Decisión nº 1201 de Juzgado Segundo en lo Civil de Vargas, de 12 de Agosto de 2004

La devolución del cheque que saldaba el primero de los pagos señalados como adeudados:

Que el cheque entregado a L.H.O.V., el 14 de Julio de 1999 para saldar la cantidad de Bs. 10.500.000,oo, no fue honrado por el Banco (supra, 1., literal a.). por haber sido suspendido su pago el día 15 de Julio de 1999, esto es, apenas un día después de firmada la transacción.

La constitución de la firma Mercantil “COMERCIAL JAVE” y la disolución de la Sociedad “PANADERÍA, PASTELERÍA Y CHARCUTERÍA NÁUTICA S.R.L.”

Que en virtud del contrato social de fecha 9 de Agosto de 1999, los mismos socios de la sociedad “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.” resolvieron constituir otra empresa, denominada “Comercial Jave, C.A.”. La constitución de esta nueva sociedad mercantil le fue participada al Registro Mercantil el 16 de agosto de 1999. La compañía fue formalmente inscrita en el Registro el día 19 de agosto de 1999.

Que en fecha 30 de Julio de 1999, la Asamblea de Socios de la sociedad “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.” acordó disolver la aludida sociedad. En esa Asamblea, que sólo fue inscrita en el Registro Mercantil el 7 de Septiembre de 1999 –esto es, en fecha posterior a aquella en que fue constituida, por los mismos socios, “Comercial Jave, C.A.” se nombró liquidadora a la ciudadana: M.A.O.F..

Que en los documentos de las sociedades mercantiles “Comercial Jave, C.A.” y “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.” que obran en autos, se mencionan como ocurridos los hechos, pertinentes para la presente decisión, que seguidamente se señalan:

La causa de la constitución de “Comercial Jave, C.A.” y la causa de la disolución de “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.,”

según el Documento Constitutivo de la sociedad “Comercial Jave, C.A.”, y según documento de la asamblea que resolvió la liquidación de la última establecen:

…la compañía tendrá por objeto la elaboración de productos comestibles relacionados con panaderías y pastelerías, la comercialización de productos de charcutería...

La disolución de la sociedad “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.”, inscrita en el Registro Mercantil en 1980, fue acordada por la Asamblea de Accionistas porque >. En esa Asamblea, inscrita en Registro, se reitera, el día 7 de septiembre de 1999, deliberaron y votaron los socios J.H.S.E.F., J.V.V. y M.A.O.F..

Del domicilio de “Comercial Jave, C.A.”, “y de Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.”

Según Acta de Asamblea de Accionistas celebrada por la sociedad mercantil “Comercial Jave, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil en fecha 15 de septiembre de 1999, dicha sociedad se encuentra domiciliada en >.

La sociedad “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.”, así se asienta en su Documento Constitutivo, también tenía su domicilio en >.

Los accionistas (comunes) de Sociedad Mercantil “Comercial Jave, C.A.” y de “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.”.

Que las acciones representativas del capital social de “Comercial Jave, C.A.” fueron suscritas y pagadas conforme se indica de seguida:

J.H.S.E.F. suscribió 3.333 acciones, pagadas en su totalidad, representativas del 33,33% del capital social;

J.V.V. también suscribió 3.333 acciones, pagadas en su totalidad, representativas del 33,33% del capital; y,

M.A.O.F., suscribió 3.334 acciones, igualmente pagadas en su totalidad, representativas del 34% del capital social.

Que prácticamente en las mismas proporciones, J.H.S.E.F., J.V.V. y M.A.O.F. habían suscrito las cuotas de participación emitidas por la sociedad “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.”, en proceso de liquidación, que en esta compañía J.H.S.E.F. era el titular de 99 cuotas, representativas del 33% del capital social, que el ciudadano: J.V.V. era propietario de 102 cuotas de participación, representativas del 34% del capital. M.A.O.F., finalmente, era titular de 99 cuotas, representativas del 33% del capital social.

Los representantes (comunes) de “Comercial Jave, C.A.” y “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L”:

Que la sociedad “Comercial Jave, C.A.” es administrada por una Junta Directiva, integrada por 3 Directores. En el Documento Constitutivo fueron designados como Directores los también accionistas J.H.S.E.F., J.V.V. y M.A.O.F..

