Decisión nº 125-07 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 19 de Diciembre de 2007

EXP. N° 01099-07

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACION

JUEZ PONENTE: OLGA M. RUIZ AGUIRRE

Recibidas las actuaciones originales contenidas en la pieza principal y pieza de medidas del expediente llevado por ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 4, se le dio entrada mediante auto de fecha cinco de diciembre de 2007, al recurso de apelación formulado por el ciudadano J.M.G.S., venezolano, mayor de edad, economista, portador de la cédula de identidad N° 11.280.619, domiciliado en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistido por el abogado W.J.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 56853, contra el auto de fecha dieciséis de octubre de 2007, dictado en la pieza de medidas en juicio de divorcio propuesto por el identificado ciudadano contra su cónyuge, ciudadana J.R.H.M., venezolana, mayor de edad, ingeniera en computación, con cédula de identidad N° 11.892.101, de igual domicilio, representada judicialmente por la abogada Oly Vílchez, con inpreabogado N° 91253, donde aparece involucrada la niña NOMBRE OMITIDO, de siete años de edad e hija de ambos.

En fecha seis de diciembre de 2007 se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el fallo y estando dentro de su oportunidad se procede a decidir en los siguientes términos:

I

Consta de la pieza principal que el ciudadano J.M.G.S. demandó por divorcio ordinario a su cónyuge ciudadana J.R.H.M., y en el mismo acto presentó escrito solicitando medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar inmueble que allí determina, señalando que pertenece a la comunidad conyugal y adquirido a nombre de ambos cónyuges, y, sobre el mismo inmueble solicitó medida de secuestro con medida innominada de su permanencia en el hogar para seguir habitando el inmueble en cuestión, por haber sido su cónyuge, según señala, quien abandonó el hogar conyugal.

Al estudio de las actas se verifica que admitida la demanda con las formalidades de ley fue sustanciada por el procedimiento para lo contencioso previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y en fecha cinco de octubre de 2007 se dictó sentencia declarando en el literal a) con lugar la referida demanda, b) disuelto el vínculo matrimonial que existía entre los prenombrados cónyuges, y en el particular “c) MANTIENE VIGENTE la Medida Innominada de permanencia en el inmueble ubicado en el Conjunto Residencial “Costa Marinas Villas”, avenida 21, con calle 15C, en Jurisdicción de la Parroquia J.d.A.d.M.M.d.E.Z., cuyos linderos constan en actas y las mismas se dan por reproducidas, a favor de la niña NOMBRE OMITIDO y de su progenitora ciudadana JOANNNA R.H.M., hasta que se proceda a la liquidación de los bienes de la comunidad conyugal” (sic); asimismo, ratifica el régimen de visitas, modifica lo relacionado con la pensión alimentaria, suspende la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el identificado inmueble, y ordena oficiar a la Fiscalía del Ministerio Público en relación con hechos explanados en el caso relacionados con adulterio. En su parte motiva fija el régimen de potestades estableciendo que la patria potestad de la niña será ejercida por ambos progenitores, y la guarda la ejercerá la madre en los términos previstos en la Ley. El referido fallo fue puesto en estado de ejecución mediante auto de fecha 17 de octubre de 2007.

De la pieza de medidas se evidencia que en fecha 29 de noviembre de 2006 el a quo con fundamento en el artículo 191 del Código Civil, decreta entre otras, medida de prohibición de enajenar y gravar inmueble que determina según documento protocolizado en la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el 8 de julio de 1997, bajo el N° 7, Tomo 2°, Protocolo Primero, y medida de permanencia en el hogar a favor del ciudadano J.M.G.S., con la advertencia de que para el caso de que la niña NOMBRE OMITIDO se encuentre habitando el dicho inmueble, para garantizar su nivel de vida en forma adecuada, debe ser considerada por ser necesario, la abstención de la ejecución de la medida dictada.

