Decisión nº 036-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 25 de Noviembre de 2005

Basado en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, Denuncia el apelante que la recurrida adolece del vicio de ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, pues la misma carece del principal requisito, cual es la referida a los elementos de prueba con los cuales se condena a una persona; a su juicio, la sentencia impugnada es una “amalgama de pruebas compartidas y elementos colectivos” que no logra individualizar lo que corresponde a cada uno de los imputados, por lo que existe contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, ya que no se especificó o detalló de manera clara, precisa y determinante cuales fueron los elementos de prueba por el delito cometido por su defendido, el ciudadano J.J.A., tomando en consideración que el objeto de la acusación fiscal se encontraba referido a varios vehículos (motos) que presuntamente fueron vendidos, de lo cual no existe ninguna verificación física, mediante un documento bien sea de carácter privado o público que reúna los requisitos que establece el Código Civil, referido a la compra- venta.

A criterio de la defensa, la realidad de toda esta situación es que era necesario probar para el Juez la situación de aprovechamiento o distracción que hubo presuntamente de unos bienes que no habían sido desafectados pero si desincorporados de las distintas dependencias de la Policía Regional del Estado Zulia. Asimismo, expresa el accionante que su defendido fue víctima de los malos controles administrativos del Departamento de Transporte de la Policía Regional del Estado Zulia, lo cual es una contradicción que se ordene investigar la participación de otras personas por las irregularidades de dicha dirección, pero por otra parte se tengan culpables de las irregularidades a investigar.

La defensa quiere por medio del presente medio de impugnación dejar constancia que se puede verificar a través del acta de debate correspondiente al día 27 de abril de 2005, fecha en la que declaró el testigo A.H.V.R., quien previamente al inicio de las investigaciones fue declarado como testigo, posteriormente como imputado y finalmente sobreseído para ser utilizado como testigo de cargo, y quien llegó a manifestar que el no llegó a entregar ninguna cantidad de dinero al señor JOAQUIN, sino que le entregó un dinero al dueño del taller. Al respecto, la defensa se pregunta ¿Por qué este dueño del taller no fue llamado por el Ministerio Público para rendir declaración o, menos aún, haber sido ofrecido para ser oído en juicio? La justificación de dicha situación fue el apremio con que se hizo la investigación donde se responsabilizó a su defendido y a otro compañero de unas presuntas irregularidades que estaban convalidadas por sus superiores y que eran prácticas consuetudinarias dentro de la institución.

PETITORIO: Solicita el apelante que declare con lugar el presente recurso de apelación interpuesto y, consecuencialmente, anule la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio, ordenando la celebración de un nuevo juicio ante un Tribunal distinto al que dictó la decisión.

2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LOS ABOGADOS A.C. Y D.G.T.:

   Los ciudadanos abogados A.C. y D.G.T., actuando en su carácter de defensores del ciudadano R.D.J.C.S., ejercieron su recurso de apelación en los siguientes términos:

   Denuncian los apelantes la violación del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en todos sus numerales, así como la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional, referido tanto al debido proceso como al derecho a la defensa, en perjuicio de su defendido, ya que la decisión que se dictó fue como consecuencia de la costumbre, sin que se preservara la equidad y la imparcialidad que debe tener todo juez al momento de dictar su decisión judicial, antes por el contrario, el Tribunal se limitó a ratificar una Acusación Fiscal, carente totalmente de prueba alguna que hiciese presumir y mucho menos probar que su defendido tuvo algún tipo de conocimiento en el delito acusado y menos aún que lo haya cometido; el Tribunal tampoco expresó y mucho menos probó con fundados elementos de pruebas, cual y que tipo de participación tuvo su defendido en el delito que se imputó, ni probó que se cometió.

   El recurrente advierte además que el Tribunal a quo no dio cumplimiento al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la nueva calificación del delito, lo cual hizo “solo al momento de dictar la dispositiva, con el solo (sic) único fin y propósito de imponerle a nuestro defendido una pena mayor a la pena a imponer..., el cual no fue ampliado por la Fiscal del Ministerio Público”. Sostiene que tal ampliación de calificación del delito viola el derecho a la defensa, pues crea “un amplio margen de inseguridad jurídica y de desventaja...”, violando de esta manera los artículos 1 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49 de la Carta Magna, relativo al derecho a la defensa.

3. DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ACUSADO R.D.J.C.S.:

   La ciudadana Fiscal Duodécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado R.D.J.C.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

   Manifiesta la representante de la Vindicta Pública que la defensa del condenado R.D.J.C.S., no satisface los requisitos mínimos de fundamentación establecidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, así como tampoco cumple con el segundo aparte del artículo 453 ejusdem donde se establece que el recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresará concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y, a juicio del Ministerio Público, los abogados defensores se limitan a enunciar una serie de hechos y normas aisladas, sin ningún tipo de basamento legal, siendo criterio reiterado y mantenido del Tribunal Supremo de Justicia que el recurso de apelación se propondrá sobre puntos de derecho, sin que ello obste para que quien lo interponga haga referencia sobre hechos a fin de establecer relación sucinta de la violación del derecho que se invoque.

