Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 8 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2008-000525.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadano A.J.R.A., titular de la cedula de identidad N° V- 7.549.479.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: Abogados J.C.R.O. y EDIFRANGEL LEON, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 102.901 y 38.302, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES PORTUGUESA, C.A (DISLUPOR), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del municipio Páez del estado Portuguesa, en fecha 31 de julio de 1998, bajo el N° 59, tomo 63-A.

APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDADA: Abogada M.J.B., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 90.003.

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I

SECUELA PROCEDIMIENTAL

Se inicia el presente procedimiento de cobro de prestaciones sociales por demanda interpuesta por el ciudadano A.J.R.A., representado por el profesional del Derecho J.C.R.L., en fecha 25 de septiembre de 2008, correspondiéndole su conocimiento -en virtud de la distribución efectuada- al Tribunal Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, quien se inhibió de conocer la presente causa en fecha 01 de octubre de 2008.

Fue remitido cuaderno separado de inhibición al Tribunal Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, el cual declaró Con Lugar la inhibición propuesta en fecha 04 de noviembre de 2008, remitiéndose las actuaciones al Juez sustanciador, quien recibió nuevamente el expediente y ordenó su remisión a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) para ser distribuido entre los Tribunales de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial Laboral.

Fue recibido el expediente por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución Laboral, quien admitió el libelo de demanda en fecha 04 de diciembre de 2008.

Fue celebrado el inicio de la audiencia preliminar en fecha 11 de febrero de 2009, compareciendo ambas partes, quienes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas y por cuanto no pudo lograrse acuerdo alguno entre las partes al inicio de la audiencia preliminar ni en sus prolongaciones, se dió por concluida en fecha 13 de mayo de 2009, ordenándose la remisión del expediente al tribunal de juicio- previa contestación por parte de la demandada, la cual tuvo lugar el día 20 de mayo de 2009 (folios 05 al 12 de la cuarta pieza)- siendo recibido el expediente por este Tribunal de juicio el día 22 de mayo de los corrientes.

En aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la Audiencia de Juicio para el 06 de julio del 2009, a las 10:00 a.m., la cual fue suspendida en virtud de que no constaba a los autos las pruebas de informes requeridas por las partes. Finalmente, fue celebrada en fecha 23 de noviembre de 2009, fecha en la cual cada una de las partes realizó su exposición oral y publica, así como se evacuaron todos los medios probatorios aportados al proceso y quien decide de conformidad con lo previsto en el articulo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo difirió el dispositivo oral del fallo para el día 30 de noviembre de 2009, a las 11:00 a.m, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda intentada por el ciudadano A.J.R.A. contra la sociedad mercantil Distribuidora de Lubricantes Portuguesa, C.A (DISLUPOR).

Se encuentra quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid analizada por este tribunal, derivada de los hechos propuestos alegatoriamente por las partes que seguidamente se señalan:

II

EXAMEN DE LA DEMANDA

Indica la representación judicial del accionante en su escrito libelar, que en fecha 01 de septiembre de 2002 comenzó a laborar como vendedor y cobrador para Dislupor C.A en lugares asignados por la empresa como rutas hacia Guanare, Guanarito, Biscucuy, Chabasquen, Ospino, Acarigua y Araure con el fin de vender el producto comercializado por la empresa, lo que consistía en que cada día de la semana viajaba a los distintos lugares ya mencionados cubriendo todos estos municipios.

Continúa manifestando que el actor era subordinado por la demandada de vender los productos a las distintas rutas asignadas por ésta, y que recibía el pago del salario mínimo más la comisión por ventas realizadas en todos los lugares donde comercializaba estos productos y que en fecha 28 de mayo de 2008 la empresa despide al accionante.

Arguye que la accionada obligó al actor a crear un registro mercantil con el fin de desvirtuar la relación laboral y que de igual manera su salario era cancelado en efectivo mensualmente, más la comisión por venta realizada.

Por ultimo, solita el pago de los siguientes conceptos laborales: Prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnización por despido injustificado y sustitutiva de preaviso previstas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

III

EXAMEN DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Con ocasión a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la sociedad mercantil demandada procedió a dar contestación a la demanda, oponiendo la falta de cualidad del demandante para intentar el presente juicio por no tener la cualidad de trabajador y en consecuencia mal puede acogerse a la jurisdicción laboral e intentar un procedimiento regulado por una especialísima ley, aplicable solo a quienes ostentan tal cualidad, y por ende, tampoco tiene el actor interés en sostener el presente juicio, pues no la une con el demandante ningún tipo de relación personal y mucho menos laboral.

De seguidas, enfatiza la demandada en su negativa respecto a la existencia de una relación laboral entre el actor y ésta en virtud de que jamás hubo una prestación personal de sus servicios por cuenta ajena, así como tampoco existió el elemento fundamental de tal relación como lo es la subordinación a las ordenes, directrices, supervisión o vigilancia por parte de ésta, pago de salario alguno ni contraprestación por la prestación de un servicio personal, puesto que la actividad que desarrolla el demandante es a su propio riesgo y con auxilio de sus propios elementos de las cuales es propietario como comerciante que es.

Por otra parte, rechaza que le haya obligado al demandante a constituir una firma mercantil, así como tampoco que se le cancelaba en efectivo mensualmente su salario básico, el cual expresa el demandante que era salario mínimo más las comisiones por las ventas realizadas, a los fines de simular una relación comercial y desvirtuar la relación laboral, por cuanto el actor se ha atribuido una condición de trabajador al servicio que jamás ha tenido, no existiendo la presencia de los tres elementos que configuran una relación laboral, como lo es: La prestación de servicios personales por cuenta ajena, la subordinación y el pago de un salario.

En tal sentido, aduce que lo que existió fue una relación de estricto orden mercantil entre Dislupor, C.A y la empresa A. Rivas Representaciones, de la cual el ciudadano A.R.A. es su representante legal, y la misma realiza actividades de venta, distribución y en general la comercialización en la zona centro occidental de Venezuela, específicamente en la zona de Guanare, Guanarito, Biscucuy, Chasbasquen, Ospino, Acarigua y Araure, en los términos previstos en el ordinal 15 del artículo 2 del Código de Comercio, productos comercializados y distribuidos por Dislupor.

Bajo este mismo contexto, afirma la demandada que por las referidas actividades de intermediación netamente mercantiles, le cancelaba a la empresa A. Rivas Representaciones un margen de ganancia del 2.5% por su actividad de distribución y las cobranzas realizadas, tratándose de sendos contratos de corretaje o intermediación propios a una típica relación mercantil entre dos empresas, cuyo precio estaba determinado por una ganancia a favor del distribuidor dentro de los supuestos establecidos en el ordinal 15 del artículo 2 del Código de Comercio y que la sociedad mercantil representada por el actor estaba debidamente constituida y tenia personalidad jurídica propia, pudiendo celebrar cualquier tipo de contrato, llevaba su propia contabilidad y distribuía beneficios a sus socios en caso de haberlos, siendo el accionante propietario de sus propios instrumentos materiales para la realización de los servicios de su objeto social.

En este orden de ideas, los riesgos eran asumidos por el demandante, los beneficios de su actividad mercantil pertenecían en su totalidad a la misma, dependiendo de su eficiencia en las ventas de mercancías que hacían, no teniendo Dislupor C.A participación alguna en las actividades de A. Rivas Representaciones, los beneficios obtenidos por ésta última exceden de manera notoria las cantidades que recibe un trabajador de Dislupor C.A que tenga el cargo de vendedor, distribuidor y hasta Gerente.

Indica que la relación mercantil entre A. Rivas Representaciones y la demandada, se basaba en que ésta ultima por ser una empresa que comercializa una gran gama de productos a través de una red de almacenamiento, transporte, distribución y expendio de productos derivados de hidrocarburos, la distribución de estos productos era realizada entre otros por la empresa A. Rivas Representaciones y después de efectuada la labor de comercialización ésta ultima emitía una factura de su talonario de facturas, en el cual aparece reflejado el número de registro de inscripción fiscal (RIF), su domicilio fiscal e incluían el Impuesto al Valor Agregado (IVA), emitidas directamente a Dislupor C.A para que procediera a cancelarlas, dichas cancelaciones se efectuaban a través de cheques a nombre de la empresa A. Rivas Representaciones.

Niega la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados con ocasión a que el actor no tiene el carácter de trabajador y por cuanto los montos expresados en el libelo de la demanda no especifica el demandante si su denominación es en bolívares fuertes o en bolívares antiguos.

IV

DE LOS HECHOS DEBATIDOS Y LA CARGA PROBATORIA

En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación de la demanda, quedó evidenciado que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas van dirigidos a determinar en primer lugar la naturaleza de la relación existente entre el demandante y la sociedad mercantil demandada, esto es pues, si la misma atiende a una relación laboral o mercantil.

Así las cosas, debe efectuarse la debida distribución de la carga probatoria, y el estudio y valoración de los medios probatorios a la luz de la normativa contenida en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para ello considera necesario quien decide hacer ciertas consideraciones de índole legal y jurisprudencial.

