Decisión nº WP01-R-2011-000106 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 24 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 24 de Febrero de 2011

200º y 151º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, conocer del recurso de apelación de EFECTO SUSPENSIVO, según lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Representante del Ministerio Público Abogado G.G., en contra de la decisión dictada en fecha 21 de Febrero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano J.A.P.V., L.S.R., por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal.

CAPÍTULO I

DE LA AUDIENCIA PARA OÍR AL IMPUTADO

El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, efectuó el acto de la audiencia para oír al imputado, en fecha 21 de Febrero de 2011, de la cual se puede leer textualmente lo siguiente:

…TERCERO: Se declara CON LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a la L.S.R., por considerar este Tribunal que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Folios 11 al 17 de la incidencia).

CAPÍTULO II

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto y la Corte de Apelaciones tendrá en consideración los alegatos de la defensa, si ésta los expusiera, siendo lógico concluir que esta referencia se relaciona con el acto mediante el cual se acordó la libertad, por la cual apela el Ministerio Público. Al establecerse un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para que la Corte de Apelaciones dicte decisión, debe observarse, que en lo atinente a dicha situación, el Legislador Patrio impuso una mayor celeridad con base a que el efecto suspensivo de la libertad se resolviera de manera expedita, sin dilación, persiguiéndose un fin de seguridad jurídica al imputado en p.d.l. o privado de ésta, por lo que cualquier dilación indebida iría en menoscabo del derecho a la l.p., la cual es una garantía de rango constitucional.

En este orden de ideas, es criterio de los miembros de esta Corte, que el procedimiento a seguir en estos casos, rompe el esquema tradicional de la forma establecida en el Capítulo I, Titulo III del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, que interpuesto el recurso y contestado o no por la defensa en el mismo acto, el Juez de la Causa deberá remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones, para que esta resuelva en el lapso de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del recibo de las actas procesales. Todo esto, con base a que se está en presencia de un procedimiento especial abreviado, conforme a lo dispuesto por el Libro Tercero, Título II del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

A los fines de emitir un pronunciamiento en la presente incidencia recursiva, esta Corte realiza las siguientes consideraciones:

Esta Alzada, denota de la impugnación planteada por el representante de la Vindicta Pública, que la denuncia de infracción recae básicamente en la decisión del Juez de la recurrida, mediante la cual decreto la L.S.R. al ciudadano J.A.P.V., sosteniendo lo siguiente:

…Ejerzo en este acto de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada y que antecede, donde se le acuerda al imputado J.A.P.V., L.s.R., fundamento dicha petición, en el sentido de que en esta fase del proceso, no está dada a los Jueces de Control, desestimar la precalificación dada por el Ministerio Público, en los delitos de DISTRIBUCION ILICITA y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, en virtud que en esta investigación se le encontró al imputado de autos, un arma de fuego plenamente identificada, así como sustancia ilícita que acredita, la precalificación señalada por el Ministerio Público. Es decir estando en un procedimiento ordinario, es con la ocasión de determinar primero si esa vivienda en donde el imputado entro para huir de la comisión policial, le pertenece o no, toda vez que los funcionarios entraron con la premisa, de que sea no (sic) es su hogar, de tal manera que esa actuación policial no constituye violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, e igualmente el arma de fuego, como tiene sus seriales y es un arma de alta potencia y de un alto valor económico, se determinara en averiguación la manera de cómo esta persona, la adquirió, a menos de que no la ha justificado (sic). Siendo así las cosas el hecho que no haya testigo alguno o algún otro medio de prueba que corrobore lo manifestado o plasmado en actas policiales, no desnaturaliza ni hace ilegal el procedimiento mismo, por esa razón es que se solicita el procedimiento ordinario, es todo…

(Folios 11 al 17 de la incidencia).

Por su parte, la Defensa Pública alegó lo siguiente:

…En razón de la apelación de efectos suspensivos ejercida por el Representante del Ministerio Público la defensa considera que la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Control, la decisión (sic) está ajustada a derecho, por cuanto se desprende de las actas de investigación que para el momento de la aprehensión y posterior requisa (sic) de mi patrocinado no se encontraba presente testigo alguno, que pueda corroborar la actuación policial efectuada por dichos funcionarios, siendo así que considera esta Defensa que no existe (sic) suficientes elementos de convicción que puede determinar primero: la comisión del hecho punible y en segundo lugar: la participación de mi representado en la comisión del hecho punible que le es atribuida por parte del fiscal, por cuanto no están llenos los extremos del artículo 250, ordinal (sic) 1ª y 2ª (sic) del Código Orgánico procesal Penal, por lo que considera que la decisión más a justada (sic) a derecho, es la L.S.R., por cuanto es un hecho repetitivo y que no se puede retrotraer a pesar que las investigaciones continúen su curso, es todo…

(Folios 11 al 17 de la incidencia).

Ante los anteriores alegatos, este Tribunal Colegiado observa lo siguiente:

En relación a la constitucionalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, esta Alzada se permite traer a colación la sentencia de fecha 05/05/2005, Exp. 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual estableció: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”(Cursivas de la Corte).

Como se puede advertir de la sentencia anteriormente transcrita, el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la l.s.r. o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas, facultando al Ministerio Público para ejercer tal recurso de manera sobrevenida cuando considere que las decisiones de dicho tribunal, no reúnen los requisitos legales para su procedencia.