   Igualmente, indica el Ministerio Público que es preciso observar que el escrito de apelación, trata en su texto íntegro del análisis del dicho de los testigos y de las circunstancias de hecho que se suscitaron en el debate oral y público, las cuales quedaron recogidas en el acta de debate; el referido escrito no es más que un confuso complejo e impreciso recurso sin fundamento legal, pareciera la intención de los recurrentes que la Corte de Apelaciones a quien le corresponda conocer del presente medio de impugnación, se pronuncie sobre el valor de las pruebas, cosa que no es posible, ya que precisamente la inmediación es lo que lleva al Juez de Juicio a practicar una correcta valoración de las pruebas. Señala además que en el punto denominado conclusiones, alega la defensa que la decisión recurrida violentó el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se le olvidó la existencia del artículo 350 ejusdem, por cambio de calificación, alegato este falso, por cuanto no hubo tal cambio de calificación y ello se observa en el texto de la misma. Por ultimo, la representante de la Vindicta Pública considera que la sentencia recurrida cumple con los requisitos del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no existe violación alguna de normas legales ni constitucionales.

   PETITORIO: Solicita el Ministerio Público que el presente recurso de apelación sea declarado sin lugar y confirme la sentencia N° 31-05 dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Mixto dictada en fecha 18 de mayo de 2005.

4. DE LA CONTESTACIÓN POR PARTE EL MINISTERIO PUBLICO AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ACUSADO J.J.A.:

   La ciudadana Fiscal Duodécima del Ministerio Público de esta misma Circunscripción Judicial, planteó en su escrito de contestación que la defensa del hoy condenado J.J.A., alega como fundamento del recurso de apelación que el cuerpo de la sentencia adolece del principal requisito que debe tener una sentencia, cual es la referida a los elementos de prueba con los cuales se condena a una persona. Igualmente la defensa alegó que existe contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, por cuanto no se especificó, se detalló y se individualizó de manera clara, precisa y determinante, cuales fueron los elementos de prueba por el delito cometido por su defendido.

   A criterio de la Representación Fiscal, son completamente falsos los alegatos esgrimidos por la defensa, toda vez que la sentencia cumple con todos y cada uno de los requisitos esenciales de la misma y si se observa que la misma está formada por el establecimiento de los hechos ajustadas a las pruebas que los demuestran y la aplicación de los preceptos legales; tales alegatos carecen de fundamento, pues el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal establece cuales son los requisitos de la sentencia, los cuales se observa que en la recurrida se cumplieron a cabalidad. Igualmente, expresa quien contesta que el Tribunal, luego de exponer el fundamento de la valoración de cada una de las pruebas evacuadas en la audiencia oral y pública, hace un breve análisis y expresa:

   Así ha quedado debidamente acreditado con el análisis de las pruebas antes establecidas, el cometimiento del delito de peculado Doloso (sic) previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción por parte de los funcionarios J.J.A. y R.D.J.C. en perjuicio del patrimonio de la Policía Regional del Estado Zulia. El oficial de la Policía Regional del Estado Z.J.J.A. buscó una moto la cual le fue entregada por parte del también oficial J.C.R.P., unidad moto la cual había sido entregada a éste último por el Departamento de Transporte de la Policía del Estado Zulia, para entregársela a cambio del pago de la cantidad de un millón cuatrocientos mil bolívares al ciudadano A.V. con quien realizó el negocio de la moto, es de advertir que esta moto la tenía el funcionario J.J.A. en sus manos para la entrega que le había hecho J.R.P. a quien le reconoció los gastos por el monto de cuatrocientos mil bolívares que éste le había hecho la moto, es decir, tenía la moto bajo su custodia

   .

   Del análisis antes señalado, se puede observar que la recurrida cumplió con los requisitos de la valoración de las pruebas, determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimó acreditados; no entiende la Representación Fiscal a que se refiere el recurrente, cuando expresa en su escrito: “ La sentencia de la Juez,…es una amalgama de pruebas compartidas y elementos colectivos que no logra individualizar lo que corresponde a cada uno de los imputados” y señala un párrafo aislado para tratar de confundir y lograr su pretensión; alegato este carente de veracidad por cuanto es perfectamente entendible y así se lee del texto de la sentencia los elementos, tomados por el Tribunal para condenar a cada uno de los acusados. Señala el Ministerio Público que ciertamente existen elementos comunes para ambos condenados, ya que se trata de cuatro unidades motos pertenecientes al mismo cuerpo policial, es decir, a la Policía Regional del Estado Zulia, las cuales fueron vendidas en las mismas circunstancias a trabajadores de la misma institución y sobre las cuales se requiere información de los mismos Jefes de Despacho, como es el caso del jefe de transporte, Director de Bienes de la Gobernación del Estado Zulia, los cuales no pueden ser uno diferente para cada acusado y la declaración de estos a pesar de ser una, es tomada en cuenta para ambos acusados, tomando en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar. A juicio de la Vindicta Pública, el Tribunal sí realizó una concatenación perfecta sobre cada uno de los elementos, por los cuales consideró culpable a cada uno de los hoy condenados y así se observa de la sentencia recurrida.

   Quien contesta manifiesta que durante el debate oral y público y así consta en el acta, donde las partes tuvieron la inmediación, se escuchó y se vio cuando el Jefe de Transporte explicó de manera general cómo es el control de los bienes por parte del Estado, así como también hizo referencia entre otras cosas a quienes se encuentran asignadas y dónde se encuentran asignadas las unidades motos, todo lo cual con su explicación abarcó la conducta asumida por ambos funcionarios, con relación a los bienes de la Policía Regional. Igualmente señala que al momento de rendir declaración el ciudadano W.R.P., quien es el director de Bienes de la Gobernación del Estado Zulia, explicó el procedimiento para desincorporar un bien propiedad del Estado, manifestando que la oficina de Bienes del Estado es la única que puede autorizar la desincorporación de un bien con el informe de la contraloría, de tal manera que esta declaración también obra en perjuicio de la conducta asumida por ambos funcionarios condenados y así se aprecia en la sentencia.