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

En cuanto a la forma de dar contestación a la demanda en materia laboral, debe tenerse en cuenta lo consagrado en el artículo 135 eiusdem:

Concluida la audiencia preliminar (…), el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (…).

La distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral se fijará dependiendo de los términos en que el accionado de contestación a la demanda, de manera pues, que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, así como las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo.

Es imperativo hacer referencia a criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual se transcribe parcialmente:

(…) el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor’

Igualmente señala la sentencia de esta Sala en comento, que habrá inversión de la carga de la prueba o estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc…

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos”. (Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2000, caso Jesús Enrique Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary, C.A, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz)

De igual manera ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro Supremo Tribunal con relación al artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo lo siguiente:

(…) se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

De la concatenación de las normas señaladas así como de los criterios planteados, considera quien decide que, al haber sido negada por la demandada la PRESTACION PERSONAL DE SERVICIOS POR PARTE DEL DEMANDANTE, ya que lo admitido fue una prestación por parte de la empresa que represente el actor, debe inicialmente el accionante demostrar la prestación personal de sus servicios personales para la demandada y por otra parte corresponde a la demandada, en caso de ser probada la prestación personal de los servicios del actor, probar el hecho alegado por ella relativo a la existencia de una relación mercantil y no laboral.

Ahora bien, desciende quien decide a analizar las pruebas consignadas por ambas partes contendientes en el presente juicio, para así cumplir con su función de inquirir la verdadera naturaleza de la relación jurídica in comento, es decir si corresponde a una actividad comercial o se ha pretendido encubrir una relación de naturaleza laboral entre las partes.

V

ACTIVIDAD PROBATORIA

Abierta la Audiencia de Juicio Oral y Pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 ejusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Política.

Pruebas promovidas por la parte demandante:

1. - Promovió el demandante documentales marcadas con las letras “B1 hasta la B11”, cursantes a los folios 59 al 69 de la primera pieza del expediente, referentes a listado de vencimiento por días, las cuales fueron desconocidas por la parte demandada al argüir que no se puede evidenciar que son emanadas de ésta. En este sentido, este Tribunal observa que el medio ofrecido se trata de una impresión que no exhibe firma o sello, que permita endilgar su autoría a la parte contra quien le es opuesto en juicio; lo que impide que pueda surtir efecto de reconocimiento. Entiéndase que sólo puede darse por reconocido aquello que permite individualizar su autoría, por lo tanto esta Juzgadora se abstiene de su apreciación a los fines de la resolución de la presente causa.

2. - Consignó el accionante documentales marcadas “1 al 235” cursantes a los folios 70 al 212 de la primera pieza del expediente y 02 al 95 de la segunda pieza, referentes a listado de comisiones y cobranzas de los años 2003 al 2008, las cuales son desechadas por haber sido impugnadas por la parte demandada.

3. - Los instrumentos insertos a los folios 96 al 99 y 152 al 154, 156 y 157 de la segunda pieza del expediente, este Tribunal no los aprecia por tratarse de probanzas manifiestamente impertinentes que no aporta elementos de convicción relevantes para la resolución de la presente causa.

4. - Respecto a la documental inserta al folio 155 de la s.p. del expediente, esta sentenciadora le otorga valor probatorio por no haber sido impugnada por la demandada, y será adminiculada con los recibos de pago promovidos por la demandada.

5. - A las documentales marcadas “Z y H”, insertas a los folios 100 al 151 y 158 al 212 de la segunda pieza del expediente, referentes a talonario de orden de pedido y entrega de producto, y talonario de recibos de cobro, quien decide les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de adminicularlas con la declaración de la testigo promovida por la parte demandada ciudadana O.B., la cual será analizada a posteriori.

6. - PRUEBAS DE INFORME:

   1. Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa: La misma fue recibida por esta instancia en fecha 10 de junio de 2009, cursante a los folios 100 y 101 de la cuarta pieza del expediente, mediante la cual informa que el actor se encuentra cesante actualmente, y de la cual se evidencia que estaba inscrito en dicho Instituto por la empresa La Lucha C.A sucursal de Acarigua, cuya fecha de egreso fue el 18 de marzo de 2002, hechos éstos que no aportan elemento alguno para la resolucion del contradictorio, por lo que es desechado del presente proceso.

   2. Impresora Doña Pancha de la ciudad de Araure, estado Portuguesa: Cuya resulta fue recibida en fecha 17 de junio de 2009 y corre inserta en el folio 113 de la cuarta pieza del expediente, mediante la cual informa que le realizaba los trabajos de impresión a la empresa Distribuidora de Lubricantes Portuguesa, C.A, tales como talonarios y hojas membretadas a nombre de Dislupor, no obstante, no tienen conocimiento del destino y distribución de dicho trabajo. En este sentido, los hechos que se desprenden de tal medio probatorio no se encuentran discutidos en el caso de autos, esto es, que los talonarios de facturas emitidos por Dislupor fueren realizadas por ésta, por lo que no se le otorga valor probatorio a dicha prueba de informe por inoficiosa.

   3. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT): Recibida por este Juzgado en fecha 10 de junio de 2009 (folios 92 al 95 IV pieza), mediante la cual remite las transacciones efectuadas entre el 01-01-2004 y 31-12-2008, y de las cuales no se deducen elementos que coadyuven al esclarecimiento de los hechos debatidos en el caso de autos, por lo que es desechada del proceso.

   4. Accesorios Bully, C.A: La misma fue recibida por esta instancia en fecha 13 de julio de 2009 (folio 132 IV pieza), e informa a este tribunal que el actor sí trabajó como vendedor de la empresa Dislupor, no mereciendo valor probatorio alguno, por cuanto la respuesta remitida no se encuentra en consonancia con lo requerido, aunado a que no corresponde a dicha sociedad mercantil emitir calificación alguna a la relacion mantenida entre el actor y la demandada.

   5. Comercial R.B., C.A: Recibida por este Juzgado en fecha 16 de julio de 2009 (folio 151 IV pieza), mediante la cual informan que desconocen las compras realizadas por la empresa Dislupor C.A y más aun de las llevadas por el ciudadano A.J.R.A., no aportando ningún elemento que aclare los hechos discutidos en el caso in comento.

   6. Multiservicios Rilica, C.A y Multiservicios S.M.: Recibidas en fecha 24 de septiembre de 2009 y 06 de octubre de 2009 (folios 156 y 160 IV pieza), respectivamente, mediante las cuales informan de manera idéntica que el actor fue vendedor y cobrador ejecutivo de aceites y lubricantes PDV, distribución exclusiva de Dislupor C.A, a las cuales no se les otorga valor probatorio por no aportar elemento alguno de convicción para quien juzga.

7. - Fue solicitada por la parte demandante a la demandada la exhibición de los libros de vacaciones, el control de entrada y salida a las instalaciones de la empresa y las listas de pago. A tales efectos, la parte demandada manifestó en la audiencia de juicio que la parte accionante no aportó ningún documento que haga presumir su existencia, salvo los documentos ordenados por ley, para lo cual exhibió el único libro de vacaciones que posee la empresa, y en lo atinente al control de entrada y salida de las instalaciones de la empresa, señala que aun cuando no es una obligación de ley, exhibió un control de acceso a la empresa desde enero de 2007 a diciembre de 2008, constatando quien decide que el actor no aparece reflejado ni en el libro de vacaciones, ni en el control de entrada y salida de enero de 2007 a diciembre de 2008.

   Ahora bien, observa quien Juzga que la parte promovente del presente medio probatorio no cumplió con los requisitos exigidos en el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esto es, no aportó copia de tales instrumentales como tampoco indicó los datos exactos que se desprenden de las mismas, por lo que, en cuanto a la lista de pagos y el control de entrada y salida, mal puede esta Juzgadora otorgarle la consecuencia jurídica prevista en dicha normativa a su no exhibición, es decir, tenerse como exacto los datos contenidos en las mismas, por cuanto estos no fueron señalados.

   Y en lo que respecta a la exhibición del libro de vacaciones -la cual fue promovida con el objeto de demostrar que el actor jamás disfrutó sus vacaciones- considera quien juzga que no pueden otorgarse las consecuencias juridicas previstas en el articulo 82 eiusdem, por cuanto se encuentra discutido el carácter de trabajador del demandante, por tanto, esta juzgadora del análisis en conjunto del acervo probatorio dilucidará tal hecho.

8. - Fue practicada inspección judicial en la sede de la sociedad mercantil demandada en fecha 02 de julio de 2009, a los fines de dejar constancia de la existencia del fondo de comercio A. Rivas Representaciones en los libros de venta y comercialización de los productos, así como los libros de los trabajadores vendedores.

   En tal sentido, se verificó la existencia de un libro denominado “Libros de ventas Dislupor, C.A”, y se efectuó una revisión minuciosa de las ventas diarias realizadas, específicamente de los siguientes periodos: mes de enero a diciembre de 2005, enero a diciembre de 2006; los meses de enero, febrero, abril, mayo, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2007, así como de los meses de enero, febrero, marzo, abril y mayo del año 2008, evidenciándose que en ningún periodo aparece reflejado dicho fondo de comercio, asi como tampoco se encuentra reflejado el demandante como persona natural, debiendo adminicularse los hechos aca comprobados con el resto del material probatorio.

