12/2012 por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control de este Circuito Judicial, en la que decretó la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad al imputado J.A.R.P. y, en su lugar se IMPONE la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo el imputado presentarse ante la Oficina de Presentaciones de este Circuito Judicial cada treinta (30) días y las veces que el Tribunal lo requiera, ello por precalificarse en este fallo la acción del referido imputado en el delito de POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, tipificado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, encontrándose satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

   Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

   P.. R.. D. copia certificada. Se deja constancia que en fecha 16/01/2013 se impuso al ciudadano JOALBERNIEL ADONIS RIVERO PALMA de la medida cautelar sustitutiva prevista en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia no se librara boleta de excarcelación. Remítase el cuaderno de incidencia al Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial, en su oportunidad legal.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   R.M.G.

   EL JUEZ PONENTE LA JUEZ,

   E.L.Z.R.C.R.

   LA SECRETARIA,

   ABG. H.D.

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   ABG. H.D.