Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 10 de Enero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

Caracas, DIEZ (10) de ENERO de 2008.

197º y 148º

Exp Nº AP21-R-2007-001317

PARTE ACTORA: J.V.D.F.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad número 10.790.823.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: J.G.B. y L.M.F., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el IPSA bajo los números 32.013 y 49.827; respectivamente.

PARTE DEMANDADA: COMERCIAL CIENTÍFICA C.A, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 1 de Julio de 1949, quedando anotada bajo el número 722, tomo 3-D, reformada según asiento de fecha 14 de Agosto de 1964, quedando anotada bajo el N° 60, Tomo 28-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: N.M.N., N.M.L., M.J.B.V., C.J.Z.P., L.G.G., C.F., C.H.M.L., Glever E.G.F., J.C.L. y J.M., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los números 950, 33.000, 33.166, 31.777, 43.802, 98.841, 28.293, 80.787, 46.167 y 69.202; respectivamente.

ASUNTO: Prestaciones Sociales.

SENTENCIA: Definitiva.

MOTIVO: Apelación de la sentencia dictada en fecha OCHO (08) de AGOSTO de dos mil SIETE (2007), por el Juzgado SEXTO de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.V.D.F.C. contra la empresa COMERCIAL CIENTÍFICA C.A.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por la abogada L.M. actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra la decisión dictada en fecha ocho (08) de agosto de dos mil siete (2007), por el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo en el juicio incoado por el ciudadano J.V.D.F.C. contra la empresa COMERCIAL CIENTÍFICA C.A.

Recibidos los autos en fecha veinticinco (25) de septiembre de 2007, se dio cuenta a la Juez Titular, en tal sentido, en fecha dos (02) de octubre de 2007, se dictó auto mediante el cual se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral el día miércoles veintiocho (28) de noviembre de 2007, a las 9:00 a.m., oportunidad la cual fue reprogramada mediante auto de fecha 22 de noviembre de 2007, para el día dieciocho (18) de diciembre de 2007, a las 11:00am, de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes produciéndose la vista de la causa bajo la suprema y personal dirección del Tribunal.

Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia que declaró sin lugar la acción intentada por el ciudadano J.V.D.F.C. contra la empresa COMERCIAL CIENTÍFICA C.A., en tal sentido, corresponde a esta Alzada la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora, conforme al principio de la no reformatio in peius. Así se resuelve.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ANTE EL SUPERIOR

La parte actora apelante en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral adujo que su representada fue despedido de la clínica; que al momento de la contestación la demandada admite la relación laboral pero la define como mercantil, por lo que se invierte la carga de la prueba, correspondiéndole a la demandada demostrar la existencia de la relación mercantil; que de autos no costa que la demandada haya demostrado la relación mercantil; que de la prueba documental y de la prueba de informes no se puede considerar que la demandada haya demostrado la relación mercantil; que si se observa la característica de la relación se observa que el actor prestaba servicios en el local de la demandada, con los utensilios de la demandada; igualmente de autos costa memorando que le hace la demandada al actor de cumplir con su horario de trabajo, lo cual demuestra que hubo subordinación; que dicha documental fue consignada en copia simple igualmente consignada en original; que la demandada no atacó correctamente dicha documental, únicamente se limitó a indicar que no era oponible; que de los puntos que tomó el Juez como fundamento para decidir se observa la violación de los artículos 78 y 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por su parte, la parte demandada alega que la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, ya que el a quo una vez revisado el cúmulo de pruebas estableció que no quedó demostrado la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; que en ningún momento quedó recoocida la existencia de un vinculo laboral, ya que el actor prestaba servicios ejerciendo libremente su profesión; que se hacía reembolso al actor de los servicios prestados; que no se encuentra ningún tipo de violación de Ley en contra del actor; en cuanto a la documental marcada “A” la misma fue impugnada por la parte demandada, y cuando fue consignado su original igualmente fue ratificada la impugnación; en conclusión, se considera que la sentencia se encuentra ajustada a derecho y solicita la misma sea confirmada.

