Decisión nº 152-11 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 1 de Julio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 1 de Julio de 2011

201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2011-013016

ASUNTO : VP02-R-2011-000396

DECISIÓN N° 152-11

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

IMPUTADOS: Y.D.J.S.O., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 24 años de edad, fecha de nacimiento 15-04-87, de estado civil concubino (sic), portador de la cédula de identidad N° V.-21.353.657, de profesión u oficio podador de áreas verdes, hijo de M.O. y J.S., residenciado en el Barrio Altos M.N., calle 34, casa s/n, a una cuadra del Colegio Alto M.N., en Maracaibo, Estado Zulia.

EDINXON J.O.M., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 18-03-93, de estado civil soltero, portador de la cédula de identidad N° 22.145.908, de profesión u oficio obrero, hijo de C.O. y L.V., residenciado en el Barrio Altos M.N., calle 34, casa s/n, frente al abasto “PEDEVAL”, en Maracaibo, Estado Zulia.

L.J.O.F., de nacionalidad venezolana, natural de Maracaibo, Estado Zulia, de 19 años de edad, fecha de nacimiento 16-06-91, de profesión u oficio obrero, hijo de F.F. y J.O., residenciado en el Barrio Altos de M.N., calle 6K, casa N° 35A-22, en Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: Abogado en ejercicio J.P.R., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 57.120.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada D.R., Fiscal Auxiliar Vigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

DELITO: DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

VÍCTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Abogado en ejercicio J.P.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos Y.D.J.S.O., EDINXON J.O.M. y L.J.O.F., en contra de la decisión N° 526-11, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13 de Mayo de 2011.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza G.M.Z., no obstante, en virtud del beneficio de jubilación que le fue otorgado a la misma, en fecha 28 de Junio de 2011, se reasigna la ponencia para el estudio, así como el dictado de la decisión que corresponde a la Jueza N.G.R..

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 21 de Junio de 2011, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO

El recurrente interpone su escrito recursivo en base a los siguientes argumentos:

Expone en el particular primero de su recurso, denominado “Omisión de Calificación de Flagrancia”, que en el presente caso hubo una omisión de calificación de flagrancia, bien porque no lo solicitó el Representante del Ministerio Público, o porque no lo advirtió y pronunció el Juzgado A quo, quien es el llamado a controlar las garantías y derechos de las partes en el p.p., lo que convierte en ilegítima la privación de libertad, ya que aún cuando emana de un órgano competente, conculca el derecho inviolable de la libertad personal, tal y como lo establece la Carta Magna, y así lo ha asentado en reiteradas y pacíficas jurisprudencias el Tribunal Supremo de Justicia.

Indica que la aprehensión de los ciudadanos Y.D.J.S.O., EDINXON J.O.M. y L.J.O.F., no se produjo dentro del marco de la flagrancia, cuestión que quisieron hacer aparentar los funcionarios que participaron y cometieron abuso de autoridad y privación ilegítima de libertad calificada.

Para ilustrar sus argumentos, el recurrente cita el voto salvado de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en sentencia de fecha 29 de Abril de 2003, caso El Estado Venezolano contra el ciudadano I.S.V., así como los artículos 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, para luego agregar, que ciertamente le es dado al Ministerio Público la facultad de solicitar al Juez de Control la aplicación del procedimiento ordinario o del abreviado, por cuanto es la Fiscalía el organismo encargado de la instrucción del proceso, pero esta aplicación debe ser precedida de la solicitud de la declaración del estado de flagrancia por el Tribunal de Control, todo con el propósito de constatar la legalidad de la aprehensión del imputado.

Continúa y expone que constituye una obligación para el Tribunal de Control, verificar la existencia del estado de flagrancia de un individuo (sic), como requisito sin qua non (sic) para luego pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento, atendiendo la solicitud del Fiscal del Ministerio Público y de la defensa.