9. - Promovió la parte demandante las testimoniales de los ciudadanos E.G., L.V., A.V., J.T. y A.M., de los cuales únicamente el ultimo de ellos incompareció a la audiencia de juicio, quedando desierto el acto respecto a este. Y en lo atinente a los demás testigos, los mismos comparecieron a la audiencia oral y publica, en consecuencia pasa quien decide a analizar sus respectivas declaraciones de la siguiente manera:

   • Testimonial de la ciudadana E.G.:

   Manifestó en la audiencia de juicio que conoce al actor de vista desde aproximadamente el año 2002 como vendedor de Dislupor, lo cual le consta por el uniforme que portaba y por cuanto su hermana fue cliente de él, le compraba aceites entre otros.

   Así mismo, indica que el actor trabajaba en horario de oficina, lo cual a su decir le consta porque su hermana tiene un negocio y en una oportunidad su persona estuvo con ella, el negocio se llama Eventos La Castellana, esa es una agencia de festejos pero ella tiene camiones y el actor le vendía los lubricantes para el mantenimiento de los mismos, tiene 4 camiones y uno de los empleados que ella tiene le efectúa dicho mantenimiento.

   Señala la testigo estuvo trabajando en el negocio de su hermana desde aproximadamente a finales del año 2002 por 4 o 5 años, y le consta que el actor trabajaba en horario de oficina por las veces que fue al negocio a despachar y emitía sus facturas. El actor iba al negocio una vez a la semana.

   • Testimonial del ciudadano L.V.:

   Señaló en la audiencia de juicio que conoce al accionante de vista y que se conocieron cuando su persona trabajaba en Harina Pan que se llamaba C.A Promesa Occidente para ese entonces y el actor trabajo también en esa oportunidad allá, transcurrió el tiempo, y después este (el testigo) trabajaba en Pasta Milani y tenia la zona de Guanarito, Guanare y Biscucuy y coincidió con el actor, éste ultimo que vendía aceites en Dislupor, consiguiéndoselo en muchas oportunidades.

   Afirma que coincidía con el ciudadano A.R. en la zona de Guanare, Guanarito, Biscucuy, los días miércoles o jueves, y todas las veces que coincidían el actor portaba el uniforme de Dislupor, era una camisa azul que decía “Dislupor” y llevaba el nombre del RIF, lo cual le consta porque lo veía trabajando con su maletín, sus hojas y sus talonarios vendiendo en el año 2003.

   • Testimonial del ciudadano A.V.:

   Arguyó en la audiencia de juicio que actualmente es jefe de planta de una arrocera y que conoce al actor de vista porque éste ultima guardaba el carro donde su persona lo guardaba, y casualmente siempre coincidían en el mismo horario, a excepción de los jueves que no lo veía y siempre “mientras calentábamos los carros hablábamos ahí”, lo cual ocurrió en el año 2004 o 2003, y que cuando coincidían, el actor portaba un uniforme, específicamente una camisa azul con el nombre de Dislupor.

   Afirma que tiene conocimiento de que el actor trabajaba como vendedor para Dislupor porque tenía la camisa que decía “Dislupor”, la cual llevaba todos los días y que su persona vive en Araure y el accionante vivía en Araure porque se mudó.

   • Testimonial del ciudadano J.T.:

   Señaló en la audiencia de juicio que actualmente es comerciante y que conoce al actor desde principios del año 2003 porque “coincidíamos en algunas partes cuando yo vendía quesos” y el ciudadano A.A. era vendedor de lubricantes de Dislupor, en la zona de Guanare, tenia la camisa de Dislupor de color azul, lo cual le consta porque lo “veía”. Cuando coincidían era en negocios en Guanare donde vendían quesos y aceites, como en la estación de servicio Salomón.

   Después del año 2003 ya no coincidía con el actor porque a su persona la cambiaron para Acarigua, su persona trabaja para la empresa Distribuidora La Paz.

   A las declaraciones anteriormente esbozadas, esta Juzgadora les otorga valor probatorio, por constituir un indicio respecto a los servicios prestados por el demandante a la demandada.

   Pruebas promovidas por la parte demandada:

1. - Promovió la parte demandada documentales marcadas “A”, (folios 07 al 135 de la tercera pieza del expediente), referentes a facturas emitidas por Dislupor al ciudadano A.R. desde el 03-10-2002 hasta el 15-01-04 y a A. Rivas Representaciones desde el 09-02-04 al 08-05-08, las cuales no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora, y en aplicación al principio de la comunidad de la prueba esta sentenciadora les otorga pleno valor probatorio, por cuanto de dichas instrumentales se desprenden los siguientes hechos:

   1. En primer lugar, se observa que inicialmente, desde el mes de octubre del 2002, los pagos por comisiones fueron efectuados al actor –como persona natural- de manera mensual, esto es, en forma continua y reiterada.

   2. Igualmente se observa que a partir del mes de febrero del 2004 los pagos eran realizados a A. Rivas Representaciones por servicios de cobranza.

   3. Se constata, que tanto durante el periodo que los pagos eran efectuados al demandante como persona natural, como durante el periodo en que los pagos se efectuaban a A. Rivas Representaciones, la demandada pagaba de manera mensual la cantidad de Bs. 80.000 por “asignación por vehiculo”

   4. Así mismo, se evidencia pagos por adelanto de comisiones al ciudadano A.R..

   Del cumulo probatorio en análisis se desprende como la empresa demandada efectuó desde el mes de octubre del 2002 pagos al demandante por los servicios prestados de manera continua, por cuanto eran realizados mensualmente tanto por comisiones como por asignación de vehiculo, desprendiéndose una evidente prestación personal de servicios del actor a la demandada. En tal sentido, es necesario adminicular estas documentales con el resto del material probatorio, a los fines de determinar la naturaleza del servicio prestado por el ciudadano A.R.A. con Dislupor, C.A.

2. - Consignó la accionada documentales marcadas “B y C”, cursante a los folios 137 al 142 de la tercera pieza del expediente, referentes a contrato celebrado entre Dislupor C.A y A. Rivas Representaciones y acta constitutiva de ésta ultima, respectivamente, a las cuales se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse el primero de ellos de documento privado consignado en original y el segundo de ellos copia simple de documento público. Se observa que el dia 04 de febrero del 2004 fue registrada la firma personal A Rivas Representaciones y en esa misma fecha fue celebrado el contrato de servicios entre esta y la demandada, hecho este que llama poderosamente la atención de esta juzgadora ya que es evidente que el demandante comenzó a prestar sus servicios de manera personal para la demandada en el ano 2002-como se desprende de los recibos de pago a su favor y que es un hecho admitido por la demandada, por no haber sido rechazado, que desde un inicio este percibia por tales servicios una comisión del 2.5 %, permaneciendo en consecuencia las mismas condiciones del servicio prestado una vez celebrado el contrato, con la divergencia de que el mismo se celebro no con al persona natura sino con la firma personal representada por el actor. La parte demandada pagaba de manera periodica, antes de la suscripción del contrato en analisis una asignación por vehiculo de Bs. 80.000, y dicha asignación fue mantenida en el contrato. Vemos como no existio variación alguna en este sentido antes y después del contrato mediante el cual la empresa demandada pretende desvirtuar la alegada relacion de trabajo.

3. - A las documentales cursantes a los folios 143 al 225 de la tercera pieza del expediente, referentes a registro de información fiscal del actor ante el SENIAT y facturas emitidas por A. Rivas Representaciones, este Tribunal no les otorga valor probatorio, por cuanto no aportan elemento alguno para la resolución de la causa. .

4. - PRUEBAS DE INFORME:

   1. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT): Cuya resulta fue recibida por esta instancia en fecha 10 de junio de 2009, inserta a los folios 97 y 98 de la cuarta pieza del expediente, mediante la cual informa que no se evidenció pago alguno por parte del actor por concepto de Impuesto sobre la Renta de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, elementos éstos que nada aportan al contradictorio del caso de autos, por lo que se desecha del presente proceso.

   2. Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa: Recibida en fecha 09 de junio de 2009 (folios 85 al 90 IV pieza), mediante la cual remitió copia certificada del acta constitutiva de A. Rivas Representaciones, todo lo cual por no encontrarse controvertido, no se le otorga valor probatorio.

   3. Fiscalía Tercera del Ministerio Publico: Recibida el 15 de julio de 2009 (folio 149 IV pieza), mediante la cual informa su imposibilidad de remitir lo conducente, por tanto no es susceptible de valoración.