CAPITULO III

DE LOS ALEGATOS DE LAS PARTES

A los fines de decidir la apelación esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

Por su parte el actor en su libelo adujo que su representado es Médico Cirujano de profesión, egresado de la Universidad del Zulia en el año de 1983, con Postgrado en Radiodiagnóstico cursado en el Hospital Universitario de Caracas, también es especialista en Diagnóstico por imágenes, teniendo una experiencia laboral tanto como en el sector público como en el privado. Que en fecha 4 de Septiembre de 1989, su representado comenzó a prestar servicios personales para la demandada como médico radiólogo, que en fecha 2 de febrero del año 2005 siendo aproximadamente las 4:30p.m su representado se encontraba en su lugar de trabajo y fue violentamente interrumpido por dos vigilantes y trasladado bajo custodia a la Dirección Ejecutiva de la Institución en donde se encontraba esperándolo el ciudadano O.K.M., Director de la demandada.

Alega que el referido ciudadano le informó a su patrocinado que hasta ese momento prestaba servicios para el Instituto y que se fuera inmediatamente del mismo, y para evitar provocaciones su representado abandonó el recinto, que el ciudadano O.K.M. para tratar de ocultar la relación laboral existente entre las partes, en fecha 28 de junio de 1990 lo obligaron a constituir una Sociedad Civil junto con dos médicos que también laboraban en el servicio de radiología de la Institución, y que sin poderse negar a la ilegal petición, su representado accedió prácticamente bajo amenaza a formar parte de la referida sociedad, la cual llevó el nombre de F.R.- De Freitas, por medio de la cual la accionada depositaba el salario a los médicos integrantes de la referida sociedad civil.

Aduce que el ciudadano O.K. en fecha 10 de Marzo de 2004 ordenó que fuera disuelta la sociedad civil, y que a partir de ese momento a su poderdante se le asignó un código que era el 30256 por medio del cual se le pagaba su salario, que el horario de trabajo era de lunes a viernes desde la 1:00p.m hasta las 7:00p.m, el cual casi siempre se extendía por la necesidad que había de practicar estudios de emergencia y discutir los casos con otros colegas de la institución, y que los fines de semana y los días feriados laboraba las 24 horas, realizando su mandante la mayoría de las emergencias durante las horas nocturnas y en días de descanso y feriados, horas extras, bono nocturno y días feriados que nunca le fueron cancelados.

Argumenta que en cuanto a las horas extras laboradas su representado trabajaba todas las emergencias nocturnas, que su ingreso era de un promedio diario de Bs. 168.382,58, en consecuencia de lo antes expuesto procede a demandar por los siguientes montos y conceptos:

- Por concepto de bono nocturno por las horas extras nocturnas laboradas, la cantidad de Bs. 108.380.632,40.

- Por concepto de horas extras laboradas, la cantidad de Bs. 116.172.046,00

- Por concepto de días feriados nunca cancelados, la cantidad de Bs. 33.277.351,80.

- Por concepto de pago de Antigüedad y compensación por transferencia de conformidad con lo establecido en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 8.623.332,00.

- Por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos y beneficios laborales que le corresponden al actor de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.65.434.165,25.

- Solicita que las cantidades demandadas sea ajustada al índice inflacionario establecido en el Banco Central de Venezuela, es decir que se acuerde la corrección monetaria, y que se acuerden los intereses de mora que tal cantidad genere.

- Solicita que se cancelen las costas y costos que produzca el presente proceso.

Por su parte el representante judicial de la parte demandada niega y rechaza tanto los hechos como en el derecho la demanda intentada, opone la falta de cualidad de Comercial Científica C.A. para sostener el presente juicio, pues a su decir, en ningún momento existió contrato de trabajo, y que la única relación existente entre las partes era netamente comercial, ya que la sociedad civil F.R.d.F., era socio el demandante junto con otros médicos radiólogos para el año de 1990, prestaba servicios comerciales a su representada en el departamento de radiología, en razón de que la sociedad civil F.R.D.F. explotaba el área de radiodiagnóstico en el Instituto Médico la Floresta, y su mandante actuaba como intermediario en la gestión de cobro y reembolso de honorarios profesionales pagados por los pacientes que utilizan el servicio.

Niega que su representada le haya impuesto a varios profesionales de la salud vinculados de la especialidad de la radiología que como requisito indispensable para utilizar sus servicios profesionales inherentes a la invocada especialidad, formaran parte de la nombrada sociedad civil. Alega que eran los mismos socios quienes fijaban sus turnos, sus guardias, se organizaban para cubrir las emergencias, días feriados, fijaban los honorarios, que posteriormente para el año 2004, la referida sociedad fue disuelta, pero la mayoría de sus miembros entre los cuales se encontraba el actor continuaron con el libre ejercicio de su profesión explotando el ramo de la radiología en la clínica, que estos médicos de manera organizada cubrían el requerimiento de la clínica y enviaban de manera individual según la distribución del trabajo que hacían y por su parte su representada daba el mismo tratamiento en cuanto al pago de los honorarios profesionales de los médicos.

