Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 28 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. No. 06791.

Mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de junio del año dos mil once (2011) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Juzgado el día primero (1º) de julio del mismo año, el abogado J.E.V.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.983, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.R.P.F., venezolana, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 11.442.138, interpuso querella funcionarial contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

En fecha once (11) de julio del año dos mil once (2011), este Juzgado admitió el referido recurso cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha trece (13) de julio del año dos mil once (2011), este Juzgado ordenó emplazar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.

Cumplidas las fases procesales, y celebrada la audiencia definitiva en fecha treinta (30) de enero del año dos mil doce (2012), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº CM/001/2011 de fecha 17 de enero de 2011, notificado en la misma fecha mediante oficio Nº CDMC/0022.

A tal efecto, comienza indicando la representación judicial de la querellante, que su representada fue removida y retirada del cargo de Auditor Fiscal III, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada, en fecha 17 de enero de 2011.

Indica, que en fecha 14 de febrero de 2011 su representada acudió al Laboratorio AVILAB, C.A, por presentar molestias y fatigas persistentes, lo que una vez realizado los respectivos exámenes, concierta una cita con el Dr. I.B. en su condición de médico especialista en ginecología y fertilidad, a los fines de la evaluación y opinión sobre su condición clínica.

Alega igualmente, que su representada una vez evaluado los exámenes, presentaba un “Embarazo simple de 6 semanas por 4 días por FUR”, tal y como se evidencia del ultrasonido realizado el 28 de febrero de 2011.

Aduce, que si bien el informe médico tiene una fecha posterior al 17 de enero de 2011, fecha de la emisión y notificación del acto administrativo de remoción y retiro, el embarazo es anterior a dicha fecha, toda vez que para el 14 de febrero de 2011, su representada ya se encontraba embarazada.

Explana, que en fecha 15 de marzo de 2011, se interpuso recurso de revisión contra los actos administrativos de remoción y retiro, de fecha 17 de enero de 2011, de conformidad a lo establecido en los artículos 85 y 97 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo a su decir, que el mismo debió responderse dentro de los treinta (30) días siguientes, según lo establecido en el artículo 99 eiusdem, cumpliéndose dicho lapso el 15 de junio de 2011, sin que existiera respuesta alguna, configurándose la figura del silencio administrativo negativo, comenzando a transcurrir el lapso establecido en el artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, a los fines de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial.

Alega, que la protección laboral de la maternidad y la familia se encuentra consagrado en los artículos 75, 76, 78, 79, 87, 88, 91, 93 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículo 379, 380, 381, 382, 383 y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 29 de la Ley del estatuto de la Función Pública, de donde se desprende que la protección de la maternidad de la mujer trabajadora constituye un interés fundamental del estado, de exigibilidad inmediata y efectiva, encontrándose el interés público por encima de acuerdos, convenios o cualquier otro tipo de actuación que puedan limitarlo, señalando además, que el interés protegido, no es otro que la salud de la mujer en estado de embarazo y su futuro hijo, está por encima de cualquier otro interés, resultando inejecutable el acto administrativo impugnado, por gozar su representada de inamovilidad laboral y protección integral.

Por último solicita la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenidos en la resolución Nº CM/001/2011 de fecha 17 de enero de 2011 y se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Fiscal III, del cual fue removida, así como el pago de los salarios dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, el pago del bono vacacional, bonificación de fin de año y los aportes de la caja de ahorros desde el retiro, hasta la definitiva reincorporación al cargo que venía ejerciendo o a uno de igual o superior jerarquía.

Por su parte la representación judicial del ente querellado, refuta cada uno de los alegatos esgrimidos por la recurrente en su escrito recursivo, en los siguientes términos:

En relación al alegato de la querellante, en el sentido de que el acto administrativo recurrido es inejecutable por cuanto gozaba de inamovilidad laboral integral por encontrarse en estado de gravidez, señala que la hoy querellante no se encontraba en estado de gravidez para el momento de su legal remoción y retiro, por lo que no le es aplicable el régimen de inamovilidad y la protección que conlleva la gravidez.