En fecha 9 de enero de 2007 la demandada presentó escrito solicitando el decreto de medidas cautelares y entre otras, solicita medida innominada a favor de la niña NOMBRE OMITIDO para que en compañía de su madre utilicen el inmueble propiedad de la comunidad conyugal, señalando que su cónyuge en múltiples oportunidades ha tratado de desalojarlas en caso de querer habitarlo ya que dicho inmueble se encontraba arrendado.

Consta a los folios 127 al 129 que el órgano ejecutor de medidas comisionado, se trasladó al precitado inmueble y en fecha 15 de enero de 2007 ejecutó la medida de permanencia decretada a favor del demandante y dejó constancia que dicho ciudadano reside solo en el mencionado inmueble al verificar que solo él se encontraba en el lugar indicado. A dicha actuación formuló oposición la demandada, incidencia que sustanciada fue declarada con lugar suspendiendo la medida a favor del demandante, y, decretando medida innominada de permanencia en el inmueble a favor de la niña y su progenitora mientras culminara el juicio y se procediera a la liquidación de la comunidad conyugal. Apelada dicha decisión, subieron las actuaciones a esta instancia superior y en fecha seis de agosto de 2007 se produjo el fallo, confirmando la interlocutoria apelada y manteniendo provisionalmente a la demandada para que habite junto con su hija el referido inmueble; decisión que fue puesta en estado de ejecución en fecha 24 de septiembre de 2007, librando el despacho comisorio al órgano ejecutor de medidas.

Mediante auto de fecha 16 de octubre de 2007 dictado por el a quo, a instancia de la demandada ordenó oficiar al Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitando información sobre si fue ejecutada la medida innominada de permanencia decretada en fecha 28 de septiembre de 2007, y si en dicho acto se le permitió la permanencia en el inmueble al ciudadano J.G., conminarlo a que desocupe la vivienda para garantizar la integridad física de las partes y con prioridad absoluta a la niña NOMBRE OMITIDO. Apelado el precitado auto suben las actuaciones y es sobre su contenido que debe pronunciarse esta alzada verificando si el mismo está ajustado a derecho.

II

Con estos antecedentes la Corte pasa a resolver la procedencia o no de la decisión dictada, al estar referido el recurso ejercido al aspecto de su tramitación, observando lo siguiente:

De conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

1. Autorizar la separación de los cónyuges y determinar cuál de ellos, en atención a sus necesidades o circunstancias, habrá de continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común, mientras dure el juicio, y salvo los derechos de terceros. En igualdad de circunstancias, tendrá preferencia de permanecer en dicho inmueble aquel de los cónyuges a quien se confiare la guarda de los hijos.

(…).

Por su parte, el único aparte del artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, dispone que: “Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes.”

De conformidad con las precitadas normas en los juicios de divorcio se justifican las medidas decretadas y acordadas de acuerdo al contenido del ordinal 1° del artículo 191 del Código Civil, que le da potestad al juez a solicitud de parte, de dictar las providencias que estimare convenientes para la seguridad de los bienes comunes de los cónyuges, mientras dure el juicio, medidas que ejecutadas no se podrán suspender después de declarado el divorcio sino por acuerdo de las partes o por haber quedado disuelta la comunidad de bienes conyugales.