Alega que el actor paralelamente y dentro del mismo lapso ejercía su profesión de Médico Radiólogo en el servicio de Radiología del Hospital D.L., servicio que presta actualmente, cumpliendo un horario fijo de trabajo, de lunes a viernes y devengando un salario fijo mensual, en consecuencia de todo lo antes expuesto niega y rechaza todos montos y conceptos demandados por el actor.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO

Aduce la representación judicial de la parte actora que su representado comenzó a trabajar el 4 de Septiembre de 1999 y la relación culminó en fecha 2 de febrero de 2005, fecha en la cual fue despedido injustificadamente por el Director de la clínica, que un año después que inició la relación la demandada le obligó a constituir una sociedad civil para disfrazar la relación de trabajo hasta aproximadamente marzo de 2004, que la relación continuó y se le pagaba al actor mediante un código y nunca se le cancelaron sus conceptos laborales, que el monto que adeuda la demandada al actor asciende aproximadamente a Bs. 600.000.000,00, más la indemnizaciones por despido lo cual no fue incluido en el petitorio de la demanda, más si en la motivación del libelo, que la controversia no se circunscribe a la prestación de servicios, sino en la calificación de la misma, ya que la demandada la cataloga como mercantil, por lo cual solicita la aplicación del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo e invoca el principio de la realidad sobre los hechos y las formas.

Por su parte, la representación judicial de la parte accionada alega como punto previo la falta de cualidad por cuanto no existió vínculo laboral, ya lo que existió fue que el actor junto con otros médicos de libre ejercicio de su profesión explotaban en el área de radiología mediante una sociedad civil, y que la demandada mantenía una relación comercial con la referida sociedad, que los radiólogos atendían a los pacientes y pasaban una relación de los exámenes y la clínica recibía los pagos de las compañías de seguros y se los reembolsaba a los médicos, a quienes se les descontaban gastos de la clínica, y se le reembolsaba los honorarios mediante cheques a nombre de la sociedad civil, y éstas internamente se distribuían las ganancias hasta el año 2004, fecha en la cual se disuelve la sociedad, y que el actor continuó en el ejercicio libre de su profesión, que el actor prestaba sus servicios paralelamente en el Hospital D.L., lo que evidencia que no existía subordinación ni exclusividad.

CAPITULO IV

DEL ANALISIS PROBATORIO

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Prueba instrumental:

Marcada con la letra A (folio 9 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente), copia simple de Memorandum de fecha 16 de Agosto de 2004, la cual fue atacada por la parte demandada por ser un fotostato. En la audiencia de juicio la parte actora consignó el original del referido documento (folio 73 de la segunda pieza principal), el cual fue desconocido por la parte demandada quien manifestó que no estaba suscrita por su representado y por lo tanto no le era oponible. Por su parte el demandante la hizo valer aduciendo que la demandada no impugnó la instrumental de forma idónea, ya que ésta no tiene poder para desconocer la firma, en tal sentido observa esta Juzgadora en primer lugar de acuerdo con lo establecido en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil aplicable analógicamente por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la posibilidad de desconocer un documento no constituye una de las facultades que expresamente deba otorgarse en un poder y por otra parte, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, negada la firma o declarada no conocerla, toca a la parte, en este caso la parte actora, que produjo el instrumento probar su autenticidad, promoviendo al efecto la prueba de cotejo, medio idóneo conferido por el legislador para probar la autenticidad del instrumento privado, que no fue utilizado por la parte demandante, motivo por el cual se desecha la presente instrumental del debate probatorio. Así se establece.

Marcadas con las letras desde la B hasta la B6 (del folio 10 al 16 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), Hoja de personal de guardia. Al respecto este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero únicamente las cursantes en los folios 10, 11 y 14, aunque las mismas hayan sido impugnadas por la demandada por manifestar que no le son oponibles, no obstante observa esta Juzgadora que las instrumentales se encuentran en originales, firmadas, selladas y tienen emblemas de la demandada, y en cuanto al resto de las instrumentales, este Juzgado no les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los referidos artículos, debido a que fueron impugnados por la demandada por estar en copias simples, motivo por el cual se desechan del debate probatorio. Así se establece.