5. - Fue solicitada la exhibición al demandante de los comprobantes de egreso signados con los números 2233, 2326, 2126, 1636, 1475 por pagos de servicios contratados A.R.R., comprobantes de egreso signados con los números s/n, 1241, 1067, 1017, 917, 733, 805, 489,396, 334, 233, s/n, 163, 72, s/n, por pagos de servicios contratados A.R.R., comprobantes de egreso s/n por pagos alquiler de vehiculo año 2006 y diciembre 2005 a A.R.R., comprobantes de egreso s/n por pago de servicios de cobranza año 2005 y diciembre 2004 a A.R.R., comprobantes de egreso s/n por pago de servicios de cobranza año 2004 y diciembre 2003 a A.R.R., comprobantes de egreso s/n por pago de comisiones año 2003 y diciembre 2002 a A.R.R., comprobantes de egreso s/n por pago de comisiones año 2002 a A.R.R.. Contrato celebrado entre Dislupor C.A y A. Rivas Representaciones; Registro mercantil del acta constitutiva de A. Rivas Representaciones y comprobante provisional de registro de información fiscal Nº 07549479-0.

   A tales efectos, la parte demandante manifestó en la audiencia de juicio que todas las instrumentales requeridas mediante prueba de exhibición, se encuentran en poder de la parte demandada y con respecto al RIF que es personal, se encuentra consignada a los autos la copia de la misma en el expediente. Así las cosas, verifica quien decide que todas las instrumentales solicitadas fueron consignadas por la parte demandada, marcadas “A, B, C, D”, así como la copia del RIF, y las mismas ya fueron a.p., por lo que, resulta inoficiosa su exhibición.

6. - Promovió la demandada las testimoniales de los ciudadanos O.L.B.F., L.d.C.A.M. y A.J.C.D., quienes comparecieron a la audiencia de juicio, por lo que pasa quien decide a a.s.d. de la siguiente manera:

   • Testimonial de la ciudadana O.B.:

   Manifestó en la audiencia de juicio que actualmente es administradora de Dislupor, C.A y que conoce al actor a través de la empresa A. Rivas Representaciones, ya que es su representante , y que este hacia esporádicamente algunos servicios de cobranza en la empresa.

   Así mismo, señala que al actor no portaba ningún distintivo o uniforme que lo identificara con Dislupor y que éste comercializaba los productos PDV y en ocasiones los clientes llamaban y se les daba al actor para que él cobrara esas facturas, así como también en ocasiones compraba los productos a Dislupor y salía a la calle a venderlos y su persona es administradora de Dislupor desde el año 1998.

   Arguye que en la empresa se llevan libros de asistencia y su persona tiene que hacer la nomina, y bajo ese régimen de asistencia se hacen las nominas, aduciendo que ella firmaba el control de entrada y salida del personal.

   Al preguntarle la representación judicial de la parte demandante si las cobranzas esporádicas realizadas por el actor coincidían todos los meses, la testigo respondió textualmente lo siguiente: “si, porque en principio como dije, había un contrato con la empresa y siempre había cobranzas de algunos clientes, se le daba para que él cobrara, para eso él emitía unas facturas a la empresa donde se le cancelaba”.

   Indica que el demandante emitía unas facturas a la empresa, donde ésta última le pagaba por los servicios prestados y que igualmente cuando la sociedad mercantil A. Rivas Representaciones compraba productos a Dislupor, ésta última le emitía facturas a la primera de ellas.

   Por último, quien decide al preguntarle a la testigo por qué en la inspección judicial practicada por este Juzgado se constató que jamás apareció como comprador la sociedad mercantil A. Rivas Representaciones si según sus dichos también Dislupor le emitía facturas a la misma por las compras que le efectuare de sus productos, ella respondió lo siguiente: “ocasionalmente le compraba productos y además yo a través del sistema puedo demostrar que a él se le daban facturas, pero no las tengo yo”. Y entonces en todo ese tiempo en que no aparece la sociedad mercantil A. Rivas Representaciones en el control de las ventas de Dislupor, según la testigo, solo hacia servicios de cobranza y se le emitían facturas a nombre de A. Rivas Representaciones por Dislupor.

   Además, indicó que el actor en ocasiones no solo iba a hacer la cobranza de las facturas, sino que distintas personas podían de una vez hacerle pedidos de mercancía a éste, él lo llevaba y a veces Dislupor lo despachaba directamente o por teléfono, a veces también los clientes les depositaban directamente en el banco.

   • Testimonial de la ciudadana L.d.C.A.:

   Indicó en la audiencia de juicio que actualmente es asistente administrativa de la empresa Dislupor y que conoce al actor desde que el tiempo que comenzó a trabajar éste ultimo en Dislupor con su empresa contratista y que se encarga de la comercialización y distribución de los productos de la empresa, lo cual realizaba de manera eventual cuando se necesitaba repartir los productos.

   Señala que el actor no estaba autorizado para comprar los uniformes distintivos de la empresa Dislupor y el uniforme que se utilice es el que asigna la Gerencia de Recursos Humanos, que casi siempre era solo una chemise de color blanca, negra, azul. Así mismo, señala que el actor no cumplía ningún tipo de horario, así como tampoco recibía ninguna instrucción por parte de la empresa, polo se le llamaba cuando había pedidos.

   Afirma que su persona esta trabajando en Dislupor desde el año 2002 y desde que ingresó a trabajar, el actor prestaba sus servicios de manera esporádica a través de la empresa contratista A. Rivas Representaciones, después señaló que cuando ella ingreso a trabajar en el 2002 el accionante no estaba allí, él entraría aproximadamente 6 meses o un año después.

   Indica que su persona utiliza uniforme en la empresa, el cual es camisa azul y chemise vino tinto, y que la empresa no tiene vendedores dentro de su nomina, solo personal administrativo y obreros, siendo el Gerente el encargado de las ventas y hay disponibilidad de productos a la venta de cualquier persona que vaya a la empresa a comprar y los atiende los asistentes administrativos que son los “utilitis”.

   • Testimonial del ciudadano A.C.:

   Manifestó en la audiencia de juicio que su persona es Gerente General de la empresa Dislupor y que conoce al actor de Dislupor porque una vez se lo presentó la Junta Directiva como representante y propietario de la empresa A. Rivas Representaciones. Así mismo, señaló que las funciones de ésta última empresa era la comercialización y distribución de todos los productos de Dislupor.

   Afirma que el actor no cumplía ningún horario dentro de la empresa y en oportunidades los clientes se comunicaban vía telefónica con Dislupor, solicitaban el pedido y un tiempo en que se generara mas o menos una cantidad, se procedía a darle la información correspondiente a Arturo y luego se enviaba la información para que él la manejara, lo cual hacia cuando se reuniera la cantidad de productos necesarios.

   En ningún momento el actor actuaba como representante de la empresa Dislupor. Su persona es Gerente General de Dislupor desde el 30 de septiembre de 2004.

   Al preguntarle esta sentenciadora si tiene conocimiento de que el actor haya comprado en algún momento productos de Dislupor para revenderlos, respondió lo siguiente: “es una parte de la comercialización que él hacia, en algunas oportunidades él solicitaba la factura y hacia las gestiones, él asistía a nuestras oficinas, buscaba la información que requería temporalmente sobre las facturas que iban a llevarse a los clientes, las facturas que se iban a cobrar”.

   Solo en algunas oportunidades la empresa A. Rivas Representaciones le compraba los productos a Dislupor para venderlos.

   Para que cualquier persona fuera a comprar productos a Dislupor al mayor y a crédito debía primero someterse a una evaluación para ver si era cliente potencial, pero si la operación era al contado si podía comprar cualquier persona, el actor en una oportunidad compró de contado, en una oportunidad también compró a crédito, todo lo cual ha ocurrido esporádicamente, dependiendo de las necesidades que se tuvieran en la oficina.

   Indica que no tiene conocimiento si el actor cuando revendía los productos les aumentaba el precio o no, bajo los precios de Dislupor si tenía que comprar y existen otros distribuidores en la zona de productos PDV aparte de Dislupor, cuyos precios están regulados por PDV y las políticas de comercialización también las establecen ellos, Dislupor maneja precios al detal y precios al mayor, son canales de venta seguidos por Petróleos de Venezuela. Algunas veces se le vendió al actor a precio de distribuidor, la diferencia entre precio de costo y precio de distribuidor es de 18%.

   En cuanto a las declaraciones testimoniales rendidas por los ciudadanos antes referidos, quienes una vez impuestos de las formalidades de ley, manifestaron lo que antecede, esta juzgadora considera de superlativa importancia efectuar su análisis en conjunción con otros medios probatorios tales como los recibos de pago, el contrato de servicio y la inspección judicial realizada por el tribunal, para así determinar si existe congruencia entre los hechos que se desprenden del cumulo probatorio, o por el contrario los mismos resultan contradictorios.

   VI

   CONCLUSIONES PROBATORIAS

   En primer lugar es necesario destacar que la parte demandada se limito a rechazar la demanda intentada por el accionante por cuanto lo que existió fue una relación de carácter mercantil con la empresa que este representa. Así las cosas, no alego otra fecha a la señalada por el actor como inicio de la prestación de servicios de A Rivas Representaciones, sino que por el contrario promovió recibos de pago a favor del demandante de los que se evidencia una prestación personal de servicio desde la fecha por el indicada en su escrito libelar, hasta el mes de enero del ano 2004. El 4 de febrero del mismo año, ciertamente fue celebrado un contrato de servicios entre la firma personal representada por el demandante, constituida en esa misma fecha, y es a partir de ese momento que los recibos emanados de la empresa son emitidos a favor de la firma personal A Rivas Representaciones, mas sin embargo, se puede inferir del contenido del contrato y de las manifestaciones de las partes que las condiciones solo variaron respecto a las partes contratantes, lo cual es un elemento que hace presumir a esta juzgadora que lo que surgió fue una forma de desvirtuar la relación ya existente entre el actor y la demandada. Evidentemente la relación que otrora ligo a las partes nació como una relación de naturaleza laboral, y aun cuando fue constituida una firma personal por el demandante y celebrado un contrato de prestación de servicios, la naturaleza laboral no quedo extinguida.