Explana, que efectivamente tal y como lo alega la querellante en su escrito recursivo, en fecha 14 de febrero de 2011, se practicó una prueba de laboratorio que arrojó como resultado la existencia de un embarazo, evidenciándose igualmente que en fecha 28 de febrero de 2011 la ciudadana J.P., acude a consulta con el Dr. I.B. quien le indicó que tenia un “Embarazo simple de 6 semanas por 4 días por FUR”; sorprendiendo a la Administración la exactitud del informe médico, al indicar 4 días adicionales a las 6 semanas, toda vez que a su decir, dadas las aproximaciones no exactas de ese tipo de diagnostico, los cálculos son realizados normalmente por semanas y no por días específicos, por cuanto el mismo se hace con base a la última fecha de la regla de la paciente, siendo dicha información suministrada por la misma paciente, la cual es imposible determinar con exactitud.

Señala además, que no existe manera de asegurar la fecha de fecundación, por cuanto no existe un método preciso y exacto que indique de manera equívoca dicha fecha, ya que solo se pueden realizar aproximaciones que pueden variar en un margen hasta de siete días, por lo que ha decir de la querellante, la misma quedó en estado a escasos tres días antes de su legal remoción y retiro, cuestión que a su decir, no puede ser asegurada ni comprobada inequívocamente, por lo que no puede condenarse a la Administración, con una simple aproximación realizada con base a la información suministrada por la hoy querellante, toda vez que la misma actuó apegada a derecho.

Indica, que si el Tribunal considerara que la presente querella fue interpuesta en tiempo oportuno, es importante señalar que para el momento en el cual fue removida y retirada de su cargo la hoy querellante, se desconocía totalmente el estado de gravidez incluso por la misma recurrente, por lo que el acto administrativo recurrido es completamente válido, toda vez que la Administración desconocía totalmente la existencia de dicha circunstancia.

Alega, que si bien el estado de gravidez implica una inamovilidad por un período de un (1) año, no puede pretenderse la reincorporación de la querellante, si para el momento de la decisión ya hubiese transcurrido y vencido el referido lapso de inamovilidad.

En cuanto a la procedencia del pago del bono vacacional, explanado por la querellante, alega que resulta pertinente indicar que el artículo 24 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la necesidad de la efectiva prestación de servicio a los fines de que se genere el derecho tanto de disfrutar de un período vacacional como de percibir el pago de cualquiera de los bonos generados con dicho motivo, por cuanto dicho derecho tiene como finalidad la de permitir al trabajador un merecido descanso por la jornada prestada durante un año ininterrumpido de labores, a los fines de que se reponga del esfuerzo realizado y que se cuente con la suficiente disponibilidad dineraria para disfrutar dicho descanso sin mayores apremios, por lo que a su decir, no se puede generar la prestación de servicio durante el año de inamovilidad del que supuestamente goza la querellante.

Señala en relación a la procedencia del pago de la bonificación de fin de año alegado por la querellante, que para que se genere la obligación de realizar el pago de la bonificación de fin de año, es necesario la efectiva prestación de servicio por parte del funcionario que lo reclama, siendo a su decir que en el caso en estudio, la ciudadana J.P., no prestó efectivamente sus servicios a la Contraloría Municipal desde el 17 de enero de 2001, por cuanto es bajo dicha premisa que se considerará merecedora del referido beneficio. Razón por la cual solicita, que la presente querella sea declarada sin lugar por no encontrarse la hoy querellante en estado de gravidez al momento de su retiro.

Antes de entrar a conocer la controversia planteada, este Juzgado pasa a resolver el punto previo alegado por la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en cuanto a la caducidad de la acción, por cuanto en la misma ha operado el lapso fatal de la caducidad, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que el acto administrativo de remoción y retiro cuya nulidad se demanda fue emitido en fecha 17 de enero de 2011, debidamente notificado en la misma fecha, siendo que el lapso de tres (03) meses a que hace referencia el artículo antes mencionado venció el 17 de abril de 2001, interponiendo la hoy querellante el presente recurso en fecha 30 de junio de 2011, una vez transcurrido el lapso de caducidad señalado en el artículo 94 de dicha Ley.