Marcadas desde la C hasta la C10 (del folio 17 al 27 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), hojas tituladas “Detallado por concepto de médico”. Este Tribunal les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues a pesar de no estar suscritos fueron reconocidos por la parte accionada en audiencia y de los mismos se desprenden que el Instituto Médico la Floresta le pagaba al actor por concepto de honorarios de pacientes y le efectuaba descuentos por retención del Impuesto sobre la renta, por concepto de comisión por tarjetas de crédito, por concepto de derecho a uso de la clínica y por concepto de gastos administrativos. Así se establece.

Marcada con la letra E (folio 28 del cuaderno de recaudos nº 1 del expediente), comunicación emanada de la Sociedad Médica del Instituto Médico la Floresta. Este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aunque la misma haya sido impugnada por la demandada, ya que esta manifestó que no le es oponible, no obstante observa esta Juzgadora que el instrumento posee sellos de la demandada y se encuentra firmada, en tal sentido del documento se evidencia que en la fecha de 31 de mayo de 1995, el Presidente y el Secretario del Instituto Médico la Floresta le comunican al actor que ha sido aceptado como miembro activo de dicha sociedad. Así se establece.

Marcada con la letra F (folio 29 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), comunicación emanada de Laboratorios Sterling de Venezuela S.A. Al respecto este Tribunal no le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la demandada la impugnó manifestando que no le es oponible porque no se encuentra suscrita por su representada, aunado a ello observa esta Sentenciadora, que la misma emana de un tercero que no es parte en el presente juicio, y no fue ratificada mediante la prueba testimonial de conformidad con lo establecido en el artículo 79 ejusdem, motivo por el cual se desecha el instrumento del debate probatorio. Así se establece.

Marcada con la letra G (del folio 30 al 136 del cuaderno de recaudos Nº 1 del expediente), cuaderno de control de emergencias. Este Tribunal no le atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que la parte demandada la impugnó en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, porque emana de la misma parte actora, motivo por el cual se desecha del debate probatorio en virtud del principio de alteridad de la prueba. Así se establece.

Produjo informes de estudios de emergencia (del folio 137 al 398 del cuaderno de recaudos 1 y del folio 2 al 352 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente). Este Tribunal no les atribuye valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que la parte demandada las impugnó porque las mismas no le son oponibles, ya que no se encuentran firmadas por representante alguno de la accionada, motivo por el cual se desechan del debate probatorio. Así se establece.

Promovió la prueba de Inspección judicial en la sede de la demandada y la exhibición de los recibos de pago mensuales, la cual fue negada por el a quo por auto de fecha 30 de Abril de 2007, por no cumplir los requisitos de admisibilidad legalmente establecidos, y contra dicho auto la parte no ejerció recurso alguno, en tal sentido no hay asunto que analizar al respecto. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Marcada con la letra B (del folio 358 al 362 del cuaderno de recaudos Nº 2 del expediente), copias simples de documento constitutivo de la Sociedad Mercantil Franco, Rocha & Da Freitas. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debido a que no fue impugnado por la parte actora en la audiencia de juicio, y del mismo se desprende que los ciudadanos R.F., M.Á.R. y J.d.F. conformaron una Sociedad Civil que fue registrada en fecha 28 de junio de 1990 en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Distrito Sucre del Estado Miranda, Chacao, que el objeto de dicha sociedad es la prestación de servicios del Área de radiología Médica y de diagnóstico pudiendo en general realizar todas las actividades propias del ejercicio de la profesión del médico especializado en radiología, y que el demandante posee el 15% del capital accionario. Así se establece.

Promovió la prueba de informes dirigida al Banco de Venezuela. Este Tribunal deja constancia que la resulta de dicha prueba fue recibida en fecha 9 de Julio de 2007 por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (del folio 4 al 63 de la pieza principal N º 2 del expediente), y de la misma se desprende que en la referida Institución Bancaria existe actualmente una cuenta perteneciente a la Sociedad Civil F.R. & Da Freitas S.C, que la referida cuenta en la actualidad se encuentra activa y las personas que mantienen firmas autorizadas son los siguientes: F.R., Rocha Miguel y Da Freitas Coelho Joao, esta última parte accionante en este juicio. Al respecto este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