   Según la Representante del Ministerio Público, es tan evidente que la sentencia cumple con los requisitos de ley, que se observa como el Tribunal no valoró el testimonio de la ciudadana experto grafotécnica C.R.P., y así consta en la sentencia, y el fundamento de por qué no la valora, lo cual ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia y doctrina que el Juez debe expresar las razones cuando valora una prueba así como también las razones cuando la desecha. Aduce también que la recurrida contiene la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho los cuales sirven de fundamento al Tribunal para condenar, haciendo referencia al contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como sistema para apreciar la prueba, la sana critica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

   Indica el Ministerio Público que la defensa del acusado J.A., hace referencia en el escrito de apelación de lo siguiente: “...tomando en consideración que el objeto de la acusación fiscal se encontraba referido a varios vehículos (motos) que presuntamente fueron vendidos pero de lo cual no existe ninguna verificación física, mediante un documento, bien sea de carácter privado o público”. Planteamiento este que, a criterio de quien contesta, es un “poco alado de los cabellos”, toda vez que se trata de la comisión de un hecho punible, un acto de carácter penal, sancionado en la Ley Contra la Corrupción, no se trata de un contrato de compra venta donde se cumple con todos los requisitos para que sea considerado perfecto, voluntad, el precio, la tradición de la cosa, sino del engaño de unos funcionarios que actuaron con dolo, ya que teniendo el bien y por razón de su cargo, lo distraen en provecho de ellos, por lo que se está en presencia del dolo, la intención, lo cual no tiene ningún tipo de relación con lo alegado por la defensa, y en caso de que se hubiese otorgado algún documento, siendo los bienes propiedad del Estado Venezolano, se estaría en presencia de la comisión del mismo delito; si no fuesen bienes del Estado, la propiedad de los mismos se dilucidaría por ante los juzgados civiles.

   Por último, con respecto al punto segundo del escrito de apelación, señala la Vindicta Pública que no son situaciones de derecho susceptibles de apelación, ni de las contenidas en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los únicos motivos en los cuales podrá fundarse el recurso de apelación.

   PETITORIO: Solicita la Representante de la Vindicta Pública que sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirme la decisión impugnada.

5. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión Apelada corresponde a la Sentencia N° 31-05, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 18 de Mayo de 2005, que declaró culpables a los acusados J.J.A.d. la comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de la Policía Regional del Estado Zulia, y a R.D.J.C.S., de la comisión del delito de PECULADO DOLOSO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de la Policía Regional del Estado Zulia, condenando al primero a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS y SEIS (06) MESES de prisión y al pago de una multa del VEINTE POR CIENTO del valor total del bien objeto del delito; y al segundo, a cumplir la condena de SEIS (06) AÑOS Y NUEVE (09) MESES de prisión y al pago de una multa del CUARENTA POR CIENTO del valor total del bien objeto del delito, en la causa llevada bajo el N° 3M-347-04, la cual corre inserta desde el folio 317 al folio 338 de la presente causa.

6. DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA:

   En fecha 01 de noviembre de 2005 y dando cumplimiento a lo establecido en el primer aparte del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se llevó a efecto ante este Tribunal Colegiado, la Audiencia Oral y Pública, a la cual asistieron: el acusado R.D.J.C.S., previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, no así el ciudadano acusado J.J.A., quien estuvo debidamente notificado para este acto; igualmente se presentó el ciudadano abogado privado J.C.H., como defensor del acusado J.J.A., los ciudadanos Abogados en ejercicio A.C. Y D.G.T. como defensores del acusado R.D.J.C.S., como partes recurrentes en la presente causa; igualmente se dejó constancia de la no comparecencia de la ciudadana Fiscal Duodécima del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal.

   En la citada audiencia, la defensa privada del ciudadano J.A., ratifico el recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, solicitando se ordene la nulidad absoluta la Sentencia recurrida y que este Tribunal Colegiado ordene la celebración de un nuevo juicio por ante un Tribunal distinto al que dictó la recurrida. Así mismo, la defensa del Acusado R.C.S., ratificó el recurso de apelación en sus alegatos de hecho y de Derecho en contra de la sentencia dictada por el referido Juzgado Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, el cual cursa inserto en la causa signada por este Tribunal Colegiado bajo el Nº 3As 2787-05, se ordene la nulidad Absoluta de la Sentencia recurrida en concreto y que este Tribunal Colegiado ordene la celebración de un nuevo juicio por ante un Tribunal distinto al que dictó la recurrida, solicitando la libertad para su defendido. El acusado presente se abstuvo de declarar, acogiéndose al precepto constitucional.

7. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Vistos los alegatos que conforman los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los ciudadanos J.J.A. y R.D.J.C.S., para decidir esta Sala Tercera estima necesario explanar algunas consideraciones en torno al tipo penal del delito en estudio, cual es el de Peculado Doloso (propio e impropio), previsto y sancionado en el artículo 52 de la novísima Ley Contra la Corrupción, que entró en vigencia a partir del 7 de abril de 2003 (G. O. No. 5.637), y el cual tiene su origen en el artículo 58 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público de 1982. De acuerdo a Arteaga Sánchez, el delito de peculado

   ...es una forma de apropiación indebida o de abuso de confianza a cargo de un funcionario público a quien se le ha encomendado, de alguna manera, la custodia, administración o vigilancia de determinados bienes, y que, traicionando ese mandato o la confianza depositada en él, dispone, uti dominus, de esos bienes, con evidente inversión del título por el cual los posee o tiene acceso a ellos, destinándolos a un fin privado, en su provecho personal o en el provecho de un tercero

   (Alberto Arteaga Sánchez. “La Ley Contra la Corrupción: Nuevos y viejos Delitos”. En COMENTARIOS A LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN. Caracas, Vadell Hermanos Editores, 2003: p. 92-93)

   De acuerdo al referido autor, el delito de peculado doloso propio se concreta cuando el funcionario público se apropia o dispone de bienes pertenecientes al patrimonio público, o que estén en poder de algún organismo público, faltando gravemente a la confianza que se ha depositado en él, y lo hace propio en provecho privado (ibidem: p. 93). Con respecto al sujeto activo de este delito, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en sentencia No. 571 de fecha 10-12-2002, ha sostenido que:

   La condición de funcionario público, sólo se requiere, en sentido estricto, en la figura del delito de Peculado Propio, mas no en la forma impropia del hecho. Así sostiene que uno de los requisitos exigidos para su configuración, es que el agente del delito revista necesariamente la condición de funcionario público, que en su forma propia exige, que éste, en razón de su cargo, tenga la custodia, administración de bienes públicos, condición ésta que no se exige al sujeto en la forma impropia

   .

   En cuanto al objeto jurídico protegido, la doctrina también ha señalado que el perjuicio propio del delito de Peculado radica en el interés del Estado por la probidad y fidelidad del funcionario público: “...más que material, moral y político; se concreta en el ultraje o la ofensa al deber de fidelidad del funcionario con la administración pública” (Giuseppe Maggiore, citado por E.L.d.V.. DELITOS DE SALVAGUARDA. 2da. Edición. Caracas, Paredes Editores, C. A., 1993: p. 23). Bajo esta perspectiva del derecho sustantivo vigente, esta Sala pasa a analizar cada uno de los puntos denunciados por los recurrentes.

   1. ARGUMENTOS EXPLANADOS POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO J.J.A.:

      Con fundamento en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa alega que la recurrida pues carece del principal requisito, cual es la referida a los elementos de prueba con los cuales se condena a una persona, pues la sentencia impugnada es una “amalgama de pruebas compartidas y elementos colectivos que no logra individualizar lo que corresponde a cada uno de los imputados”, por lo que existe contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, específicamente al a.l.d. rendidas durante el debate por los ciudadanos A.V., N.J.M., W.R.P. y a R.C.V., los oficiales OVETI A.M., J.G.G. y J.C.R.P., ya que no se especificó o detalló de manera clara, precisa y determinante cuales fueron los elementos de prueba por el delito cometido por su defendido, el ciudadano J.J.A., tomando en consideración que el objeto de la acusación fiscal se encontraba referido a varios vehículos (motos) que presuntamente fueron vendidos, de lo cual no existe ninguna verificación física, mediante un documento bien sea de carácter privado o público que reúna los requisitos que establece el Código Civil, referido a la compra-venta.

      Con relación al vicio de contradicción e ilogicidad de la sentencia denunciado por la defensa privada del ciudadano J.J.A., este Tribunal de Alzada estima pertinente indicar lo que la doctrina ha señalado que debe entenderse por el mismo, y a tales efectos tenemos:

      La contradicción, cuando la parte dispositiva de la sentencia no exprese claramente cual es la decisión de fondo adoptada, de manera que no se pueda saber a ciencia cierta si se absuelve o se condena y a cual pena, todo ello de manera de que el fallo se haga inejecutable, con infracción del numeral 5 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

      (PEREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Cuarta Edición. Valencia-Caracas-Venezuela, 2002: p. 522).

      Así también, la Sala de Casación Penal de nuestro M.T.d.J. en Sentencia N° 468 de fecha 13-04-00, ha dejado establecido:

      ...Esta sala, en reiterada jurisprudencia ha establecido que existe manifiesta contradicción entre los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes y tan incompatibles en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo ... el juzgador a-quo incurrió en inmotivación por contradicción en relación a los hechos que declaró probados...

      .

      Al analizar el contenido de la recurrida, esta Sala observa que el Tribunal Mixto explanó en el primer título de la sentencia los “HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO”, indicando que los mismos se iniciaron cuando el comisario general R.M.R., quien era Jefe del Distrito Policial de la Goajira, descubrió que los ciudadanos N.J.M., A.H.V., R.C.V. y W.R.P., quienes eran trabajadores contratados por la empresa ENELVEN en la población de El Moján, poseían motos pertenecientes al parque automotor de esa institución policial, las cuales les fueron vendidas por los hoy penados R.D.J.C. y J.J.A., oficiales de la Policía del Estado Zulia. Seguidamente, el Tribunal a quo pasó a determinar los hechos acreditados durante el debate contradictorio, quedando identificadas las unidades (motos) como bienes del patrimonio público, de la siguiente manera: M-482, C/Ejecutivo 4129, serial DJ021-011259; M-473, C/Ejecutivo 4113, serial DJ021-011268; M-4146, serial DJ-021-011167; y M-524, C/Ejecutivo 4171, serial DJ021-011162, de acuerdo con el experto en vehículo, ciudadano R.V., adscrito al Departamento de Transporte de la Policía Regional del Estado Zulia.