Al respecto, este Juzgador observa que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto

.

En tal sentido, pasa el Tribunal a revisar si en la presente causa operó la caducidad de la acción, y de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que la pretensión reclamada por la hoy querellante es la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro emitido en fecha 17 de enero de 2011, por encontrarse en estado de gravidez. Siendo ello así observa quien decide que se fundamenta el recurso contencioso funcionarial interpuesto la violación del derecho a la protección a la maternidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que es deber del estado garantizar la asistencia de protección integral a la misma desde el momento de la concepción, el embarazo, el parto y el puerperio.

En tal sentido, consignado como fue al momento de la interposición de la querella el examen médico y el informe respectivo a tenor del cual se deja ver que la querellante se encontraba en estado de gravidez al momento de materializarse en su persona la notificación del acto recurrido, es claro que en aplicación del artículo 259 de la Carta Magna, que consagra a los Jueces Contenciosos Administrativos, la posibilidad de anular los actos administrativos contrarios a derecho y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas, que es deber de este Sentenciador ante la inminencia de una actuación administrativa lesiva de un derecho de rango Constitucional, que trasgrede incluso los principios fundamentales sobre las cuales descansa la organización del Estado conforme lo prevé el artículo 2 eiusdem, que lo proclama como un estado social de derecho y de justicia, en el que esa sola connotación deja ver la importancia preponderante del hombre como individuo sujeto de derechos, sopesar sí en el presente caso resulta aplicable el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública anteriormente citado.

Pues bien, ciertamente la caducidad es una institución de orden público, que representa un lapso que corre fatalmente y que extingue la acción que como medio propone el ordenamiento jurídico para impugnar una determinada actuación u omisión, entendiendo por orden público aquella connotación que la ley le otorga a un conjunto de normas primordiales, que por su naturaleza son de obligatoria observancia sin que exista la posibilidad de que sean relajadas por convenios entre los particulares. La caducidad trae consigo un rechazo formal de la acción, es decir, que el juzgador no entra a considerar la denuncia interpuesta en su fondo, sino que simplemente ante el inminente transcurso del tiempo declara extinguida la acción.

Pero qué pasa en aquellos casos en los que se advierte que la violación denunciada deviene de una trsagresión directa a un derecho de rango Constitucional, ciertamente el Juez Contencioso en su condición de garante de la Constitucionalidad de los actos emanados de la Administración Pública tiene el deber de analizar si la caducidad aplicada al caso concreto pudiera traer consigo la legitimación de una actuación alejada de las normativas contenidas en la carta Magna, es decir, si le es dado a éste rechazar formalmente el tramite de una acción propuesta para salvaguardar el orden público cuando la actuación Administrativa denunciada como lesiva ab initio trasgrede derechos fundamentales e inherentes al estado social, como lo es el derecho a la protección por fuero maternal; en este caso, este Sentenciador estima que de aplicarse el contenido del artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se estaría consintiendo la violación del artículo 76 de la Carta Magna, hecho ese que sin lugar a dudas traería consigo el sacrificio de la justicia y de los propios valores que como premisa fundamentales de interpretación ha establecido la Carta Magna al declarar el estado Venezolano como un estado social.