De igual manera promovió la prueba de informes dirigida al Banco Mercantil. Este Tribunal deja constancia que la resulta del referido medio probatorio fue recibida por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 25 de Junio de 2007 (del folio 208 al 269 del la pieza principal Nº 1 del expediente), y de la misma se desprende que la sociedad F.R. & Freitas Sociedad Civil, figura en los registros de la referida institución bancaria, que dicha cuenta fue abierta en el mes de mayo de 2003 y fue cancelada antes del mes de octubre de 2004. Al respecto esta Juzgadora le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió la prueba de informes dirigida al Hospital D.L.. Este Tribunal deja constancia que en fecha 31 de julio de 2007 fue recibida la resulta de dicha prueba (del folio 67 al 69 de la pieza principal Nº 2 del expediente), y del contenido de la misma se evidencia que el actor labora en el Hospital D.L. en el Servicio de Radioterapia a ocho (08) horas de contratación, devengando un salario mensual de Bs. 1.913.356,84, y que su fecha de ingreso es desde el 1 de enero de 1989, que percibe el beneficio de 22 ticket mensuales que da un total de Bs. 413.952,00, una prima de exclusividad 8 horas de Bs. 305.250,00; en tal sentido esta sentenciadora le atribuye valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Promovió la prueba de informes dirigida al SENIAT. Al respecto este Tribunal deja constancia que para el momento de la celebración de la audiencia de juicio, las resultas de la referido prueba no constaban en el expediente, y por su parte la demandada no insistió en su evacuación, en tal sentido no hay materia que a.A.s.e..

Promovió la declaración testimonial de los ciudadanos M.Á.R., A.E.R., R.F., I.E., R.S.N. y Wartan Keklikian. Al respecto se observa que en la oportunidad fijada en la audiencia de juicio, compareció el ciudadano Wartan Keklikian, quien luego de ser juramentado por la Juez de Juicio con las formalidades de ley, manifestó lo siguiente en cuanto a las preguntas formuladas por la representación judicial de la parte actora: que es cirujano de la clínica y Coordinador Médico, que su función es velar por el funcionamiento de la clínica, que conoce cómo funciona el servicio de radiología, que los pacientes llegan por citas o emergencias, que la clínica pone los equipos, y el médico cobra sus honorarios que el seguro cancela o la clínica, ya que ésta última funge como intermediario y luego paga los honorarios a los médicos, que la clínica retiene los impuestos sobre la renta, que la clínica no exige horarios médicos, que los médicos tienen un arreglo interno que siempre debe estar un médico para prestar el servicio. A las repreguntas formuladas por la contraparte manifestó que se graduó en el año de 1994 como médico, que ingresó a la Clínica la Floresta como cirujano en el 2004, y que antes trabajó en muchos sitios, que la clínica tiene equipos de radiología, que en el sótano 2 prestan los servicios de radiología. Igualmente fue preguntado por la Juez. Este Tribunal le atribuye valor probatorio al presente testimonio de conformidad con las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que el declarante no incurrió en contradicción al ser repreguntado y manifestó tener conocimientos acerca de los hechos sobre los cuales fue preguntado, lo que genera credibilidad a esta Juzgadora. Así se establece.

Promovió la prueba de experticia contable en la sede de la demandada, negada la admisión del referido medio probatorio por auto de fecha 30 de Abril de 2007, por no cumplir con los requisitos de admisibilidad, la parte no ejerció recurso alguno, en tal sentido, no hay asunto que analizar al respecto. Así se establece.

CAPITULO VI

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Oída la exposición de las partes, y revisadas como se encuentran las actas procesales que conforman la presente causa, esta Alzada pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

En el presente caso, la parte actora aduce una pretendida relación laboral con el Instituto Médico la Floresta, en el Servicio de Radiología, desempeñando el cargo de Médico Radiólogo; por su parte la accionada al momento de dar contestación admite la prestación de servicio del actor pero niega que esa prestación sea de carácter laboral, por cuanto fue mercantil.