   Los testigos promovidos por la demandada -administradora y asistente administrativo- indicaron a este tribunal que el demandante presto servicios de cobranza esporádicamente y de igual forma esporádica compraba productos a Dislupor para luego venderlos. Esta afirmación se contradice con los hechos que se desprenden de las pruebas aportadas, por una parte los pagos eran realizados al demandante mes a mes de manera continua y según el contrato celebrado, la firma mercantil A Rivas Representaciones se encargaría de la comercialización de los productos distribuidos por Dislupor, labor esta de mercadeo que necesariamente se realiza de forma continua. Este tribunal efectuó una inspección judicial en los libros de ventas de la empresa demandada, y pudo corroborar que en los mismos no aparece de forma alguna ni el accionante ni la firma que este representa adquiriendo los productos distribuidos por Dislupor para luego comercializarlos, dejando en evidencia que los hechos expuestos por los testigos no merecen certeza.

   De ser ciertas las argumentaciones de la demandada tendientes a desvirtuar los elementos de ajeneidad y labor por cuenta ajena, hubiese quedado evidenciado que el demandante adquiría la mercancía distribuida por la empresa para posteriormente comercializarla de forma independiente, mas este hecho no fue de forma alguna comprobado.

   Es reiterado el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “quien pretende para sí la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la Ley sin necesidad de probar los otros extremos. Tal presunción tiene el carácter de juris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar alguno de los caracteres esenciales del trabajo”.

   Ha sido un mecanismo de protección implementado por el legislador, aquel mediante el cual, demostrada la prestación de servicio personal se infiere la existencia de una relación jurídico laboral, presunción esta contenida en el artículo 65 de la L.O.T, la cual no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario admite prueba en su contra, pudiendo quedar desvirtuada mediante la existencia de medios probatorios que demuestren que la prestación se ha llevado a cabo en condiciones en las que hay ausencia de elementos característicos de un contrato de trabajo, los cuales a criterio de quien decide son la prestación de un servicio, la remuneración, la ajeneidad, la dependencia económica y la subordinación. Se establece entonces una inversión de la carga de la prueba en este sentido, ya que no se aplica la regla de derecho común contenida en el artículo 1.354 del Código Civil, que establece que quien afirma un obligación debe de demostrarla.

   Así, el legislador ha previsto el amparo a este tipo de prestación de servicios personales, cobijándole con una presunción de laboralidad, es decir, que una vez comprobada, como en el caso de marras, la prestación del servicio, ésta se reputa hasta prueba en contrario, de naturaleza laboral (ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   Esta presunción legal, tal como fue establecido por la Sala de Casación Social de nuestro m.T. de justicia, en sentencia N° 61 de fecha 16 de marzo de 2000, conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido -la prestación de un servicio personal- establecer un hecho desconocido -la existencia de una relación de trabajo-, salvo prueba en contrario.

   En el caso bajo análisis ha quedado demostrada la prestación personal de servicio del demandante, activándose la presunción de laboralidad prevista en nuestra ley sustantiva a favor del demandante.

   En este sentido, atiende esta juzgadora a la doctrina vinculante de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien en un caso análogo, estableció:

   Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta a los demandantes, de manera ocasional, no son suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal des servicio, labor por cuenta ajena subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y un tercero y la prestación accidental del servicio por otra persona, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plana prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía, que permitieran al juez arribar a la absoluta convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral.

   (Sentencia de fecha 16 de marzo de 2000, caso F.R.R. y otros contra Distribuidora Polar, S.A. DIPOSA)

   En este sentido, es claro para esta juzgadora que fruto de las actas procesales se ha evidenciado que el actor prestó efectivamente sus servicios personales para la empresa demandada, comprometiendo su esfuerzo físico personal para poder satisfacer las necesidades empresariales de esta, como lo era la comercialización de lubricantes, comprobándose entonces una prestación de servicios que mal pudiera alegarse no personal, pues el desempeño físico prestado lo realizó efectivamente la persona humana, con su esfuerzo diario individual; resultando beneficiada del tal esfuerzo la sociedad demandada, pues en realidad la actividad desempeñada por el actor es más propia de la sociedad demandada que del actor. Así, el legislador ha previsto el amparo a este tipo de prestación de servicios personales, cobijándole con una presunción de laboralidad, es decir, que una vez comprobada, como en el caso de marras, la prestación del servicio en beneficio de una determinada persona, este servicio se reputa hasta prueba en contrario, de naturaleza laboral.

   De esta manera, considera esta juzgadora que ha quedado suficientemente probado en autos la existencia de una relación jurídico material entre las partes litigantes, la cual es calificada como mercantil por la parte demandada. Es por ello que este Tribunal se hace eco de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social del más Alto Tribunal, cuando al respecto ha señalado:

   “Con fundamento en el ordinal 2° del Articulo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el articulo 320 ejusdem, se denuncia infracción a los artículos 1359 y 1360 del mismo Código, por considerar la formalizante que la Alzada, en su sentencia, estableció el hecho falso de que O. M. era un trabajador de Manufacturas…, si establecer el carácter de administrador de la sociedad mercantil Lago… que ostentaba el mismo.

   Para decidir, la sala observa:

   La suposición falsa tiene que referirse forzosamente a un hecho positivo y concreto que el Juez establece falsa e inexactamente en su sentencia a causa de un error de percepción entre otras razones, porque no existan las menciones que equivocadamente atribuyó a un acta del expediente. Ahora bien como el mencionado vicio solo puede someterse en relación con un hecho establecido en el fallo, queda fuera del concepto de suposición falsa las conclusiones del Juez con respecto a las consecuencia jurídicas del hecho, porque en tal hipótesis se trataría de una conclusión de orden intelectual que aun errónea, no configuraría lo que la ley y la doctrina entienden como suposición falsa.

   La calificación de un trabajador de una determinada surge luego de aplicar el derecho a los hechos alegados y probados, por tanto se trata de una conclusión del juez y no de un hecho que pueda ser combatido mediante una denuncia de suposición falsa.

   En consecuencia se desecha esta denuncia.

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313, en concordancia con el artículo 320 ejusdem, del Código de Procedimiento Civil, se denuncia infracción de los artículos 1359 y 1360 del Código Civil y de los artículos 39 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, estos últimos por falta de aplicación. Aduce el formalizante que en el contrario suscrito entre Manufacturas… y Lago… entre la Notaria Pública… que ambas partes aportaron como prueba se establece lo siguiente:

   Entre Manufacturas… compañía domiciliada representada por denominado simplemente la empresa por una parte, y por la otra Lago… Sociedad Mercantil domiciliada representada por denominada La Vendedora se ha convenido (…)

   Primera: La Vendedora declara contar con la organización de ventas adecuadas para ofrecer al público los artículos.

   Cuarta: Por la realización de las tareas contratadas, la empresa pagará a la Vendedora las siguientes cantidades: Un tres por ciento (3%) sobre los pedidos que realice y sean aprobados y facturados por la Empresa y un cinco por ciento (5%) sobre las cobranzas que realice. Queda expresamente entendido que dichos pagos serán realizados los días quince (15) de cada mes, por lo que la Vendedora entregará, con cinco días de anticipación, a la prefijada fecha de cancelación, a la empresa una relación detallada de las ventas realizadas, a fin de que puedan ser efectuados los pagos en la forma expuesta en este documento.

   Sexta: queda expresamente entendido, que las labores contratadas por la empresa serán realizadas por la Vendedora por su propia cuenta y riesgo, bajo su propia responsabilidad con sus propios elementos y personal no existiendo en consecuencia entre la Empresa y la Vendedora relación alguna de naturaleza laboral sino estrictamente un contrato de ventas. En todo caso queda en la obligación la Vendedora de cancelar al personal que contrate a su servicio las prestaciones sociales de la Ley que le correspondan, quedando obligada desde ahora a demostrar a la administración de este contrato a la empresa que tales obligaciones han sido satisfechas.

   Al respecto, la sentencia recurrida expresa este tribunal con asociados luego de examinar, comparar y valorar las pruebas aportadas por las partes considera plenamente demostrado que el demandante de autos prestó un servicio personal para la demandada Manufacturas… Este hecho no queda desvirtuado por la existencia de un contrato formal que la demandada denomina de Ventas y Cobranzas porque de los dichos de los testigos de ambas partes se deduce, que en la realidad de los hechos era el demandante quien personalmente ejecutaba la labor de Ventas y Cobranzas, atendiendo una zona de clientes que la propia demandada le asignaba, aunque se utilizaba como mecanismo para cancelarles sus comisiones por Ventas y Cobranzas, el de emitir los cheques a nombre de la empresa Lago…, lo cual no desvirtúa la relación laboral, pues el salario puede ser pagado a un tercero con el consentimiento expreso del trabajador.