En tal sentido, ponderados entonces el orden público que resguarda el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo fin último es garantizar en el tiempo la estabilidad de la actuación administrativa y su firmeza, por un lado y por el otro la garantía de protección a la maternidad que como imperativo impone al estado el artículo 76 de la Carta Magna, cuyo fin último es proteger el desarrollo integral del ser en formación, resulta forzoso para este Tribunal considerar que para el caso concreto en un estado social de derecho y de justicia, debe prevalecer el derecho del individuo cuya protección persigue el fuero maternal, por lo que el precitado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se hace de inconstitucional aplicación, razón por la cual se ve forzado a desaplicarlo por control difuso de conformidad con las previsiones del artículo 259 de la Carta Magna, postura ésta que ha sido asumida en materia de amparo constitucional por la Sala Constitucional del M.T. de la República, cuando en la tramitación de ése recurso extraordinario ha señalado la posibilidad de desaplicar la norma relativa a la caducidad de dicha acción en aquellos casos en que se demuestre la existencia de una violación flagrante a una norma de rango constitucional, postura ésa que con mayor razón resulta aplicable a la vía ordinaria, pues ésta preve los mecanismos de tutela que el legislador ha otorgado a los justiciables para hacer efectivo el ejercicio de sus derechos con una mayor amplitud (véase entre otras, sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 10 de noviembre del año 2000), por lo que resulta forzoso en principio desaplicar por control constitucional el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y declarar en consecuencia improcedente el alegato propuesto al respecto. Así se declara.

Ahora bien, una vez resuelto el punto previo, con fundamento a los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial, este Órgano Jurisdiccional, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

Se desprende de la Resolución Nº CM/001/2011, de fecha 17 de enero de 2011, debidamente emitida por el ciudadano R.N.S., en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, cursante a los folios (13 al 15) del expediente judicial, lo siguiente:

(… )CONSIDERANDO

Que el cargo de AUDITOR FISCAL III, es considerado de CONFIANZA de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en consecuencia, es un cargo de libre nombramiento y remoción, al señalar que “…los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros (sic), de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley” (resaltado nuestro).

CONSIDERANDO

Que las funciones realizadas por la ciudadana J.R.P.F., en el ejercicio del cargo de AUDITOR FISCAL III, entre otras, son las de practicar actuaciones fiscales de toda naturaleza en los entes sujetos al control de la Contraloría Municipal de Chacao.

RESUELVE

PRIMERO: Remover del cargo de AUDITOR FISCAL III, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de esta Contraloría Municipal, a la ciudadana J.R.P.F. (…)

SEGUNDO: Por cuanto no se evidencia de su expediente personal, la condición de Funcionario de Carrera, la ciudadana J.R.P.F., queda retirada de esta Contraloría Municipal, a partir de la notificación del presente acto.

(…)

CUARTO: Contra la presente Resolución, la interesada podrá interponer Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir del día de que se le haya practicado la notificación del presente acto, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. (…).

Del extracto anteriormente trascrito, se desprende que la Administración consideró que la hoy querellante, ejecutaba dentro de sus filas un cargo de confianza, y por ende de los clasificados como de libre nombramiento y remoción, hecho este no controvertido en el caso de marras, toda vez que tal y como se señaló en líneas precedentes el punto en controversia, está representado por el estado de gravidez en que se encontraba la ciudadana J.R.P.F., al momento de ser retirada de la Administración.

Ahora bien, debe advertirse que el organismo querellado es la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, cuyo sistema funcionarial debe examinarse bajo la luz de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, tal y como se desprende del artículo 9 ejusdem, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 9º.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

(…Omissis…)

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

(…Omissis…)

.

Asimismo, se observa que los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, establecen textualmente lo siguiente:

Artículo 19.- La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.

En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencias, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

Artículo 20.- El estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.

(Énfasis del Tribunal).

De las normas antes trascrita, se desprende con meridiana claridad, que la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto como régimen especial a cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción y cuales cargos son de carrera, en atención siempre con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en aras de garantizar el principio de reserva legal, esto es, sin contravenir con lo dispuesto en el marco legal ya expuesto y observando las funciones inherentes a los cargos a reclasificar.

En este mismo orden de ideas, el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República, señala:

Artículo 44.- Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

. (Resaltado Nuestro)

De donde no queda duda, la intención que tuvo el legislador de otorgar a las Contralorías Municipales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, resultando evidente la necesidad de que los órganos contralores sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del propio control fiscal.