Al respecto alega el apelante que, un día después de haber vencido el lapso para apelar de la sentencia definitiva dictada el día 4 de octubre de 2007, disolviendo el vínculo conyugal que mantenía con la ciudadana J.R.H.M., lo cual la hace definitivamente firme y sería puesta en estado de ejecución a partir del día 16 de ese mes y año en curso, no se menciona sacarlo del hogar conyugal, por lo que mal podría el tribunal pronunciarse en un auto acordando emitir un oficio al ejecutor de medidas para que lo desaloje de su hogar, después de haber dictado una sentencia que ha quedado definitivamente firme y haber terminado su competencia en el proceso incoado extinguiendo el vínculo conyugal, que tal hecho lesiona su derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Al estudio de las actas se evidencia que tanto la primera instancia como esta alzada en el curso del proceso acordaron la permanencia de la demandada junto con su hija la niña NOMBRE OMITIDO, para que continuaran habitando el inmueble determinado en actas y señalado como propiedad de la comunidad conyugal; quedando la separación del hogar del cónyuge demandante, intrínseca a la medida de permanencia en el hogar dictada por el a quo a favor de la demandada y su hija, por así disponerlo el artículo 191 del Código Civil, al preceptuar en su ordinal 1° que el juez de causa está facultado para determinar, en atención a sus necesidades o circunstancias, cuál de los cónyuges habrá de continuar habitando el inmueble, que en igualdad de circunstancias, tendrá preferencia a permanecer en él, aquél cónyuge a quien se le confiare la guarda de los hijos. De modo que el progenitor a quien no se le confiare la guarda no podrá continuar habitando el inmueble que les servía de alojamiento común.

Tal aspecto constituye una medida provisional, pero no constituye tema para la decisión definitiva, pues en lo que atañe a la sentencia definitiva, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, esta alzada no admite una interpretación diferente a lo dispuesto en su único aparte al disponer que: “Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes.”

En consecuencia, decidida la pretensión de divorcio, al ser declarada con lugar la demanda estando definitivamente firme la sentencia dictada, precluye para las partes el derecho a oponer excepciones y defensas en relación con el mantenimiento de la medida provisional decretada a favor de la demandada y su hija, para continuar habitando el inmueble mientras durara el juicio y después de declarado el divorcio, pues tal derecho conforme a lo previsto en la norma adjetiva civil, se agota con la sentencia misma que declara el divorcio, y es por ello que, con respecto a las medidas decretadas debe pronunciarse el juzgador en su sentencia definitiva, remitiendo a los ex cónyuges a su continuación con la definitiva liquidación de la comunidad conyugal, en atención al contenido y alcance del artículo 761 del Código de Procedimiento Civil; aspectos que se verifican en el caso de autos, circunstancias que por estar previstas por el legislador conforme a las normas citadas, no causan ningún tipo de gravamen o lesión a los involucrados, ni violan los derechos constitucionales del ex cónyuge apelante como lo alega en escrito presentado ante la instancia inferior. Así se declara.

III

Ahora bien, por otra parte, tomando en consideración lo antes dicho y después de establecer la regla que debe adoptarse sobre las medidas cautelares cuando sea declarado el divorcio, hay que confrontar el perjuicio que causaría al apelante la consecuencia de la efectividad del auto apelado y el perjuicio que causaría a los derechos e intereses de su hija la niña NOMBRE OMITIDO, en consideración a que de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en la toma de decisiones debe prevalecer el interés superior de la niña de autos, lo que debe ser apreciado, según la necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común, y los derechos y garantías de la niña como persona en desarrollo, los derechos de las demás personas, para lo que según lo preceptuado en dicha norma, cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de la niña frente a otros igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.

En efecto, de conformidad con lo previsto en el artículo 78 de la Constitución, los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derechos protegidos por la legislación y los órganos y tribunales especializados, asegurando con prioridad absoluta, su protección integral para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones que les conciernan. De modo que con arreglo a lo previsto en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de resultar afectados los intereses de la niña involucrada, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, en todas las instancias, debe ponderar los intereses en juego para decidir acerca de la permanencia después del divorcio, de la ex cónyuge y su hija en el hogar que sirvió de asiento común a sus progenitores, siendo extremadamente cuidadoso y subordinado en todo caso, a la protección jurídica de los derechos personales de la niña que puede ser afectada por la medida, resultando ser que en el caso de marras, la protección de los derechos e intereses de la niña NOMBRE OMITIDO, por una parte, queda de momento mejor garantizada manteniéndola en el hogar que sirvió de alojamiento común a sus progenitores antes de ser declarado el divorcio; y por la otra, por ser la madre quien detenta la guarda según lo dispuesto en la sentencia que declaró el divorcio, asegurando así con prioridad absoluta la primacía de la niña en su protección, para no alterar el ámbito afectivo y su convivencia actual, mientras queda a la espera de que sea liquidada y decidida la comunidad de bienes conyugales entre sus progenitores. Así se declara.