   Señala el formalizante que en el párrafo trascrito el Juzgado concluye que el representante legal de la empresa Lago… era un simple trabajador de su representada y que la prestación de su servicio fue de naturaleza personal. …

   Para decidir, la Sala observa:

   La Alzada estableció la existencia de una relación de trabajo entre el demandante, persona natural y las estipulaciones del contrato no obligan a O. M., por no ser parte del convenio, por tanto las estipulaciones de dicho contrato no pueden desvirtuar la existencia de la relación de trabajo.

   El tema del carácter relativo de los contratos será tratado más ampliamente por la Sala al resolver la siguiente denuncia.

   Al no desvirtuar las estipulaciones con un tercero de la relación de trabajo, la denuncia resulta improcedente. Así se declara.

   Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación por falsa aplicación de los artículos 1°, 67 y 39 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

   Señala el formalizante, como normas aplicables, los artículos 10, 325, 326 y 1090 del Código de Comercio, por las cuales el Juez laboral solamente podría declarar la falta de cualidad del actor para plantear la acción laboral propuesta.

   La denuncia se refiere a las siguientes declaratorias de la recurrida:

   …, Este Tribunal con asociados comparte el criterio del Sentenciador a-quo de que el simple acto de otorgar un contrato de Ventas y Cobranzas a través de una persona jurídica, no es suficiente para desvirtuar el hecho real de la existencia de una relación laboral, especialmente cuando se ha demostrado que el demandante prestaba un servicio personal para la demandada, pues por esta vía, podría evadirse fácilmente el cumplimiento de la s normas protectoras de los trabajadores, y así declara. …

   … El recurrente formula las siguientes denuncias:…

   Añade el formalizante que es evidente que cuando existe un vínculo laboral personal, ese vínculo con el trabajador es “intuito personae”, y su concepción es incompatible entre personas jurídicas.

   En apoyo a su denuncia cita la siguiente sentencia de la Corte Suprema de Justicia:

   Como en el presente caso se alega que no existe contrato de trabajo, sino una relación de carácter mercantil, es necesario precisar las características del contrato de trabajo para determinar si verdaderamente existe o no una relación de carácter laboral. Doctrinariamente se ha definido el contrato de trabajo como “aquel contrato mediante el cual el trabajador se obliga, a prestar sus servicios a un patrono, bajo su dependencia y mediante una remuneración “. (R. Caldera, Derecho del Trabajo, Pág. 267).

   …

   (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 13 de agosto de 1997, Con ponencia el Magistrado Dr. H.G.L., en el juicio de C.H.S. contra Agropecuaria Ferrara, S.R.L. en el Expediente N° 95-697, sentencia N° 227)”.

   A juicio de la formalizante, la doctrina que antecede, pone de manifiesto el error del juzgador y la violencia de las normas denunciadas por las siguientes razones:

   El señor O.M., demandante en su propio nombre, alegando un vinculo personal bajo dependencia con mi representada podía ser instituido por la asamblea de socios de Lago…, sin que el vinculo contractual de venta y cobranza mercantil fuese afectado en su existencia y continuidad.

   El señor O.M. demandante en su propio nombre alegando un vínculo personal bajo dependencia con mi representada podía morir sin que el vínculo contractual de venta y cobranza mercantil fuese afectado en su existencia y continuidad.

   El señor O.M. demandante en su propio nombre alegando un vínculo personal bajo dependencia con mi representada podía quedar incapacitado sin que el vínculo contractual de venta y cobranza mercantil fuese afectado en su existencia y continuidad…

   Para decidir, la Sala observa:

   Los contratos tienen efectos solo entre las partes, este principio denominadazo de “relatividad de los contrato” esta instituido en nuestra legislación por el artículo 1166 del Código Civil, el cual ordena: “Los contratos no tienen efecto sino entre las partes contratantes: No dañan ni aprovechan a los terceros, excepto en los casos establecidos por la Ley.”

   Pretende la formalizante que dicho contrato, obliga no solo a las partes, las sociedades mercantiles Lago… e…, sino también al demandante, quien es una persona natural.

   En relación con el principio de la relatividad de los contratos, consagrado en el artículo 1166 del Código Civil, O.P.H., señala:

   “El artículo 1166 del Código Civil, uno de los principios mas antiguos y mas repetidos de la obligaciones: es el que se ha llamado “de la relatividad de los contratos”…

   ¿Qué quiere decir que el contrato tiene efecto relativo?

   Quiere decir que solo puede reclamar la acreencia quien es el acreedor de la obligación contractual y que solo queda obligado a cumplir con su obligación el que es deudor de la obligación contractual. Ni la acreencia aprovecha a terceros, ni puede ser reclamada por terceros, ni tampoco la obligación puede ser exigida a terceros

   .

   No obstante, antes de explicar el principio de la relatividad, debemos distinguir los efectos internos del contrato de los efectos externos del mismo. El no haber separado ambos conceptos ha creado confusiones en torno de este punto

   .

   …Cuando decimos que el contrato tiene efectos externos contra todos, no queremos expresar que obliga a los terceros. Con ello se quiere expresar tan solo que los terceros tienen que reconocer el hecho jurídico de que se ha celebrado un contrato…

   Ya sabemos que en determinados casos el contrato no produce los efectos externos, no es oponible a terceros. Por ejemplo, cuando puede ser impugnado por la acción Pauliana o por la acción de Simulación, cuando no se han cumplido las formalidades establecidas en protección a terceros, el registro, en materia de derecho inmobiliario; la posesión, en lo que respecta a la titularidad de bienes muebles

   . (Palacios Herrera, O. “Apuntes de Obligaciones”, Versión taquigráfica de clases, U.C.V., 1950-51, Caja de Trabajo Penitenciario del Ministerio de Justicia, Caracas 1956, pp. 214-215, 218)

   También en relación con el principio de la relatividad de los contratos y mas concretamente con los efectos internos del mismo, C.C.R., explica:

   Cuando se habla de contrato que no perjudica ni favorece al que permanece extraño al contrato, se habla del vinculo jurídico que nace por efecto del contrato, y se afirma, por consiguiente, que dicho vinculo no puede en modo alguno referirse al tercero. En efecto, el vinculo nace de acuerdo a dos voluntades, y si el tercero no ha dado su consentimiento o puede haberse acordado con el de los contratantes; ¿como, pues, podría extenderse al mismo el vinculo jurídico creado por el concurso de otras voluntades?

   . (Casas Rincón, C. “Obligaciones Civiles; elementos”, Tomo 1, Artes Graficas S.C.R.A., Caracas, 1946, pp. 141 y 142).

   En relación con el efecto y oponibilidad de las obligaciones, los hermanos Mazeaud, señalan:…

   También en cuanto al principio de la relatividad de los contratos, la Sala de Casación Civil, Mercantil y del Trabajo en sentencia de 23 de abril de 1969, estableció:

   Conforme a los principios que se dejan sustentados…, es indudable que el demandado no podría aprovecharse de la defensa emanante del convenio o transacción celebrada entre la libradora de la letras y el tenedor de la mismas; para esa fecha el Banco…, por no haber sido parte, al tenedor del artículo 1166 del Código Civil.

   Extendió, pues, la recurrida los efectos de ese convenio al demandado sin que hubiere sido parte en el mismo como ya se dijo y sin que tampoco se diera el supuesto del artículo 425 del Código de Comercio, con lo cual violó el artículo 1166 del Código Civil

   En aplicación de los conceptos transcritos, es necesarios concluir que las estipulaciones del contrato denominado de venta y cobranza mercantil no obligan al señor O. M., el demandante, quien es una persona diferente a la sociedad mercantil constituida ad-hoc para eludir el efecto del contrato de trabajo.

   Por otra parte, la Alzada no declaró trabajador a la persona jurídica, si no a una persona natural, el demandante... Demostrada la prestación personal de servicios del actor opera la presunción de existencia de la relación de trabajo, contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

   Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación de trabajo.

   Dicha presunción admite prueba en contrario, pero debido el patrono demostrar que la prestación de servicio no tuvo carácter subordinado, para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, sin que pueda, se insiste, hacer valer la fuerza obligatoria de un contrato no celebrado por el actor.

   Por consiguiente, no se infringieron las disposiciones legales cuya infracción se imputa y s declara la improcedencia de lo denunciado…” (sentencia de fecha 15 de marzo de 2000, caso O. A. Monsalve contra Manufacturas Metalmecánicas, S.A., Magistrado Ponente: Dr. J.R.P.).