Del mismo modo, dicho criterio se ve reforzado con la tesis expuesta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en Sentencia de fecha 26 de junio de 2007, en la cual establece que:

Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el p.d.R. de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales-como entes contralores- se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República (…)

Del fallo parcialmente citado se colige que las Contralorías Municipales pertenecen al Sistema de Control Fiscal, tal y como lo establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Control Fiscal en el numeral 2º de su artículo 26.

Siendo ello así, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento en cuanto a si efectivamente la ciudadana J.R.P.F., para el momento en que fue retirada del Cargo de Auditor Fiscal III, adscrita a la Dirección de Control de la Administración Descentralizada de la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, se encontraba en estado de gravidez, violando la Administración los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y 384 de la Ley Orgánica del Trabajo, referidos a la protección integral y laboral de la maternidad y la familia, tal y como lo señala la hoy querellante en su escrito recursivo.

En este sentido, quiere asentar quien decide tal y como lo ha hecho en oportunidades anteriores que la figura del fuero maternal implica una obligación por parte del Estado, relacionada a la protección a la niñez y a la familia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la protección a la maternidad y a la paternidad, garantizando con ello, la “…asistencia integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio…”; estableciendo de esta manera un régimen del derecho a la familia, el cual comporta una protección y asistencia integral a cada uno de sus integrantes, colocando a la maternidad en un lugar preponderante, cuya defensa se ha convertido en un objetivo compartido por los órganos y entes que ejercen el Poder Público y uno de los f.d.E.S.d.D. y Justicia en el cual se ha erigido la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden de ideas, se evidencia con meridiana claridad, que el artículo antes mencionado instituye la tutela y protección de figuras como los permisos pre y post natales, así como la inamovilidad laboral por estado de gravidez a partir del nacimiento del niño o niña. Dichas previsiones no tienen una naturaleza protectora de la trabajadora en sí misma, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo la madre, como portadora de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia insustituible.

Aunado a lo antes expuesto, se debe acotar que tal como ha sido definido por los Juzgados Contenciosos Administrativos, la protección de la mujer embarazada implica cualquier posibilidad de tutela que se materialice en la esfera jurídica de ésta, abarcando de manera efectiva y eficaz el sentido de resguardo de la norma, en búsqueda del real cumplimiento del artículo 76 de nuestra Carta Magna, lo que conlleva a quien decide a considerar que la defensa de la vida del puerperio no se halla inmersa en la obligación de la Administración de mantener a una funcionaria de confianza o de alto nivel en el cargo que desempeña, sino en la materialización efectiva de cualquier medida que proteja el estado de gravidez en que se encuentra, por el cual vela siempre y en todo momento el Estado con el fin de garantizar el sano desarrollo del nuevo ser, amparando así el derecho a la vida, evidenciándose de esta manera el sentido que debe dársele a la protección de un derecho y garantía constitucional, siendo lo más idóneo para la satisfacción de los intereses jurídicamente tutelados el estudio de todas las posibilidades jurídico constitucionales que ciertamente resulten aplicables para el caso en concreto y que generen en consecuencia el mayor y mejor acercamiento a la consecución de la justicia material a través del ejercicio de la equidad y el derecho.

Ahora bien, luego de una revisión minuciosa y exhaustiva del expediente judicial y administrativo, así como de todas y cada una de las pruebas y actas que conforman el presente expediente, se observa lo siguiente:

Riela al folios (17) del expediente judicial, examen de sangre, debidamente emitido por la Lic. Alicia Cristina Barragán T, en su condición de Bioanalista del Labotarorio Avilab, C.A, Clínica El Ávila, de fecha 14 de febrero de 2011.

Cursa al folio (20) del expediente judicial, Informe Médico de fecha 28 de febrero de 2011, debidamente emitido por el Dr. I.B., médico especialista en obstetricia-ginecología- fertilidad, de donde se evidencia luego de la evaluación realizada a la ciudadana J.P., de 36 años de edad, que fue apreciado un “…saco de gestación único, regular, intrauterino con embrión en su interior CRL: 2,9 mm acorde…”, señalando además como impresión diagnóstica: “…Embarazo simple de 6 semanas por 4 días por FUR…”.