Que J.V.V. fungía como Administrador de la sociedad “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.”. Y que una vez que se acordó su disolución, como liquidadora de la sociedad fue designada M.A.O.F.. Que estos representantes de “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.” también eran órganos de “Comercial Jave, C.A.”.

Los abogados que prestaron sus servicios:

El Documento Constitutivo de la sociedad “Comercial Jave, C.A.” fue visado por la abogada M.T.T., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula N° 25.351.

Que la prenombrada abogada también visó un documento, fechado el 16 de Septiembre de 1999, en virtud del cual la sociedad “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.”, en proceso de liquidación, vendía, en todo o en parte, sus equipos y mobiliario (infra, literal c.).

Que el documento del Acta de la Asamblea de Socios de “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.” en la que se asentó que los socios acordaron disolver anticipadamente la sociedad, fue visado por el abogado R.A.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula N° 25.600.

Que el Acta de la Asamblea de Accionistas de la sociedad “Comercial Jave, C.A.” en la que se dejó constancia de la adquisición, por M.A.O.F., de casi todas las acciones, emitidas por esa sociedad, que otrora pertenecieron a J.H.S.E.F., y J.V.V., también contó con el visto bueno de R.A.M..

La venta de los bienes con los que giraba la sociedad:

Que en virtud de contrato de compra venta otorgado ante la Notaría Pública Segunda del Estado Vargas el 16 de septiembre de 1999, M.A.O.F., obrando en su condición de liquidadora de la sociedad “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.”, vendió un conjunto de muebles y equipos propiedad de la empresa. Ese contrato fue inscrito en el Registro Mercantil el 22 de septiembre de 1999.-

La venta de la participación accionaria:

Que mediante Asamblea de Accionistas posterior, celebrada el 10 de Septiembre de 1999, se reformó la Cláusula Quinta del Documento Constitutivo de la sociedad “Comercial Jave, C.A.”, que con esa reforma se dejó constancia de la compra, por M.A.O.F., de casi todas las acciones, emitidas por “Comercial Jave, C.A.”, que habían sido suscritas y pagadas días antes por J.H.S.E.F. y J.V.V., que de acuerdo a dicha Cláusula, los accionistas de la sociedad son los siguientes:

J.H.S.E.F., propietario de 2 acciones, representativas del 0,02% del capital social;

J.V.V., también propietario de 2 acciones, representativas del 0,02% del capital; y,

M.A.O.F., propietaria de 9.996 acciones, representativas del 96,96% del capital social.

Unas reflexiones complementarias:

Los Estatutos no le reconocen derechos especiales a los socios minoritarios que conservan una reducida participación en la sociedad. Las acciones que los socios vendedores conservan no gozan de mayor liquidez, porque la sociedad cuenta con un reducido número de accionistas y el control lo concentra uno de ellos. A pesar de no tener mayor participación en el capital social, los vendedores siguen siendo administradores de la compañía. De la Asamblea que da cuenta de la venta, inscrita en el Registro Mercantil el día 15 de septiembre de 1999, interesa copiar un fragmento, que dice así: >. El documento, aisladamente considerado, no acredita, pues, que el precio pactado haya sido pagado.

EL DERECHO APLICABLE

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en vigor autoriza al Juez para dictar medidas cautelares cuando concurran dos (2) circunstancias, a saber:

Primero, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris).

Segundo, que exista riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Esa previsión legal debe ser adminiculada con los artículos 586, 587 y 588 del precitado Código de Procedimiento Civil, conforme a los cuales:

1- El juez debe limitar las medidas cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio (artículo 586).

2. - Las medidas sólo pueden ser decretada sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren (artículo 587).

3. - Amén de las medidas típicas o nominadas, esto es, el embargo de bienes muebles, el secuestro o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles-, el juez puede dictar otras medidas innominadas (artículo 588). Según el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil >.

II

EL ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN SOMETIDA AL CONOCIMIENTO DE ESTE JUZGADO

Para decidir, este Tribunal observa:

El actor, en síntesis, alegó:

Que la transacción judicial del 14 de julio de 1999, fue incumplida por su deudora.-

Que ese incumplimiento es producto, en primer término, de la suspensión del cheque que se le entregara para honrar el primero de los pagos previsto en dicha transacción, suspensión ésta que según el demandante es imputable a la deudora;

Que para frustrar el derecho de crédito que en la transacción se le reconoce, su contraparte procedió a disolver y decretar la liquidación de la sociedad obligada al pago, y que, en paralelo, se constituyó una nueva sociedad mercantil, formalmente ajena a la relación obligacional existente entre él y la deudora, para que esta nueva sociedad continuara con el negocio de panadería que la deudora (formal) llevaba adelante, esto es, para que la “sucediera”.