      De seguidas, los juzgadores constituidos en Tribunal Mixto, examinaron cada uno de los testimonios rendidos en el debate oral y público, y fueron dándoles valor a cada uno de ellos. Así tenemos que, el ciudadano A.V. sostuvo, entre otras cosas, lo siguiente:

      ...me robaron la moto y como buscaba una moto me dijo Wilmer...que había una persona que vendía una moto y me puso en contacto con él...que le compró la moto a J.A. por un millón cuatrocientos mil bolívares pero que le entrego (sic) el dinero a Wilmer el del taller de la moto porque él fue el intermediario y éste fue quien realizó la entrega del dinero a Joaquín,...que no sabía que es (sic) moto tenía problemas para ser vendida, porque Aguilar le dijo cuando hicieron la negociación que en cuestión de un mes le daría los papeles de la moto, que varias veces vio a Aguilar y siempre le preguntaba por los papeles de la moto,...que el Comisario reviso (sic) los seriales de las motos y dijo que unas estaban en servicio y otras no pero que todas pertenecían al parque automotor... que la negociación en relación al precio y la entrega de la moto la realizo (sic) directamente con J.A. pero el dinero no se lo entrego (sic) directamente a Aguilar,..., y cuando solicitó algún documento si se lo pidió directamente a Aguilar pues él fue quien se la vendió...

      (Resaltado de la Sala).

      Finalizada el resumen de la declaración, el Tribunal recurrido deja constancia del valor probatorio que otorga a dicho testimonio en los siguientes términos:

      ...este testimonio concatenado con el testimonio del ciudadano J.C.R.P. y con el testimonio del experto R.V., evidencian que la unidad moto que fue recuperada de manos de A.V. es la misma que le fue entregada por Reverol Polanco al funcionario policial J.J.A., por esta razón es prueba de que el acusado J.J.A. entregó una moto propiedad de la Policía Regional del Estado Zulia al ciudadano A.V.

      (Resaltado de la Sala).

      De igual modo, al analizar la declaración del funcionario policial J.C.R.P., el tribunal Mixto dejó expresa constancia que:

      “...llegó a tener una de las motos la cual estaba a nombre de J.M., que él trabajaba en la Comandancia de Delicias Norte pero lo pasaron a El Moján y como no tenía moto, se la cedieron, entonces estuvo como 8 meses con la moto, entonces J.A. le dijo que la necesitaba y como él le había gastado como 400.000,oo mil bolívares en arreglarle la cadena y ponerle cauchos, Aguilar se los pago (sic) y él se la cedió y ya no supo más de la moto. Al interrogatorio contestó: “que él la entrego (sic) a J.A. en su casa en S.C.d.M.,...que no dejó constancia de la cesión en la asignación que él le hizo a J.A., que él se entero (sic) por comentarios de la suspensión de Aguilar porque la moto se la encontraron a un civil o en un taller, no recuerda...”

      Finalizada el resumen de la declaración del ciudadano J.C.R.P., el Tribunal recurrido deja constancia del valor probatorio que otorga a dicho testimonio, “...el cual indica a quienes aquí decidimos aunado al testimonio del ciudadano A.V. es prueba de que la moto que se encontraba en manos de éste y asignada a nombre del funcionario policial J.M., le fue entregada a J.A.” (Resaltado de la Sala).

      En lo que respecta a las testimoniales de los ciudadanos N.J.M., W.R.P., R.C.V., y del funcionario OVETI A.M. referidos por el apelante en su recurso, el Tribunal Mixto valoró sus dichos para demostrar la culpabilidad del co-acusado R.D.J.C., tal como se explicará más adelante al analizar su recurso de apelación.

      Por lo tanto, no existen reglas fijas o una metodología predeterminada para realizar la valoración de las pruebas dentro de una sentencia. La escogida por el Tribunal a quo, es decir, la valoración en el capítulo II de la sentencia referida a los “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”, demuestra que existe una lógica y congruencia en las conclusiones a las cuales arribó, determinando con precisión los elementos probatorios que demuestran la responsabilidad penal del ciudadano J.A. y demostró la relación de causalidad entre la conducta desplegada por éste y el delito de Peculado que le imputó la Vindicta Pública, al vender al menos dos bienes (motos) pertenecientes a la Policía Regional del Estado Zulia, sin haber sido desincorporadas de la institución, por lo que sí se individualizó al acusado de autos.

      Por otra parte, el recurrente refiere en su escrito de impugnación que, tomando en consideración que el objeto de la acusación fiscal se relacionaba con unos vehículos (motos) que presuntamente fueron vendidas a terceros, de lo cual no existe ninguna verificación física, bien por documento de compra-venta público o privado. Por lo tanto, la materialidad del delito quedó demostrado suficientemente con la experticia sobre las unidades motos, practicadas por expertos adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Zulia, en las cuales identifica cada una de las motos que fueron entregadas y/o vendidas, y el señalamiento expreso de los ciudadanos A.V. y J.C.R.P., que tales unidades fueron negociadas por el funcionario J.J.A., tal como quedó explanado ut supra en esta sentencia.

      Por último, la defensa quiere por medio del presente medio de impugnación dejar constancia que el día 27 de abril de 2005, durante el desarrollo del debate oral y público, declaró el testigo A.H.V.R., quien al inicio de las investigaciones fue declarado como testigo, posteriormente como imputado y finalmente sobreseído para ser utilizado como testigo de cargo, y quien llegó a manifestar que el no llegó a entregar ninguna cantidad de dinero al señor JOAQUIN, sino que le entregó un dinero al dueño del taller, quien no declaró en el juicio; considera asimismo que ello se debe al apremio como se hizo la investigación, responsabilizando a su defendido y al ciudadano R.C., conductas que estaban convalidadas por sus superiores y que eran prácticas consuetudinarias dentro de la institución policial.