   Es menester señalar para el caso que nos ocupa, que aun cuando existe un contrato de servicios entre la firma personal representada por el accionante, el cual en principio podría tomarse como una contratación netamente mercantil, mas sin embargo deben ser analizados los elementos contenidos en el mismo para así verificar si lo que se pretende es vestir con otro ropaje una relación de naturaleza laboral. Al respecto es realiza esta juzgadora las siguientes consideraciones:

   Nuestra doctrina patria, en la revista T.d.C.d.A. del estado Lara, Julio-Septiembre 2001, ha realizado un análisis mediante el cual ha determinado que sea por necesidades impuestas por las nuevas tecnologías y formas de organización del trabajo, sea por afán de lucro y competitividad, diversas formas jurídicas son utilizadas para sustraer a la relación de trabajo de la subordinación jurídica y/o la aplicación del Derecho Laboral, una de ellas es la constitución de trabajadores como empresas unipersonales que celebran con el empleador un contrato de arrendamiento o de obra o algún otro tipo de contrato civil o comercial, constituyendo un mecanismo de encubrimiento fraudulento de la relación de trabajo, a los fines de evitar los costos de aplicación de la legislación laboral o es alentada por las ventajas tributarias que ella puede reportar al empleador. Cuando se disfraza a un trabajador de autónomo, co-contratante civil o comercial – empresa unipersonal- no solo se intenta borrar la subordinación, sino también la ajenidad, porque se supone que ese trabajador autónomo, ese comerciante, esa empresa unipersonal asume todos los riesgos de su emprendimiento. Así mismo, la referida fuente de Derecho ha dejado en pie el criterio mediante el cual, diversas han sido las formas utilizadas por algunos patronos para enmascarar sus relaciones de trabajo bajo otras apariencias jurídicas a fin de sustraerlas de la aplicación de la normativa laboral.

   Todo lo anterior, es necesario vincularlo con el principio de la primacía de la realidad, el cual se señalo precedentemente, ya que el Juez a través de este principio rector del Derecho del Trabajo, puede escudriñar las actas procesales así como los hechos que envuelven el asunto ventilado, a los fines de evidenciar el encubrimiento por parte del empleador de una relación de trabajo, y en el caso de marras, constituye un hecho álgido tal señalamiento, esta primacía de la realidad frente a la apariencia ha permitido que nuestra Jurisprudencia haya resuelto a favor de la aplicación del Derecho del Trabajo, muchos casos de simulación o fraude a la Ley, tal como lo ha dejado sentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 31 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, caso: E.J.R. y J.d.V.R. contra Distribuidora Polar S.A (DIPOSA) , el cual establece lo siguiente:

   (…) Por todo ello esta Sala considera que la existencia de un contrato de compra venta mercantil entre dos personas jurídicas y la prestación del servicio personal por otra persona distinta, no es suficientes para desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, pues de las pruebas examinadas por el juez de Alzada se evidencia que no fueron destruidos los elementos característicos de la relación de trabajo: prestación personal del servicio, labor por cuenta ajena, subordinación y salario, pues no basta la existencia de un contrato mercantil entre el patrono y el trabajador, por aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajo y de primacía de la realidad, antes referidos, para desvirtuar la presunción laboral, sino que debió el patrono demostrar con plena prueba que la prestación personal del servicio se efectuó en condiciones de independencia y autonomía absoluta, que permitieran al juez arribar a la completa convicción de que la relación jurídica que los vincula es de una condición jurídica distinta, circunstancia esta última ausente en el caso examinado, y, como se ha demostrado en el caso de autos, que los actores prestaban un servicio personal a la demandada y que ésta no desvirtuó la presunción legal, ha debido el Juez aplicar la norma al caso concreto, porque de no ser así evadirían fácilmente el cumplimiento de las normas en materia de Derecho Laboral.(…)

   En sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de dos mil ocho, se efectúa un análisis de la aplicabilidad del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales:

   (…) En materia laboral las excepciones aludidas cuentan con una justificación adicional. Según el cardinal 1 del artículo 89 constitucional: «[e]n las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias»; esto quiere decir que en materia probatoria-laboral existe una exigencia constitucional específica sobre cómo valorar las pruebas que se promuevan para demostrar una realidad (la existencia de la relación de trabajo). Esa exigencia es que la valoración de la prueba no puede conducir nunca a una superposición de las formas o las apariencias sobre el modo en que se manifiesta la realidad objeto del debate probatorio.

   Lo expuesto, que pudiera parecer el simple parafraseo de la norma, adquiere connotaciones trascendentales cuando se incardina, por un lado, con el postulado social del Estado venezolano -artículo 2 constitucional-; y cuando se conjuga, por el otro, con la concepción vanguardista del contrato de trabajo como «contrato realidad», en el cual serán las condiciones en las que verdaderamente se presta el servicio así como su naturaleza las que definirán si efectivamente se trata o no de un contrato de trabajo, al margen de las condiciones «impuestas» o la denominación que hayan fijado las partes en torno a la prestación del servicio.

   Desde el postulado social es fácil percibir que, de todas las ramas del Derecho, el Derecho Laboral es una de las más sensibles a las concepciones sociales, económicas e ideológicas imperantes en la Sociedad. Por ello, las tensiones y distensiones entre el capital y la fuerza de trabajo; la procura de la humanización del mercado -sobre todo el laboral- y, por supuesto, la actual concepción de los costos de la legislación laboral como una variable económica, entre otros elementos, ciernen sobre la jurisdicción laboral el imperioso deber de trascender de las apariencias para no desnaturalizar el origen primigenio del ordenamiento laboral, que es la protección del trabajador, considerado débil jurídico en la relación laboral.

   En efecto, las características del modelo tradicional de empresa fordista y taylorista dieron cabida a la concepción más extendida de la relación de trabajo y de trabajador, según la cual, es trabajador aquel que presta su servicio en el entorno físico de la empresa a un empleador único e identificable conforme con un contrato a tiempo completo y de duración indefinida. Fue esta idea de relación de trabajo en torno a la cual el Derecho del Trabajo realizó toda su construcción dogmática y legislativa para proteger a quien para entonces era fácilmente identificable como trabajador.

   No obstante hoy día, tras la desaparición del modelo de empresa fordista y taylorista y tras la consolidación de la economía globalizada, quedaron en evidencia los puntos débiles de esos cimientos teóricos del Derecho del Trabajo, que a la postre no ha logrado ofrecer una respuesta efectiva a esta nueva realidad económica y social. La descentralización productiva (con su nueva terminología: networking, outsourcing, holding o franchising) ha servido para evadir los efectos de la protección laboral excluyendo nuevas situaciones laborales que no encajan dentro de la concepción normativa tradicional de la relación de trabajo porque alguno de los elementos exigidos para definir el trabajo asalariado; esto es: prestación personal del servicio, subordinación y salario regular, no se encuentra o se encuentra de tal manera difuso que la relación de trabajo resulta controvertida; tales son los trabajadores de las denominadas zonas grises.

   En el Informe de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), presentado en la octogésima sexta (86°) reunión de la Conferencia, este fenómeno fue calificado como el «desenfoque de la relación de trabajo». Dicho Informe ha puesto en evidencia un auge desenfrenado de la tercerización de la relación laboral, así como del nacimiento de múltiples figuras jurídicas para encubrir la existencia de una relación de trabajo.

   Así, el mencionado Informe destaca respecto de las relaciones de trabajo objetivamente imprecisas que:

   Los fenómenos del encubrimiento y de las situaciones objetivamente ambiguas son susceptibles de crear una situación de no protección de los trabajadores, derivada de la no aplicación parcial o total de la legislación.

   Ante este problema se propone una acción de «reenfoque» de la norma, mediante una clarificación y eventualmente una rectificación de la misma.

   Una clarificación, en primer lugar, porque muchas situaciones de «desenfoque» son en realidad casos de relaciones encubiertas.

   Una rectificación, además, para contemplar situaciones nuevas que tal vez no entran en el ámbito de la norma pero que corresponden a verdaderas relaciones de dependencia, como la del independiente que no tiene sino un solo cliente fijo.

   (…)

   Al lado del fenómeno intencional del encubrimiento, existen circunstancias objetivas en las cuales no aparecen con claridad todos los elementos que caracterizan a la relación de trabajo. Esto puede ocurrir por la forma específica, compleja, como se entablen las relaciones entre un trabajador y la persona a quien ofrece sus servicios, o por la evolución que esas relaciones sufran con el correr del tiempo.

   (…)

   Las dificultades pueden versar inclusive sobre la determinación del trabajador dependiente y la figura del empleador.

   …muchos trabajos pueden ser acordados con inéditos márgenes de autonomía para el trabajador, porque lo permitan o lo exijan las condiciones de la empresa, hasta llegar a crear una clara distancia entre el dador de trabajo y el que lo ejecuta, y ese solo factor, u otros, pueden introducir la duda de que en tales casos exista, precisamente, la subordinación o dependencia propias de la relación de trabajo.

   A su vez, las condiciones de modo, tiempo y lugar de la prestación de servicios pueden no guardar ninguna relación con los signos que está acostumbrado a apreciar el juez como manifestaciones de una relación de esa índole

   .

   El hecho es que el encubrimiento de la relación laboral y la ambigüedad de ciertas situaciones en las que se ofrece la fuerza de trabajo generan una situación de verdadera desprotección del trabajador, pues impide total o parcialmente la aplicación de la legislación del trabajo. En tales supuestos, la norma que está destinada al trabajador no le es aplicada porque el empleador no considera que es asalariado, o no es su asalariado; o bien porque cuando el trabajador trata de hacerla efectiva encuentra que la imagen del empleador se difumina en un manojo de relaciones triangulares en la prestación del trabajo, situación de encubrimiento o enmascaramiento del patrono que esta Sala evidenció en sentencia N° 183/2002.