En consecuencia, de lo antes expuesto aplicado al caso concreto, se puede colegir que el a quo haciendo uso de la facultad legalmente conferida en el ordenamiento jurídico, decretó una medida asegurativa en beneficio de la comunidad conyugal y de la niña NOMBRE OMITIDO, y esta alzada luego de haber analizado los argumentos expuestos por el apelante, y la norma referida en el Texto adjetivo Civil, estatuye que una vez decretadas las medidas, no se suspenderán aun cuando se haya decretado el divorcio, sino por haberse logrado acuerdo entre las partes o por haber quedado liquidada la comunidad conyugal, y se concluye que en el sub iudice, no está demostrado ni se evidencia que la norma aplicada violente derechos constitucionales de la parte apelante, y por el mismo efecto, no vulnera de ninguna manera el auto apelado derecho constitucional alguno, ya que los ex cónyuges tienen y conservan la titularidad sobre el bien inmueble donde recayó la medida, en virtud de ello, conservan y a instancia de parte, podrán requerir ante el órgano jurisdiccional que resulte competente, de la efectiva tutela de ese derecho, y siendo como en efecto se constata de autos, que la parte que fue demandada no ejercía estricto control sobre el bien inmueble en cuestión propiedad de la comunidad, estaba en pleno goce de su derecho a solicitar el decreto de la medida asegurativa, decretadas por el a quo con miras a la efectiva protección a sus derechos y los de la niña NOMBRE OMITIDO hija de los ex cónyuges, por lo que modificarla o suspenderla sin haber llegado las partes a ningún acuerdo ni haber liquidado la comunidad conyugal, se estaría lesionando derechos a la otra parte y subvertiría el ordenamiento jurídico que nos rige, pues habiendo sido declarada con lugar la demanda de divorcio incoada, corresponde en este caso a cualquiera de los ex conyugues solicitar la partición de los bienes habidos en comunidad, y a los efectos de su partición resulta forzoso mantener la medida decretada, lo que en todo caso, lejos de cercenar derechos del apelante, garantiza los derechos de su cuota parte dentro de la comunidad conyugal, y se mantiene el equilibrio entre sus derechos y los de su hija en la condición específica de niña involucrada y como persona en desarrollo, justificación que viene dada por cuanto la medida cautelar decretada no propende a garantizar las resultas del proceso sino que a futuro sea posible efectuar la liquidación de la comunidad de gananciales, por lo que el auto apelado debe ser confirmado por no revocar ni modificar la medida dictada. Así se declara.

IV

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelación de la CORTE SUPERIOR DEL TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDIUCIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) SIN LUGAR la apelación formulada por la parte demandante. 2) CONFIRMA el auto de fecha dieciséis de octubre de 2007 dictado por la Juez Unipersonal N° 4 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, conminando al ciudadano J.M.G.S. a desocupar inmueble que sirvió de alojamiento junto a su ex cónyuge, dictado en expediente que contiene el juicio de divorcio propuesto por el mencionado ciudadano en contra de J.R.H.M.. 3) CONDENA en costas al apelante de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, ubicado en la avenida 4 (Bella Vista), en la planta baja del Edificio “Arauca”, sede del Poder Judicial, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre de dos mil siete (2007). AÑOS: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M.

Las Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Ponente

La Secretaria Accidental,

Lesbia Villalobos Conde

En la misma fecha quedó registrado el fallo anterior bajo el N°.”125”, en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por esta Corte Superior durante el año dos mil siete. La Secretaria,

Exp. N° 1099-07/P.51-07.-

ORA/ora.-