Al respecto, observa esta Alzada, de la documental marcada con la letra A (folio 9 del cuaderno de recaudos N° 2 del expediente), referida a una copia simple de Memorandum de fecha 16 de Agosto de 2004, la cual fue atacada por la parte demandada por ser un fotostato, y en la audiencia de juicio la parte actora consignó el original del referido documento (folio 73 de la segunda pieza principal), el cual fue desconocido por la parte demandada quien manifestó que no estaba suscrita por su representado y por lo tanto no le era oponible, tal como quedó establecido en la valoración de las pruebas antes mencionadas, aduciendo la parte recurrrente en la audiencia ante el Superior que la demandada no impugnó la instrumental de forma idónea, en tal sentido observa esta Juzgadora al igual que el a quo que de acuerdo con lo establecido en el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil aplicable analógicamente por el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la posibilidad de desconocer un documento no constituye una de las facultades que expresamente deba otorgarse en un poder y por otra parte, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, negada la firma o declarada no conocerla, toca a la parte, en este caso la parte actora, que produjo el instrumento probar su autenticidad, promoviendo al efecto la prueba de cotejo, medio idóneo conferido por el legislador para probar la autenticidad del instrumento privado, de la documental en cuestión no se evidencia de quien emana dicho memorandum, por lo que efectivamente no puede ser oponible a la contraparte, tal como lo adujo la parte demandada en la audiencia ante el Superior, motivo por el cual se desecha la presente instrumental del debate probatorio, tal como lo estableció el a quo Así se establece.

Con relación a las documentales consignadas por la propia parte actora, observa esta Alzada de los recibos de pagos, que la propia parte actora paga el derecho del uso de la clínica así como los gastos administrativos, por lo que hay deducciones de unos conceptos que no son propios de una relación laboral.

En consecuencia de lo antes expuesto, esta Alzada llega a las mismas conclusiones que el a quo, en el sentido que la parte demandante alegó haber prestado 15 años de servicios en la demandada como Médico Radiólogo, y que lo obligaron a constituir una sociedad mercantil, a los fines de desdibujar la relación laboral existente entre las partes, en consecuencia procede a demandar por concepto de prestaciones sociales, horas extras, días feriados y fines de semana trabajados, y por su parte la demandada planteó la defensa de la falta de cualidad, pues a su decir, la relación que existió entre las partes fue de naturaleza mercantil, y por ende nada tiene que pagar al actor por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos de índole laboral, quien prestaba sus servicios en el libre ejercicio de su profesión a través de una sociedad civil conformada con otros dos médicos radiólogos, en consecuencia de los argumentos esgrimidos por las partes tanto en el libelo y en la contestación, le correspondió la carga de la prueba a la parte accionada tendiente a desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que ésta admitió la prestación personal de servicio por parte del demandante, más no la calificó de naturaleza laboral, por lo cual le correspondió a la parte accionada la carga de desvirtuar la presunción de laboralidad que le favorece al actor, de conformidad con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

En primer lugar, este Tribunal observa al igual que el a quo que la cualidad es la identidad lógica entre quien es titular de un derecho y quien ejerce la acción para hacerlo valer, es activa cuando se trata del actor o pasiva cuando se refiere a la demandada.

Para un sector calificado de la doctrina la cualidad es entendida como:

La cualidad, en sentido amplísimo, es sinónima de legitimación. En esta aceptación, la cualidad no es una noción específica o peculiar del derecho procesal, sino que se encuentra a cada paso del vastísimo campo del derecho, tanto público como privado. Allí donde se discute acerca de la pertenencia o titularidad de un derecho subjetivo o de un poder jurídico, allí se encuentra planteado igualmente un problema de cualidad o de legitimación. Allí donde se discute acerca de la vinculación de un sujeto a un deber jurídico, allí se encuentra planteado un problema de cualidad o legitimación. En el primer caso, podría muy bien hablarse de cualidad o de legitimación activa; en el segundo de cualidad o legitimación pasiva

: L.L., Ensayos Jurídicos, Caracas, 1987, p. 183. (Cursivas y subrayado de este tribunal de Juicio).

Así tenemos que, la legitimación es la cualidad de las partes, ello en virtud de que el juicio, no puede ser instaurado, indiferentemente entre cualesquiera sujetos, sino que debe ser instaurado entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido, titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general puede establecerse así: La persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa) y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva). La legitimación funciona así, no como un requisito de la acción, sino más bien como un requisito de legitimidad del contradictorio entre las partes, cuya falta provoca desestimación de la demanda por falta de cualidad o legitimación.