      Al respecto, esta Sala Tercera considera que es el Ministerio Público, como titular de la acción penal, quien tiene la atribución de dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación del hecho la responsabilidad del o los autores y demás partícipes, mediante la adquisición y conservación de los elementos de convicción que considere necesarios, tal como lo ordena el artículo 285, numeral 3º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 108, numeral 2º y 283 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra parte, el nuevo proceso penal acusatorio que rige en Venezuela establece la oportunidad para promover las pruebas que se producirán en juicio oral, con indicación de su pertinencia, conforme lo establece el numeral 7º del artículo 328 del referido código adjetivo penal, pudiendo las partes impugnarlas en su oportunidad legal. Por tanto, lo planteado por el recurrente en torno a la condición de testigo del ciudadano A.H.V.R., y el sobreseimiento que dictó el Tribunal Duodécimo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal en su debida oportunidad (19-10-2004), ya ha sido controvertido y decidido durante el proceso, por lo que esta Tribunal Colegiado se abstiene de realizar pronunciamiento alguno, pues existieron los mecanismos legales para impugnar tales situaciones y la defensa no lo hizo.

      En consecuencia, esta Sala Tercera considera que lo procedente en derecho es declarar sin lugar las denuncias interpuestas en el recurso de apelación incoado por la defensa del ciudadano J.J.A.. Y así se decide.

   2. ARGUMENTOS EXPLANADOS POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO R.D.J.C.S.:

      Basado en la presunta violación de “todos los numerales” (aún cuando al final de su escrito refiere los numerales 2, 3 y 4) del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional, referido tanto al debido proceso como al derecho a la defensa, en perjuicio de su defendido, los recurrentes advierten que la decisión que se dictó fue como consecuencia de la “Costumbre”, sin que se preservara la equidad y la imparcialidad que debe tener todo juez al momento de dictar su decisión judicial, antes por el contrario, el Tribunal se limitó a ratificar una Acusación Fiscal, carente totalmente de prueba alguna que hiciese presumir y mucho menos probar que su defendido tuvo algún tipo de conocimiento en el delito acusado y, menos aún, que lo haya cometido; el Tribunal tampoco expresó y mucho menos probó con fundados elementos de pruebas, cual y que tipo de participación tuvo su defendido en el delito que se imputó, ni probó que se cometió. La defensa realizó una serie de análisis sobre las testimoniales rendidas en el debate oral y público, para concluir que no existe delito alguno, siendo que la recurrida incurrió en ilogicidad de la sentencia.

      A tales efectos, esta Sala con la finalidad de verificar lo denunciado por los recurrentes del presente medio de impugnación, transcribe la parte motiva de la misma, en relación a las testimoniales impugnadas por la defensa, y en tal sentido extrae la valoración que de tales pruebas hizo el Tribunal Mixto en el Capítulo II de la sentencia, denominado “HECHOS QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITADOS”. Así tenemos:

      1. Declaración del ciudadano R.V.: El Tribunal mixto dejó constancia que era un experto de vehículos adscrito al Departamento de Transporte de la Policía Regional del Estado Zulia, que realizó experticia sobre cuatro unidades tipo motos, dejando constancia de la siguiente valoración:

         ...se trataba de las unidades indicadas, por ello aunado a la experticia realizada por el experto R.V. es prueba de la existencia de las unidades identificadas: M-473, C/Ejecutivo 4113, serial DJ021-011268, M-482, C/ejecutivo serial DJ021-011259, M-499, C/ejecutivo 4146, serial DJ021-011167 y M-524, C/ejecutivo 4171, serial DJ021-011162

         (Folio 320).

      2. Declaración del ciudadano W.A.M.: El Tribunal mixto dejó constancia que se trataba de un experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas del Estado Zulia, quien realizó una experticia sobre un talonario de facturas, todo lo cual probó “...las diligencias de investigaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público...” (Folio 320).

      3. Declaración de la ciudadana C.R.P.: El tribunal a quo dejó expresa constancia que era experta grafotécnica adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística del Estado Zulia, cuyo valor probatorio “...fue desechado por quienes aquí deciden” (Folio 321).

      4. Declaración del ciudadano R.J.M.R.: el tribunal recurrido dejó constancia que es un funcionario policial, Comisario General de la Policía Regional del Zulia, quien ocupó el cargo de Jefe del Distrito de la Subregión Goajira, y que al momento de recibir el cargo, se le acercó un funcionario de nombre F.C. y le explicó que a ese Distrito habían asignado 12 unidades motos, pero sólo habían dos; que designó al funcionario Radares Parra para que realizara la correspondiente investigación. Luego explicó que en su Despacho se entrevistó con trabajadores de la empresa Enelven y estos ciudadanos le explicaron que las motos les habían sido vendidas por un oficial de policía activo, quien respondía al nombre de Caridad por la cantidad de un millón quinientos mil bolívares. Se dejó constancia además que una vez que esas personas llevaron las motos, el Jefe de Bienes W.R., verificó los seriales e indicó que se trataba de unidades activas y aparecían asignadas a Coquivacoa y a San Francisco pero no a Mara, explicó que posteriormente se entrevistó con el oficial CARIDAD y éste le había manifestado que sí conocía a ese ciudadano; que uno de los señores con los cuales se había entrevistado le entregó un factura la cual se la entregó el funcionario CARIDAD. Al final de la transcripción, el Tribunal Mixto valoró el referido testimonio de la siguiente manera:

         ...prueba de que el funcionario R.M.R. localizó cuatro unidades tipo moto propiedad de la Policía Regional del Estado Zulia en manos de cuatro personas quienes no eran funcionarios adscritos al Instituto de Policía del Estado Zulia

         .