Asimismo observa quien decide, que cursa a los folios (73 y 74) del expediente judicial, testimonial del ciudadano I.B.F., de profesión Médico Gineco-obstetra, quien al ser interrogado por la parte promovente, respondió a la primera pregunta en cuanto a “Diga el testigo si para el 17 de enero de 2011 la ciudadana J.P. se encontraba en estado de gravidez?, que: “Se considera embarazo a partir del primer día de la fecha de última regla en el ciclo en la cual la paciente se embaraza, en la historia clínica están consignadas dos fechas de última regla, una el 13 de enero y otra el 20 de enero, esta situación se ve con cierta frecuencia porque las pacientes manchan irregularmente y confunden su primer día de mestruación (…)”, contestando a la primera repregunta, relacionada a; “(…) si la ciudadana J.P. acudió por ante la Clínica El Ávila buscando los servicios del Dr. B.I. para que este evaluara exámenes de laboratorio que la mencionada ciudadana se realizó en el Laboratorio Ávila con fecha 14 de febrero de 2011?, que si era correcto; igualmente en relación a la segunda pregunta, en cuanto a “Diga el testigo si una vez realizado el estudio de los exámenes médicos y evacuada la consulta de la señora J.P. él emitió un informe médico en el cual daba su opinión como profesional de la medicina y determinaba un embarazo simple de seis semanas por cuatro días y si la fecha de dicho informe es 28 días del mes de febrero de 2011, tal como consta en informe consignado marcado “D” el cual se coloca a su vista?, respondió: “(…) El 28 de febrero de 2011 se realizó la primera evaluación ecográfica, teniendo medidas embrionarias acordes a cinco semanas más seis días, pero es de notar que el informe se cierra con embarazo de seis semanas más cuatro días teniendo como fecha de última regla el 13 de enero de 2011 (…)”, por último en cuanto a la tercera pregunta relacionada a: ¿Diga el testigo si le fue presentado por la ciudadana J.P. examen médico realizado por Laboratorio Ávila en fecha 14 de febrero de 2011 y si se demuestra en dicho examen el embarazo de la ciudadana (…)”, respondió: “(…) Si, y la felicité por estar embarazada (…)”; siendo el hecho controvertido en el caso de marras, la fecha en que se produjo la gestación, a los fines del computo de la inamovilidad por fuero maternal que pueda corresponderle a la ciudadana J.R.P.F..

Siendo ello así, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece. “(…) que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales (…)”, y siendo que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia en un estado social de derecho y de justicia, garantizando una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, observa quien decide que en el caso de marras, la hoy querellante se encontraba en estado de gravidez para el momento en que se emitió el acto administrativo recurrido, vale decir, el 17 de enero de 2011, por cuanto se entiende que el período gestacional se inició el 13 de enero de 2011, de conformidad a lo indicado en la testimonial rendida ante este Tribunal por el ciudadano I.B., en su condición de Médico Gineco-Obstetra, toda vez que es a partir de dicha fecha la última regla de la ciudadana J.R.P.F., tal y como se señaló en líneas precedentes. Y así se establece.

Ahora bien, observa quien decide que el acto administrativo recurrido, fue dictado en fecha 17 enero de 2011, debidamente notificado en la misma fecha, razón por la cual quien decide, a los fines de mantener el estado de protección de la querellante en virtud de su situación de gravidez, más allá del aspecto funcionarial, aclara que el verdadero sentido de resguardo del fuero maternal ya ha sido señalado por la jurisprudencia reiterada, el cual se basa en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, ello en virtud a los preceptos correspondientes al fuero maternal, así como la inamovilidad laboral de la cual goza como derecho irrenunciable la querellante.