Del análisis en conjunto de las pruebas evacuadas en la audiencia a la luz de los principios de la comunidad de la prueba y del principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos, consta que la sociedad civil Franco- Rocha-De Freitas posee cuenta corriente en el Banco de Venezuela, la cual se encuentra activa para la presente fecha y que tiene firma autorizada de los ciudadanos F.R., Rocha Miguel y Da Freitas Coelho Joao, esta último parte accionante en este juicio, en el Banco Mercantil F.R. & Freitas Sociedad Civil, figura en los registros de la referida institución bancaria, que dicha cuenta fue abierta en el mes de mayo de 2003 y fue cancelada antes del mes de octubre de 2004.

Consta igualmente, que el actor labora en el Hospital D.L. en el Servicio de Radioterapia a ocho (08) horas de contratación, devengando un salario mensual de Bs. 1.913.356,84, y que su fecha de ingreso es desde el 1 de enero de 1989, que percibe el beneficio de 22 ticket mensuales que da un total de Bs. 413.952,00, una prima de exclusividad 8 horas de Bs. 305.250,00.-

Consta asimismo, que el Instituto Médico la Floresta le pagaba al actor por concepto de honorarios de pacientes y le efectuaba descuentos por retención del Impuesto sobre la renta, por concepto de comisión por tarjetas de crédito, por concepto de derecho a uso de la clínica y por concepto de gastos administrativos y de la prueba testimonial se comprobó que los médicos radiólogos se turnaban y convenían entre ellos mismo, el modo cómo iban a ser el rol de las guardias, a fin de garantizar que siempre estuviese al menos un médico radiólogo en el servicio y que los honorarios eran fijados por los mismos médicos.-

Aunado a ello, el demandante alega tanto en su escrito libelar como en la audiencia de juicio que prestó servicios en la sede de la demandada durante más de 15 años ininterrumpidos en una jornada de 6 horas diarias, siendo que quedó demostrado que trabaja en el Hospital D.L., desde enero de 1989 cumpliendo un jornada de 8 horas de contratación y que no se le pagó utilidades, en tal sentido, y sobre la base de las máximas de experiencia no entiende esta sentenciadora cómo un profesional de la medicina con un nivel de instrucción universitario de cuarto nivel pudo poner a disposición su presencia física junto con su profesión, destreza profesional y experiencia en una jornada de 6 horas diarias en el Instituto Médico La Floresta y 8 horas en el Hospital D.L., sin contar las guardias nocturnas fines de semana y feriados que según el actor estaba obligado a cumplir, sin tomar vacaciones durante más de 15 años de servicios ininterrumpidos, que le pudiera compensar y aliviar la fatiga proveniente del trabajo y dirigidos a contribuir con la expansión espiritual y familiar del trabajador, adicionalmente, no quedó demostrado que el actor hubiere sido obligado constituir la sociedad civil junto con los otros médicos radiólogos, a los fines de poder prestar sus servicios profesionales al Instituto Médico La Floresta. Así se establece.-

En un caso análogo al debatido en el presente expediente, en sentencia de fecha 13 de Noviembre de 2006, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Clínicas Atias Hospitalización y Servicios, declaró:

Alega que desde el inicio de la relación laboral, prestó sus servicios en forma ininterrumpida y el salario le fue cancelado por ambas empresas a través de recibos por honorarios profesionales, cuyo salario estuvo constituido inicialmente por un ingreso fijo mensual y con posterioridad, al crearse la empresa filial –julio 1995-, se convino un salario mixto mediante el pago de una remuneración fija como salario base y un porcentaje o comisión por cobranza realizada, equivalente al 1% sobre el monto recuperado por Servicios Administrativos Sevina 2000, C.A., que la parte fija del salario le era pagado a través de una empresa denominada Francolatina Apoyo Gerencial, C.A. de la cual es accionista y la parte variable la percibía a título personal.

Expone la demandante que durante la relación laboral no disfrutó de los beneficios contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo –vacaciones, bono vacacional, utilidades-, que no se le pagó la indemnización por antigüedad, ni la compensación por transferencia, beneficios derivados de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo, así como tampoco le fueron cancelados los días de descanso y feriados.

Por su parte, las empresas demandadas rechazan que existiera entre éstas y la ciudadana L.M.J. una relación de tipo laboral; al efecto, señalan que la accionante se desempeñó como intermediaria de sus labores de cobranza a favor de la sociedad mercantil Servicios Administrativos SEVINA 2000, C.A. en condiciones de independencia, utilizando la sede de la citada sociedad como apoyo, por cuanto en ésta reposan los archivos de los casos donde la demandante intervenía. Alegan que la demandante no cumplía horario, que junto a su cónyuge J.M.G. había constituido una sociedad mercantil denominada Francolatina Apoyo Gerencial, C.A. con anterioridad a la fecha que indica como inicio de la relación laboral, y la misma fue contratada por Clínica Atias, Hospitalización y Servicios, C.A. para un proyecto de informática.