      5. Testimonio del ciudadano M.S.G.P.: El Tribunal a quo dejó constancia, entre otras cosas, que el referido testigo es funcionario de la Policía Regional del Estado Zulia, quien se desempeñaba como Jefe del Departamento de Transporte de dicha institución policial, señalando que a él le enviaron un oficio solicitando la condición de unas motos en la policía; indicó que las condiciones de deterioro son establecidas por un perito de tránsito, previa experticia, y luego la envía al Departamento de Bienes donde la Contraloría realiza un informe y que el Estado dispone de los bienes sólo después de haber sido desincorporados; que el control de los bienes motos y vehículos los lleva el departamento de Transporte. Señaló además que las unidades estuvieron adjudicadas a varios departamentos y estaban desafectados pero no desincorporadas del servicio porque ya no prestaban utilidad al servicio policial, que solo pueden ser vendidas cuando han sido desincorporadas. En cuanto a la valoración dada por el Tribunal de instancia a esta declaración, expresó lo siguiente:

         ...de la declaración de este testigo puede evidenciarse que ciertamente en la Policía regional (sic) del Estado Zulia se han realizado procedimientos irregulares y se han asignado unidades ya desincorporadas a funcionarios para su uso personal, quienes la reparaban y las conservaban pues estaban en la obligación de hacerlo hasta tanto se realizara el procedimiento establecido para que el ciudadano Gobernador del Estado realizara actos de disponibilidad sobre dicho bien y se los donara, pero que mientras esto último no ocurra no pueden venderlas o donarlas a particulares, por ello este testimonio concatenado con el testimonio del experto R.V. y del Comisario R.M.R., es prueba de que las motos propiedad de la Policía Regional del Estado Zulia 473 estaban asignadas a J.G. y luego a R.C.,...

         (Folio 323).

         Al analizar los fundamentos de hecho y de derecho invocados por el Tribunal Mixto, el mismo da cuenta que se trata del delito de Peculado doloso, por tratarse de una apropiación indebida que realizara el ciudadano R.D.J.C., conjuntamente con el ciudadano J.J.A., de los bienes públicos (motos) que les fueron confiados, realizando en el tiempo actos de disposición sobre las unidades, tal como quedó plasmado en la sentencia:

         ...ha quedado demostrado que el acusado Reinando De (sic) J.C., haciendo uso del poder que ostenta como funcionario policial, realizó actos de disposición sobre tres unidades motos propiedad de la Policía Regional del Estado Zulia; y, siendo que ciertamente lo normal es que la ciudadanía crea en el dicho del funcionario policial, por eso cuando los funcionarios policiales J.J.A. y R.D.J.C. le dicen a A.V., N.J.M., W.R.P. y a R.C.V. que no habrá problema alguno con las motos pues están desincorporadas y pueden ser vendidas, estos ciudadanos a partir de ese momento se encuentran a merced de los funcionarios policiales, por ello es delito castigado severamente con prisión el hecho de que el funcionario público, de cualquier manera o modo, abuse de ese poder que el Estado, a través de alguna de sus instituciones, le ha otorgado para el sostenimiento de la paz social,...

         Por tanto, quienes aquí deciden constatan de la lectura del fallo apelado que en el mismo ciertamente se narran los hechos ventilados y controvertidos en el debate oral y público, determinándose cuales se consideraron efectivamente probados, lo cual surge de la lectura minuciosa de la sentencia accionada, donde se observa que se establecieron de forma precisa y detallada los hechos que se estimaron como acreditados, indicándose las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su ocurrencia, determinándose con exactitud que la responsabilidad penal del ciudadano R.D.J.C.S. en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, se estableció con las declaraciones de los testigos objetados por la defensa, vale decir, del testimonio de los ciudadanos A.V., N.J.M., W.R.P. y R.C.V., así como el dicho de los funcionarios OVETI A.M., J.G.G., J.C.R.P. y M.S.G., Jefe de Transporte de la institución policial, no como lo pretende hacer ver el accionante del presente medio recursivo, puesto que dichos testigos indicaron en sus exposiciones el actuar de cada uno de los acusados en los hechos denunciados según lo arrojado en la investigación por ellos mismos llevada a cabo, es decir, actos de disposición sobre las motos pertenecientes a la Policía Regional del Estado Zulia y que no se encontraban desincorporados de la institución, constatando esta Sala de la revisión de la Sentencia impugnada tales circunstancias.

         Por último, los recurrentes advierten además que el Tribunal a quo no dio cumplimiento al artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la nueva calificación del delito, lo cual hizo “...solo al momento de dictar la dispositiva, con el solo (sic) único fin y propósito de imponerle a nuestro defendido una pena mayor a la pena a imponer..., el cual no fue ampliado por la Fiscal del Ministerio Público”. Sostiene que tal ampliación de calificación del delito viola el derecho a la defensa, pues crea “un amplio margen de inseguridad jurídica y de desventaja...”, violando de esta manera los artículos 1 y 350 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49 de la Carta Magna, relativo al derecho a la defensa.