Aclarado lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que dicho beneficio se inició el día siguiente al nacimiento del niño, y siendo que no cursa a las actas procesales el medio idóneo a los fines de demostrar la fecha cierta de dicho nacimiento, como lo es el certificado de nacimiento o partida de nacimiento, y vista la testimonial del ciudadano I.B.M.G.-obstetra, entiende quien decide que el tiempo de gestación de cuarenta (40) semanas, comenzó a correr desde el 13 de enero de 2011, feneciendo dicho período luego de la realización de un cálculo aritmético en fecha 21 de octubre de 2011, fecha en la cual infiere quien decide que se cumplieron las cuarenta (40) semanas de gestación, salvo mejor prueba, por lo que debe extenderse el primer año de inamovilidad laboral por estado de gravidez de la hoy querellante hasta el 21 de octubre de 2012; ahora bien, no escapa de la vista de este sentenciador, que con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica del Trabajado, las Trabajadoras y los Trabajadores, publicada en Gaceta Oficial Nº 39.908, de fecha 24 de abril de 2012, siéndole aplicable la misma por encontrarse disfrutando para la fecha de publicación de dicha ley del beneficio de inamovilidad maternal, todo en directa aplicación del principio de la norma más favorable, toda vez que la misma abriga el año de inamovilidad contemplado en la antigua Ley Orgánica del Trabajo, al señalar en su Exposición de Motivos, en cuanto a la protección integral de la familia que: “(…) Las trabajadoras en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y lo extiende de un año de la LOT vigente a dos años después del parto (…)”. Razón por la cual este Tribunal, de conformidad con el principio de la norma más favorable y dado que dicha ley no entró en una vacatio legis, hace extensiva la inamovilidad maternal hasta el 21 de octubre de 2013, de conformidad a lo establecido en el artículo 335 de Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores, y así se declara.

En este sentido, destaca quien decide, que la Contraloría del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda no podrá materializar el acto administrativo en lo que se refiere al retiro de la ciudadana J.R.P.F., hasta tanto no cumpla con las obligaciones pecuniarias que trae consigo el referido fuero o protección maternal, tal como lo ha venido señalando la jurisprudencia patria, aunado al hecho que para el momento en que este Tribunal dicta la presente decisión, las causales de inamovilidad bajo las cuales se encontraba la querellante amparada, aun no han cesado, motivo por lo que se anula parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución N° CM/001/2011, de fecha 17 de enero de 2011, debidamente suscrita por el ciudadano R.N.S., en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, únicamente en cuanto al retiro de la antes citada ciudadana, por contrariar su ejecución las disposiciones contenidas en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consecuencia se ordena el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir contados a partir del 17 de enero de 2011, fecha en la cual fue notificada la ciudadana J.R.P.F., de la remoción del cargo de AUDITOR FISCAL I, adscrita a la Dirección de Control de Administración Descentralizada, hasta el último día de la inamovilidad laboral de la cual goza la hoy querellante por razones del nacimiento de su menor hijo, vale decir, hasta el 21 de octubre de 2013, ambas fechas inclusive, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores. Y así se declara.

En consecuencia, resulta forzoso para este Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial. Y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuesta, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado J.E.V.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 74.983, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana J.R.P.F., venezolana, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 11.442.138, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, y en consecuencia:

PRIMERO

Se declara la nulidad parcial de la Resolución N° CM/001/2011, de fecha 17 de enero de 2011, debidamente suscrita por el ciudadano R.N.S., en su carácter de Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, únicamente en lo que se refiere al retiro de la ciudadana J.R.P.F., plenamente identificada, de conformidad con la motiva del presente fallo.

SEGUNDO

Como consecuencia del particular anterior se ordena a la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, a pagarle a la ciudadana J.R.P.F., todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir contados desde el 17 de enero de 2011, fecha en la cual fue debidamente notificada del acto de remoción, hasta el último día de la inamovilidad laboral de la querellante por encontrarse en estado de gravidez, es decir, hasta el 21 de octubre de 2013, ambas fechas inclusive, de conformidad a la motiva del presente fallo.

TERCERO

Se niega el resto de las pretensiones de conformidad con la motiva del presente fallo.

CUARTO

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los veintiocho (28) días mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. Nº 06791.

AG/HP/nico.r.m.

Sentencia Definitiva.