Agregan que la ciudadana L.M.J. “también realizaba la misma actividad con otras empresas” a saber: Unidad Oftalmológica G.S., Más Vida y Salud; Inversiones Optasalud; Inapre; Clínica S.S.; Rescarven; S.C. y otras. Aluden que el ingreso devengado por la actora constituye una suma elevadísima para el nivel de cargo de un asesor o gestor de cobranza. Finalmente rechazó genéricamente los conceptos reclamados.

De lo anterior se colige que la prestación de un servicio personal por parte de la accionante a favor de las empresas demandadas, no constituye un hecho controvertido en el proceso, por cuanto ambas partes afirman que la demandante prestaba servicios profesionales para las empresas demandadas, gestionando el cobro de acreencias de las que era titular Clínica Atias Hospitalización y Servicios, C.A., en virtud de lo cual, será preciso examinar las pruebas traídas a los autos, a fin de determinar si existen hechos que desvirtúen el carácter laboral de la relación –previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-.

Observa la Sala, que al momento de examinar el cúmulo de pruebas que han sido incorporadas al proceso, a fin de determinar si resulta desvirtuada la presunción de laboralidad de la relación, debe tomarse en cuenta el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual otorga al juzgador la facultad de inquirir en la realidad de las circunstancias, para develar eventuales situaciones de simulación destinadas a encubrir una relación de trabajo, y asimismo, para descartar la posible aplicación de la tutela propia de la legislación social, a situaciones que aparentan los rasgos característicos de una relación laboral, sin que sea ésta la verdadera naturaleza jurídica de la misma.

En cuanto a los hechos no controvertidos, se observa que tanto la accionante como las demandadas están de acuerdo en que ésta prestaba sus servicios profesionales personalmente, y existió relación mercantil con la empresa Francolatina Apoyo Gerencial, C.A., en la que la accionante y su cónyuge, ciudadano J.M.G.e. accionistas. También es reconocido por ambas partes que la actora no cumplía una jornada de trabajo determinada, ni estaba limitada en el ejercicio de su profesión.

…(omisis)…

De esta manera, se observa claramente que la presunción laboral que opera en virtud de la constatación de la prestación personal de servicio, ha sido desvirtuada de conformidad con lo anteriormente analizado, es decir, esta Sala concluye que en la presente controversia la parte demandante prestó servicios de manera autónoma, no sujeta a las condiciones necesarias para estar en presencia de una relación jurídica laboral. Así se declara.

(Cursivas de este Juzgado de Juicio).

Todos estos elementos ofrecen a esta sentenciadora, al igual que el a quo, en su fallo recurrido, la convicción de que el actor prestó sus servicios de manera independiente y de carácter profesional, a cambio de pago por concepto de honorarios profesionales, sin exclusividad por cuanto simultáneamente prestaba servicios en otro centro hospitalario, sin control por cuanto junto con los otros médicos radiólogos acordaban las guardias, sin dependencia económica, pues tenía descuentos por concepto de gastos administrativos y por concepto de derecho a uso de la clínica, por lo cual están dados los elementos que caracterizan una relación laboral, es decir que con el caudal probatorio la parte demandada logró desvirtuar la presunción de existencia de la relación de trabajo contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, con lo cual concluye esta Alzada confirma el fallo recurrido, y declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada L.M., en su carácter de apoderado judicial de la parte ACTORA en contra de la sentencia de fecha OCHO (08) de AGOSTO de 2007 dictada por el Juzgado SEXTO de Primera Instancia de JUICIO de este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.V.D.F.C. en contra COMERCIAL CIENTIFICA C.A.

Se CONFIRMA el fallo recurrido.

Se condena en costas a la parte actora del presente recurso, de conformidad con lo previsto en el Artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los diez (10) días del mes de enero de dos mil ocho (2008).

DRA. M.A.G.

JUEZ TITULAR.

SECRETARIO

ABG. OSCAR JAVIER ROJAS

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR JAVIER ROJAS

MAG/hg.

EXP Nro AP21-R-2007-001317