Señala el profesional del Derecho, que en el caso de marras, no se trata de una aprehensión in fraganti en el acto mismo, sino de una historia que sólo está en la mente de los funcionarios actuantes, relativa a que sus defendidos se encontraban distribuyendo sustancias estupefacientes al estar estacionados en una esquina en horas del día, práctica que han tomado los cuerpos policiales de inventar esta serie de tramas falsas (sic) para sobornar y extorsionar a personas indefensas, sin embargo, el Fiscal actuante omitió solicitar al Tribunal recurrido que fuere verificado el estado de flagrancia, por una parte, y por la otra, la Juez A quo omitió hacer tal consideración, por lo tanto, al no existir la verificación por parte del Juzgador de Instancia sobre la legalidad de la detención, así fuera creyendo la argucia creada por los funcionarios actuantes, tal detención se convierte en ilegítima, toda vez que la aprehensión no se realizó mediante una orden judicial, ni las circunstancias que motivaron la aprehensión fueron calificadas en el acto como flagrantes, esto es, si no media una orden de captura, ni se reconoce la flagrancia, la privación de libertad contraviene la garantía contenida en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por vía de consecuencia, es considerada nula.

Finaliza este punto, esgrimiendo que la aprehensión de sus representados no fue legitimada por la declaración judicial sobre la existencia de la flagrancia, y como del fallo que impone la medida de privación judicial preventiva de libertad emana una detención no legítima y afectada de nulidad, tal medida es en consecuencia un acto viciado de nulidad absoluta por tratarse de una formalidad esencial.

En el segundo motivo del recurso de apelación, plantea la defensa que el acta policial de fecha 11 de Mayo de 2011, refleja que supuestamente los funcionarios actuantes se ampararon en el ordinal 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, sus defendidos no fueron detenidos dentro de una vivienda, por el contrario fueron detenidos cuando caminaban por el sector, en el momento en que se desplazaban hasta el lugar donde había sido herido el ciudadano J.O..

Manifiesta el apelante que los funcionarios actuantes no identifican a quien pertenece el rancho en donde supuestamente detuvieron a sus defendidos, por lo que el allanamiento practicado no contó con testigos instrumentales que le dieran validez y eficacia jurídica al mismo, es así, como el Tribunal Supremo de Justicia en reiterada jurisprudencia ha manifestado que se requiere la presencia de testigos instrumentales para la eficacia y validez jurídica de esta actuación, cuestión que no se da en el presente caso, el cual no es más que el invento de los funcionarios actuantes en flagrante violación del artículo 47 de la Carta Magna, el cual refiere a la inviolabilidad del hogar doméstico, con referencia a los verdaderos dueños de dicho humilde hogar.

Afirma el accionante que producto de la actuación arbitraria de los funcionarios actuantes fueron detenidas aproximadamente ocho (08) personas, y a sus tres (03) defendidos, los estaban culpando de la muerte de un moto taxista, para dejarlos en libertad los extorsionaron con la cantidad de siete mil bolívares fuertes (Bsf.7.000,00), así es como permitieron que sus familiares FAVIOLA (sic) FERNÁNDEZ, A.S. y GREILIS ORTEGA, conversaran con sus representados, a los fines de buscar el dinero solicitado, y por cuanto los mismos se negaron, ya que son de escasos recursos económicos, los funcionarios procedieron a golpearlos tal y como lo mostraron en el acto de presentación, y les sembraron droga que supone el apelante pertenece a alguno de los otros cinco detenidos, que presuntamente lograron cancelar el dinero para su liberación.

Peticionan en razón de lo anteriormente explicado, la nulidad absoluta del acta policial y del procedimiento írrito de aprehensión, por cuanto se transgredieron principios del Código Orgánico Procesal Penal, así como principios constitucionales como son el debido proceso, el derecho a no ser maltratados, y como consecuencia de ello solicita la libertad plena a sus defendidos.

En el tercer particular del recurso interpuesto el Abogado defensor, invoca a favor de sus defendidos la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad por cuanto los mismos tienen arraigo en el país, no existe peligro de obstaculización por cuanto no hay testigos instrumentales que pudiesen ser manipulados ante una eventual amenaza, adicionalmente la pena a imponer es de diez (10) años y no excede (sic) el peligro de fuga, establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finaliza este punto alegando que sus representados se encuentran amparados por la presunción de inocencia, afirmación de libertad y el sagrado derecho de comparecer a juicio en libertad, dando para ello, las garantías suficientes acorde con lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 5° del artículo 7 del Pacto de San J.d.C.R. y el artículo 8 del Pacto Internacional Sobre los Derechos Civiles y Políticos, y por mandato constitucional, según lo dispuesto en los artículos 22, 23 y 26 de la Carta Magna; solicitando en tal sentido se apliquen efectivamente los pactos y convenios suscritos por la República, que tienen en el ordenamiento jurídico interno una aplicación supra-nacional.