Para pronunciarse sobre las argumentaciones que anteceden esta Corte pasa a señalar una serie de normas, en referencia a la procedencia de la Medida Cautelar Privativa de Libertad, iniciando por nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su artículo 44 numeral 1, sobre la inviolabilidad personal, ha establecido lo siguiente:

Ninguna persona pueda ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in franganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso

Derecho, que es garantizado en Pactos aprobados por nuestro país como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; en cuyo artículo 9 numeral 1, se consagra:

Todo individuo tiene derecho a la libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta

Y la convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 7 consagra el “Derecho a la Libertad Personal”, el cual establece:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por la Constitución Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas...

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Por su parte, el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra “El Principio de Inocencia”, así:

...Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme…

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El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

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De las citadas disposiciones legales, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por esta Alzada, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

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Esta Alzada observa que los hechos ilícitos imputados fueron calificados al ciudadano J.A.P.V. por el Ministerio Público como DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, tipos penales estos cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por señalarse su presunta comisión en fecha 20 de Febrero de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de medidas cautelares sea de naturaleza privativa o sustitutiva, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autor (es) o participe (s) en la comisión del hecho punible investigado y en este sentido observa esta Alzada:

En el presente caso, se encuentran como diligencias de investigación las siguientes:

1. - Acta policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 20 de Febrero de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …SUB INSPECTOR (PEV) 1-251 SALAZAR ROBINSON…Encontrándome de servicio, como supervisor, a bordo de la unidad tipo moto placas 075, conducida por el OFICIAL DE PRIMERA (PEV) 3-136 GONZÁLEZ DARWIN…siendo aproximadamente las 02:00 horas de la madrugada del día de hoy domingo 20-02-11, cuando nos encontrábamos realizando un recorrido por el sector de las Vista al Mar, Arrecife, Parroquia C.L.M., exactamente en los bloques milenio, avistamos un ciudadano con las siguientes características tez clara, contextura delgada, estatura alta, franela negra, pantalón j.a., el mismo al avistar la comisión policial, opto por emprender la huida sacando a relucir un arma de fuego, efectuando disparos a la comisión policial, de inmediato repelimos el ataque logrando el mismo introducirse en uno de los apartamentos del bloque 1…con las precauciones del caso, nos introducimos en el apartamento, avistando al ciudadano antes nombrado, donde procedimos a darle la voz de alto identificándonos como funcionarios policiales, optando el mismo por levantar los brazos y entregarse…se le practico la retención preventiva, posteriormente le solicite la exhibición de los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo, manifestando el mismo no ocultar nada; en tal sentido de indique que de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le efectué la inspección corporal, incautándole en la pretina del pantalón un arma de fuego, tipo revolver, marca COLT, calibre 357 MAGNUN…contentiva en sus alveolos de cuatro (04) cartuchos percutidos; y en el bolsillo izquierdo un envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color negro, la cantidad de cuarenta y cinco (45) trozos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack; quedando identificado este joven retenido preventivamente; según datos aportados por el mismo como J.A.P.V., de 28 años de edad…en vista de los hechos antes narrados y la evidencia incautada a este ciudadano, se hace presumir que el mismo está incurso en la comisión de un hecho punible, por lo cual siendo aproximadamente las 02:00 horas de la madrugada de hoy 20-02-11, procedimos a practicarle la aprehensión…

   (Folio 2 de la incidencia).

2. - Acta de aseguramiento e identificación de sustancia incautada emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 20 de Febrero de 2011, en la cual se dejo constancia de:

   …Se trata un (sic) envoltorio de tamaño regular, elaborado en material sintético de color negro, la cantidad de cuarenta y cinco (45) trozos de una sustancia endurecida de color beige, de presunta droga, denominada crack, con un peso bruto aproximado de seis (06) gramos…se procede a dejar dicha sustancia bajo resguardo en este despacho a los fines de ser remitida al laboratorio toxicológico para la práctica de la experticia correspondiente…

   (Folio 3 de la incidencia).

   Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que se encuentran demostrada la existencia de una sustancia ilícita estupefaciente y la incautación de un arma de fuego con las características señaladas en el acta policial, pero en cuanto a la participación del imputado J.A.P.V., en los hechos ilícitos atribuidos por el Ministerio Público como DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, para este momento procesal no surgen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del mencionado ciudadano, ya que se cuenta exclusivamente con el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, no constando en las actas de investigación hasta la fecha ninguna otra evidencia que permita corroborar lo plasmado en la referida acta policial y así establecer el nexo de causalidad de los ilícitos penales imputados con su presunto autor o sospechoso.

   En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal no se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, razón por la cual lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreto la L.S.R. al ciudadano J.A.P.V.. Y así se decide.

   En este orden de ideas, esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la vinculación probatoria que debe existir entre el delito y su posible autor, la cual señala:

   … Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

   Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

   En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

   (Cursivas y negrilla de la Sala).-

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada en fecha 21 de Febrero de 2011, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le decretó al ciudadano J.A.P.V., L.S.R., por no encontrarse llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio Publico.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase de manera inmediata al Juez de la Causa, a los fines que ejecute el presente fallo.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   RORAIMA M.G.

   EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

   E.L.Z.N.E.S.

   LA SECRETARIA,

   BELITZA MARCANO

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   BELITZA MARCANO

   CAUSA Nº WP01-R-2011-000106

   RMG/NS/EL/bm/greisy.