En propósito subraya el actor que la nueva sociedad se dedica al mismo objeto que la sociedad cuya disolución fue acordada, a pesar de que la aludida disolución había sido acordada -vaya contradicción- por el hecho de que había sido imposible alcanzar el objeto para el cual había sido creada;

Que la vieja sociedad disuelta y la nueva compañía constituida tienen un mismo domicilio.

Que el Acta de la Asamblea que acordó la disolución anticipada de la sociedad deudora no fue publicada (incumplimiento de formalidad legal);

Que los socios de ambas empresas, la vieja en estado de liquidación y la nueva creada para ocupar el lugar de la primera, tenían los mismos socios tres (3) en total- y que dichos socios, además, tenían participaciones casi idénticas en ambas empresas;

Que en las decisiones de disolución y liquidación de la sociedad deudora, por una parte, y por la otra, de constitución de la sociedad nueva, habían intervenido las mismas tres (3) personas naturales, es decir, los mismos socios.-

Que las dos empresas, la que se hallaba en estado de liquidación y la nueva creada para sustituirla, habían sido asesoradas por los mismos abogados; y, finalmente.

Que las dos empresas, la deudora formal y la que la sucede, tienen representantes, llámense administradores o liquidadores- comunes.

Según el dicho del actor, la disolución de la primera sociedad y la creación de la segunda perseguían evadir una obligación legalmente contraída.

A la luz de las alegaciones y los medios de prueba que el demandante acompañó a su libelo, estima este Tribunal que existe apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris), esto es, que la demanda, objetivamente hablando, tiene apariencia de ser fundada, porque luce probable la existencia del derecho de crédito que se reclama, y existe también periculum in mora, por lo que resulta necesario prevenir el daño que a el accionante podría derivar del prolongado trámite del presente proceso. Y así se declara.-

El actor ha pedido que se decreten medidas cautelares sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil “Comercial Jave, C.A.” y de sus socios, J.H.S.E.F., J.V.V. y M.A.O.F.. Estas, en principio, son personas distintas a aquélla que adeuda originalmente la suma de dinero reclamada.

Empero, a juicio de este Tribunal las medidas solicitadas pueden ser dictadas con base en la técnica del levantamiento del velo corporativo, que en el Derecho anglosajón se conoce bajo el nombre de “piercing the coporate veil”, que en Venezuela encuadra dentro del concepto civil de fraude y daño.-

En otras palabras, a los solos efectos de decretar las medidas solicitadas, el Tribunal entiende que la exclusividad obligacional de la personalidad jurídica (propia) que distinguía a la sociedad mercantil “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.” disuelta y en estado de liquidación de sus socios, debe ser desatendida, y debe considerarse por ahora y salvo lo que resulte del debate judicial conectada con la responsabilidad de los mencionados socios co-demandados como solidarios. Por las circunstancias de hecho presentes en esta controversia, se insiste, el Tribunal entiende que las personalidades de la Sociedad Mercantil “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.” y las de sus socios, J.H.S.E.F., J.V.V. y M.A.O.F., se confunden [en lo que respecta a los elementos de la obligación, es decir, al débito y a la responsabilidad ]-paréntesis del Tribunal] (Sentencia N° 1.852, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 5 de octubre de 2001, asunto “Corporación Cabello Gálvez, C.A.”).

Otro tanto, por las mismas razones, puede decirse respecto de las personalidades de la Sociedad Mercantil “COMERCIAL JAVE C.A.” compañía creada por las mismas personas con igual objeto social, que sucede a una empresa (“Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.”) que, según el dicho del actor, fue desarmada; por lo tanto, a los solos efectos de decretar las medidas solicitadas –a esos solos efectos, se subraya- este Tribunal no considera aislada la personalidad jurídica (propia) que distingue a la sociedad mercantil “Panadería, Pastelería y Charcutería Náutica, S.R.L.” disuelta y en estado de liquidación de su sucesora lato et improprio sensu, “Comercial Jave, C.A.”, sino relacionada en lo que respecta a la cosa demandada.-