         Al revisar la sentencia impugnada, esta Sala observa que efectivamente la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público acusó a los ciudadanos R.J.C.S. y J.J.A., por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, y así fue acogida la calificación en la audiencia preliminar llevada a efecto en fecha 19 de octubre de 2004, por ante el Juzgado Duodécimo de Control de este mismo Circuito Judicial Penal (Folio 771).

         Ahora bien, de la revisión de las actas de debates del juicio oral y público realizadas en fecha 25-04-2005, 27-04-2005 y 04-05-2005, esta Sala constata que, finalizado el periodo de recepción de pruebas, se pasó a las conclusiones y réplicas, en la cual se dejó constancia que la representante del Ministerio Público solicitó sentencia condenatoria contra los ciudadanos R.J.C. y J.J.A., por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, tomando en cuenta “...el delito continuado en relación al ciudadano R.J.C., para el momento de la aplicación de la pena correspondiente” (Folio 229). Luego de la deliberación en sesión secreta, el Tribunal Mixto, de manera unánime, declaró culpable en su dispositiva al ciudadano R.D.J.C.S., a cumplir la pena de SEIS (6) AÑOS y NUEVE (9) MESES DE PRISIÓN, como autor del delito de PECULADO DOLOSO CONTINUADO (Ver folio 231), tal como quedó plasmado en la sentencia íntegra dictada por el Tribunal Tercero de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 18 de mayo de 2005 (Folios 317 al 338).

         Como se puede apreciar, el hecho de calificar finalmente la conducta del ciudadano R.C. como PECULADO DOLOSO CONTINUADO, no implica una nueva calificación jurídica del hecho imputado por la Vindicta Pública, pues el tipo penal no sufrió cambio alguno, sino que fue objeto de una agravante especial prevista en el artículo 99 del código sustantivo penal, que sólo incide en el aumento de la pena a imponer. Nótese que desde el punto de vista de técnica legislativa, dicha figura se encuentra inserta dentro del Título VIII del Libro Primero del Código Penal, relativo a la “Concurrencia de Hechos Punibles y de las Penas Aplicables”. Por lo tanto, al solicitar el Fiscal del Ministerio Público esta agravante, el juez de mérito pudo perfectamente aplicarlo, sin menoscabo del debido proceso, el derecho a la defensa que ampara al acusado, ni tampoco crea inseguridad jurídica, tal como lo sostienen los recurrentes en su escrito de impugnación.

         La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, en sentencia No. 666 del 18-05-2000, si ha exigido que tal circunstancia agravante sea explicada en el fallo: “La circunstancia agravante específica de delito continuado, es imprescindible que en el fallo se analice esa agravante, explicando los supuestos que la condicionan y la hacen procedente, definiendo en qué consiste la continuidad del delito imputado y determinando los diversos actos ejecutivos cometidos por el imputado en el transcurso de un tiempo determinado”. Ahora bien, al analizar detenidamente la recurrida, esta Sala Tercera observa que en efecto el Tribunal mixto explanó esta circunstancia con toda precisión, que los ciudadanos N.J.M., R.C.V. Y W.R.P., negociaron las motos con el acusado de autos, concluyendo la sentencia que:

         ...estos tres testimonios podemos asegurar que el oficial R.D.J.C. actuó con la seguridad de que como algunas de esas motos ya tenían solicitud de desincorporación serían donadas en algún momento y así les podría hacer llegar las documentaciones requeridas por estos ciudadanos, por eso se dedicó a darlas en venta con la promesa de que cuando se terminara el procedimiento total podría darles algún tipo de documento, razones estas por las cuales hacen plena prueba de que el oficial R.D.J.C. dispuso de tres unidades motos propiedad de la Policía Regional del Estado Zulia, vendiéndoselas a los ciudadanos antes mencionados obteniendo un provecho propio pues las tres personas le entregaron dinero en efectivo a cambio de la entrega de las motos

         (Folio 329).

         En consecuencia, demostrado como quedó que el funcionario R.C. cometió el mismo hecho en tiempos y espacios diferentes, era procedente en derecho la aplicación de la agravante solicitada por la Vindicta Pública, por lo que no le asiste la razón al recurrente en este punto denunciado. Y así se declara.

         Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Tercera considera que lo procedente en Derecho es declarar sin lugar los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los ciudadanos J.J.A. y R.D.J.C.S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, constituido como Tribunal Mixto. Y así se decide.

         DISPOSITIVA

         Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos por el Abogado en ejercicio J.C.H., en su carácter de defensor del ciudadano J.J.A., y los Abogados en ejercicio A.C. y D.G.T., en calidad de defensores del ciudadano R.D.J.C.S.; SEGUNDO: CONFIRMA la Sentencia N° 31-05, dictada en fecha 18 de mayo de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, constituido de manera mixta.

         QUEDAN ASI DECLARADOS SIN LUGAR LOS RECURSOS DE APELACIÓN INTERPUESTOS y CONFIRMADA LA SENTENCIA APELADA.

         Regístrese, Publíquese, Notifíquese y Remítase.

         Dada, firmada y sellada, en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil cinco (2005). 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

         LA JUEZA PRESIDENTA,

         D.C.L.

         LOS JUECES PROFESIONALES,

         R.C.O.I.V.D.Q.

         Ponente

         LA SECRETARIA,

         L.V.R.

         En la misma fecha y conforme está ordenado en la Sentencia anterior, se registró la misma bajo el N° 036-05 y se libraron boletas de Notificación.

         LA SECRETARIA,

         L.V.R.

         RCO/rco.-

         Causa N° 3As2787-05