   Ante esta crisis de abarcabilidad de la norma laboral la jurisprudencia no debe ser ajena; antes más, debe adelantarse a las previsiones del legislador en procura de una protección básica general que coadyuve a la superación del esquema binario de la regulación del trabajo (que pivota entre la dependencia y la independencia del operario) para cubrir la prestación de servicios personales que no entran dentro de los límites de la legislación y en los cuales el trabajador queda desprotegido. A ese paradigmático rol es que apunta el principio de realidad sobre las formas o las apariencias contenido en el cardinal 1 del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela(…)

   Acoge esta sentenciadora los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente esbozados, y a tal respecto ubicados en el marco referencial antes señalado, tomando en atención lo alegado por las partes en la audiencia oral y pública, y del análisis del material probatorio que consta en autos, se constata que ciertamente la demandada no logró desvirtuar el efecto jurídico de la presunción de existencia de relación de trabajo entre el accionante y esta, en razón de que no trajo a los autos elementos que permitieran determinar que el actor en su condición de vendedor no mantenía una relación de subordinación jurídico-laboral con la sociedad mercantil accionada, que no existiere el elemento de ajenidad, que no cumplían con una jornada diaria de trabajo y no percibían un salario como remuneración. Consecuente con esto, este tribunal ha determinado, que la sociedad demandada no logró desvirtuar el efecto jurídico de la presunción de laboralidad en el caso in comento, resultando en consecuencia, improcedente la defensa que estima la relación jurídica como mercantil y no laboral por lo que se establece la existencia de una relación jurídico-laboral entre el ciudadano A.J.R.A. y la empresa demandada. Así se establece.-

   En este orden de ideas es ineludible observar que la representación judicial de la accionada rechazo y contradijo la existencia de la relación laboral así como cada una de las pretensiones del actor de manera pormenorizada con fundamento es dicha defensa, acogiendo quien suscribe este fallo el criterio sostenido por nuestra Casación en sentencia N° 516 del 16 de marzo de 2006, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, que a su vez fue ratificaba en decisión N° 552, de fecha 18 de septiembre de 2003, que precisa lo que de seguida se transcribe:

   (…) contrario a lo ocurrido en el caso que nos ocupa, y en donde la consecuencia de quedar admitido el hecho del vínculo laboral a la par de no haber otra fundamentación o prueba que contradijera la pretensión del actor, es la de tenerse como admitido también los conceptos reclamados en el libelo, en este sentido, si en la contestación de la demanda, la parte demandada niega los alegatos de la parte actora fundamentando tales negativas solamente en la inexistencia de la relación laboral, probada ésta, se dan por admitidos los demás hechos del libelo siempre y cuando evidentemente los mismos no sean contrarios a derecho (…).(Subrayado de la Sala).

   De esta manera, correspondía a la empresa demandada la carga probatoria de desvirtuar la naturaleza de la relación, enervando los efectos de la presunción de ley antes comentada; y así, por cuanto la demandada no desvirtuó suficientemente los elementos característicos de la relación laboral, esta juzgadora tiene por cierta su naturaleza laboral, por lo que, ante la carencia de otras alegaciones que tiendan a controvertir los hechos y condiciones postulados por el actor, conforme era carga alegatoria y probatoria de la empresa demandada, debe tenerse por cierto que tal relación de trabajo tuvo su inicio el día 01 de septiembre de 2002 y su fin el día 28 de mayo del 2008, devengando el actor el salario señalado en el escrito libelar.

   Ahora bien, en cuanto al alegado despido injustificado, debemos dejar claro que si bien el principio de la carga de la prueba en materia laboral consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe entenderse- tal como lo han señalado los criterios jurisprudenciales- “a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido” .

   La empresa demandada negó la ocurrencia del despido, por lo que deben emplearse los principios tradicionales de la carga de la prueba, o sea que

   corresponde a quien afirme los hechos, debiendo probar el alegado despido al accionante. En este sentido, analizadas las pruebas promovidas por el accionante se observa que no logro el actor demostrar que el motivo de terminación de la relación de trabajo mantenida con la empresa fuera por despido injustificado por lo que deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven.

   Consecuente con lo expuesto, resulta procedente en derecho de las pretensiones en reclamo de prestación de antigüedad, intereses sobre prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades y utilidades fraccionadas.

   En lo que se refiere al reclamo del beneficio previsto en la Ley de Alimentación para trabajadores, observa quien decide que tenidos como ciertos los salarios alegados por el accionante en su libelo de demanda y siendo que los mismos exceden de los tres (3) salarios mínimos fijados por el ejecutivo nacional, se encuentra el actor excluido del ámbito de aplicación de la referida ley, por lo que resulta improcedente este reclamo.

   VII

   Pasa de seguidas quien decide a efectuar la cuantificación de los conceptos condenados a pagar a la demandada, como consecuencia del establecimiento de una relación de naturaleza laboral:

   1. ) Prestación de antigüedad e intereses:

   La misma es calculada de conformidad a lo dispuesto en el articulo 108 de la L.O.T., en base al salario integral previsto en el articulo 133 eiusdem, el cual se calculara tomando en consideración el salario básico devengado mes a mes y las comisiones, ambos reflejados en el escrito libelar, la incidencia del bono vacacional (art. 223 L.O.T.) y la incidencia de la bonificación de fin de año en base a 15 días (art. 174 L.O.T.).

2. - Vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionados

3. - Utilidades y utilidades fraccionadas

   Para determinar el salario para el cálculo de este concepto es necesario referirnos a los artículos 179 y el parágrafo primero del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen:

   Artículo 179.- Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual”

   Artículo 146.- PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo.”

   En interpretación a lo establecido en la normativas en comento, se puede colegir que debe ser tomado en cuenta el monto total de lo que el trabajador ha devengado durante el respectivo ejercicio anual a los efectos del cálculo de la participación en los beneficios, por cuanto esta es proporcional al monto de los salarios y a los meses completos de servicio del trabajador durante el correspondiente ejercicio, por lo tanto el salario a tomar en consideración para el pago de este beneficio, será el promedio de los salarios devengados por el trabajador durante el respectivo ejercicio económico. En el caso que nos ocupa, deben promediarse los salarios devengados por el accionante durante cada ejercicio económico comprendido del 01 de enero al 31 de diciembre.

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T AÑO 2002 5 10,49 52,45

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T AÑO 2003 15 43,92 658,80

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T AÑO 2004 15 77,77 1.166,55

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T AÑO 2005 15 96,49 1.447,35

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T AÑO 2006 15 118,01 1.770,15

   UTILIDAD ART. 174 L.O.T AÑO 2007 15 135,19 2.027,85

   UTILIDAD FRACCIONADA AÑO 2008 Art. 174 LOT 6,25 106,06 662,88

   TOTAL A PAGAR UTILIDAD BS. F 7.786,03

   El monto total que se condena a pagar a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES PORTUGUESA C.A. al ciudadano A.J.R.A. es de SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (BS. 75.500,02), por los conceptos referidos a prestación de antiguedad, intereses, vacaciones, bono vacacional, vacaciones y bono vacacional fraccionados y participación en los beneficios. Asi se establece.-

4. - Intereses de mora:

   Se condena el pago de los intereses de mora, desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme SOBRE LAS CANTIDADES CONDENADAS POR CONCEPTO DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, calculados sobre las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

5. - Indexación o corrección monetaria:

   Se ordena la indexación o corrección monetaria sobre los montos condenados -a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad- desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo el periodo de vacaciones judiciales.

   En caso de que el demandado no diere cumplimiento voluntario con la sentencia procederá la aplicación del Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los términos allí expuestos, a excepción de los intereses sobre la prestación de antigüedad.

   VIII

   DISPOSITIVA

   En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano A.J.R.A., titular de la cedula de identidad N° V7.549.479, en contra de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE LUBRICANTES PORTUGUESA, C.A (DISLUPOR), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo del municipio Páez del estado Portuguesa, en fecha 31 de julio de 1998, bajo el N° 59, tomo 63-A, y en consecuencia se le condena en pagar los siguientes conceptos:

PRIMERO

Se condena a pagar a la sociedad mercantil demandada la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS BOLIVARES CON DOS CENTIMOS (BS. 75.500,02) por los conceptos referidos prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas al ciudadano A.J.R.A..

SEGUNDO

Se condena el pago de los intereses de mora y la Indexación o corrección monetaria sobre los montos establecidos en la parte motiva del presente fallo.

TERCERO

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia por parte de la accionada, procederá la indexación correspondiente sobre el monto total condenado a pagar de conformidad con lo previsto en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual será calculada desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de ésta.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza parcial de este fallo.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En Acarigua, a los ocho (08) días del mes de diciembre del año dos mil nueve.

JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA

ABOG. GISELA GRUBER ABOG. NAYDALI JAIMES