Ese desconocimiento de la responsabilidad exclusiva por aislamiento de la personalidad societaria se hace a fines meramente cautelares para brindar tutela judicial efectiva, en los términos en que dicha tutela está prevista por el artículo 26 de la Constitución y se toma, como ya se dijo, salvo lo que resulte luego del debate judicial; pues se asume en forma provisional por la presunción que emana de los medios de prueba acompañados. El desconocimiento se hace, además, para asegurarle vigor a la justicia, entendida como valor superior del ordenamiento jurídico venezolano (artículo 2° de la Constitución de 1999). Por consiguiente, la referencia a los alegatos y medios de prueba del actor no prejuzga sobre la decisión definitiva.

Por lo que este Tribunal con fundamento en las razones de hecho y de Derecho invocadas anteriormente, y en base a la Experticia Contable realizada por el Economista E.J.L.G., inscrito ante el Colegio de Economistas del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 5.932, e inscrito ante el Registro de Expertos y Peritos del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el No. 131, debidamente autenticada ante la Notaría Pública 2da. Del Municipio Autónomo Chacao del Distrito Metropolitano de Caracas, en fecha cuatro (04) de Agosto del año en curso, anotado bajo el No. 65, Tomo 93 de los Libros de Autenticaciones, quien bajo F.d.J. certificó que tomando como base la información que en copias le fuera suministrada por la parte actora, procedió a efectuar los cálculos de lo siguiente: intereses de mora del: 17 de Julio de 1999 al 16 de Septiembre de 1999, y del 17 de julio de 1999, hasta el 23 de Julio del 2004, al tres por ciento (3%) anual, tomando como base para ello lo establecido en el artículo 1.746 del Código Civil Venezolano, así mismo efectuó el cálculo correspondiente por INDEXACIÓN MONETARIA, tomando las mismas etapas de tiempo, siguiendo para este cálculo el procedimiento determinado u ordenado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Extraordinaria No. 4.507, de fecha 29 de Diciembre de 1992, arrojando dicha Experticia como sumatoria de los cálculos efectuados y la deuda presentada, la cantidad de CUARENTA Y UN MILLONES DE BOLÍVARES CIENTO NUEVE MIL QUINIENTOS OCHO BOLIVARES BOLÍVARES CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (Bs. 41.109.508,33), de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de procedimiento Civil, decreta:

MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO, sobre bienes muebles propiedad de los co-demandados, Sociedad Mercantil “COMERCIAL JAVE C.A.” y ciudadanos: J.V.V., J.H.S.E.F. Y M.A.O.F., hasta cubrir la cantidad de NOVENTA y CUATRO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON QUINCE CENTIMOS (Bs.94.551.869,15), cantidad esta que comprende el doble de la suma arriba referida, más las costas, calculados prudencialmente por este Tribunal en un treinta por ciento (30%). Si la medida recayere sobre cantidad líquida de dinero, será hasta cubrir la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES CON TREINTA Y DOS CENTIMOS (Bs.53.442.360,32). Para la práctica de la medida decretada se comisiona amplia y suficientemente a un Juzgado de Municipio especializado en ejecución de medidas de esta Circunscripción Judicial. Líbrese comisión y remítase mediante oficio al Juzgado Distribuidor de Municipio especializado en Ejecución de Medidas de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, a quien además se le faculta para designar depositario judicial y perito avaluador en caso que fuere necesario. –

MEDIDA INNOMINADA, mediante la cual SE PROHIBE a los co-demandados, ciudadanos: J.V.V., J.H.S.E.F. y M.A.O.F., ya identificados, efectuar Venta o Cesión a cualquier titulo, de las acciones

representativas del Capital Social de la Sociedad Mercantil “COMERCIAL JAVE C.A.”, Así como también se PROHIBE constituir sobre ellas cualquier gravamen o darlas en garantía de cualquier tipo. Ofíciese lo conducente al ciudadano Registrador respectivo y notifíquese a los Administradores de la co-demandada Sociedad Mercantil “Comercial Jave, C.A.” Cúmplase.-

LA JUEZ,

DRA. EVELYNA D’APOLLO ABRAHAM

EL SECRETARIO,

L.P.I.

En la misma fecha, del auto anterior, se le dio cumplimiento a lo ordenado en el mismo.

EL SECRETARIO,

L.P.I.

ED´AA/LPI/m.de.b.

Exp. No. 8286.-