En el aparte denominado “Petitorio”, solicita la revocatoria de la decisión N° 526-11, proferida en fecha 13 de Mayo de 2011, por acusar un divorcio (sic) con normas constitucionales y procesales que la hacen ilegítima, por lo que considera procedente en derecho el decreto de su nulidad absoluta, y consecuencialmente la libertad plena de sus defendidos.

SE DEJA EXPRESA CONSTANCIA QUE EL MINISTERIO PÚBLICO NO DIO CONTESTACIÓN AL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

DE LA DECISION DE LA SALA

Revisado y analizado el escrito de apelación, la Sala considera procedente determinar lo siguiente:

En cuanto a la primera denuncia formulada por el recurrente, relativa a que la detención de sus representados deviene en ilegítima, ya que no comparte el criterio argumentado por la Representación Fiscal, el cual fue avalado por la Jueza de Control relativo a que la aprehensión de los ciudadanos Y.D.J.S.O., EDINXON J.O.M. y L.J.O.F., se produjo bajo la figura de la flagrancia, constituyendo tal situación en una violación del debido proceso, así como a la libertad personal de sus representados; adicionalmente denuncia que hubo una omisión de calificación de flagrancia, bien porque no lo solicitó el Representante del Ministerio Público o porque no lo advirtió el Juzgado de Control, que es el órgano encargado de controlar las garantías y derechos de las partes en el p.p., situación que en criterio del recurrente, convierte en ilegítima la privación de libertad de sus defendidos.

A los fines de dilucidar la pretensión del accionante, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente traer a colación extractos de la exposición realizada por el Representante del Ministerio Público, en el acto de presentación de imputados, llevado a cabo, el día 13 de Mayo de 2011, que fue del siguiente tenor:

…Presento y pongo a disposición de este Tribunal, a los ciudadanos Y.D.J.S.O., EDINXON J.O.M. Y L.J.O.F., quienes fueron aprehendidos en fecha 11-05-11, por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia a las doce horas del medio dia (sic) aproximadamente, dada las siguientes circunstancias (sic) siendo las once con treinta horas de la mañana del mencionado dia (sic) los funcionarios J.R.,, (sic) ENNIS GALUE, N.C., DANNY PEÑA, LEDUIN MELGAREJO, NISMEIRO GONZÁLEZ y XIOVERT MORA, adscritos a dicho cuerpo policial, se encontraban realizando operativo de seguridad en el Barrio Altos de M.N., Parroquia Coquivacoa, específicamente por el callejón ayacucho (sic), detrás de la estación de servicios S.R.d.A., instante en el cual advirtieron la presencia de un ciudadano de tez morena, contextura delgada, quien intercambiaba varios pitillos contentivos de presunta droga con otros ciudadanos que se encontraban dentro de una vivienda de lata …quien al advertir la presencia de la comisión policial, se tornó nervioso y esquivo a la misma, razón por la cual los funcionarios actuantes detuvieron las unidades en las cuales se desplazaban, le dieron la voz de alto, optando dicho ciudadano por internarse velozmente en la vivienda tipo rancho, ubicada en la dirección antes mencionada. Es por ello que los funcionarios procedieron a practicar el allanamiento ala (sic) misma, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 210 Numeral Primero (sic) del COPP, logrando darle alcance a dicho ciudadano en el interior de la vivienda mencionada, solicitándole que exhibiera sus pertenencias de conformidad con el Artículo (sic) 205 del COPP, procediendo dicho ciudadano a sacar del bolsillo delantero derecho de la bermuda que vestía, treinta (30) recortes de pitillos de material plástico transparente discriminados de la siguiente manera… en el mismo lugar, es decir en el interior del rancho en cuestión, los funcionarios visualizaron que en el suelo se encontraba una bolsa negra, contentiva de seiscientos catorce (614) pitillos vacíos y al lado de la bolsa en cuestión se encontraban en primer término el ciudadano Y.D.J.S.O.… y en segundo termina (sic) el ciudadano L.J.O. FERNÁNDEZ… a quienes los funcionarios actuantes les solicitaron, de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 205 del COPP, que exhibieran sus pertenencias, logrando incautarle al ciudadano Y.D.J.S.O., en el bolsillo derecho de su bermuda once (11) recortes de pitillo de material plástico transparente, contentivo (sic) de un polvo color gris de presunta droga de un peso aproximado de (03) gramos y al ciudadano L.J.O.F., le incautaron un sus genitales una bolsa de plástico de color negro, contentiva de quince (15) recortes de pitillo de material plástico transparente, contentivo de un polvo de color gris de presunta droga, con un peso aproximado de (3,9) gramos. Ante la presunta comisión de un hecho punible, previsto en la Ley Orgánica de Droga, por parte de los imputados identificados supra, los funcionarios policiales los aprehendieron en flagrancia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del COPP, siendo las doce horas del mediodía, previa lectura de sus derechos constitucionales legales (sic) establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República y 125 del COPP, para luego ponerlos a disposición del Ministerio Público. Este representante Fiscal de lo anteriormente expuesto (sic) que estamos ante la presencia de la comisión de un Delito de Acción Pública (sic) que no se encuentra prescrito de carácter Pluriofensivo (sic) por lo que en este acto de presentación se le imputa a los prenombrados imputados la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS… de igual forma requiero sea decretada la flagrancia y se siga la presente causa por el procedimiento ordinario de conformidad a lo establecido en el Artículo (sic) 280 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Juzgadora A quo una vez escuchadas las exposiciones de las partes dejó sentado en su decisión, entre otras cosas, lo siguiente:

… Ahora bien, de las actas que se encuentran insertas a la presente causa se desprende que el procedimiento de Aprehensión (sic) efectuado por los funcionarios antes mencionados, en contra de los imputados Y.D.J.S.O., EDINXON J.O.M. Y L.J.O.F., se realizó de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé: … siendo aprehendido (sic) tal como se desprende del acta policial, contentiva de la actuación de los funcionarios actuantes, cursante al folio (sic) (02, 03, 04 y vuelto) de la causa donde se señala las circunstancias de tiempo (sic) modo y lugar del hecho, en apego a lo establecido en el Artículo (sic) 44, Ordinal (sic) 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece… en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión. Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el Representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, se evidencia que el Ministerio Público (sic) precalifica los hechos imputados como el delito de DISTRIBUCION (sic) ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga (sic) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sin embargo, esta Juzgadora en atención al principio de (sic) iura novit curia, que establece que el Juez conoce del (sic) derecho, considera que la aprehensión practicada por los funcionarios policiales se encuentra ajustada a derecho, y más aún la inspección corporal que le fuera practicada al imputado de autos, se encuentra ajustada a derecho tal y como lo establece el Artículo 205 del COPP, toda vez que luego de la reforma del referido código de fecha 04 de septiembre (sic) de 2009, no es necesario la presencia de testigos al momento de la revisión corporal, razón por la cual DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa, en relación a la Libertad (sic) inmediata de l (sic) imputado de autos. Por otro lado se evidencia que en la presente causa se encuentran llenos los tres supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal como lo es la comisión de un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad, y el cual evidentemente no se encuentran prescrito; e igualmente existen fundamentos de convicción para estimar que los imputados Y.D.J.S.O., EDINXON J.O.M. y L.J.O.F., es (sic) presunto autor o partícipe (sic) del delito de DISTRIBUCION (sic) ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga (sic) en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, entre los que se encuentran…Finalmente se observa la existencia del peligro de fuga en virtud de la magnitud del daño que causa el delito imputado; así como la pena que podría llegarse a imponer la cual excede en su límite máximo de diez años, aunado a la conducta predelictual presentada por el imputado el cual de acuerdo a la reseña efectuada por el Departamento de Alguacilazgo, el mismo presenta una causa por el Juzgado Cuarto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por lo que conforme lo establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, existe un (sic) peligro de fuga, razón por la cual lo procedente en derecho es decretar MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo (sic) 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados Y.D.J.S.O., EDINXON J.O.M. y L.J.O.F., plenamente identificados en actas, por encontrase presuntamente incurso (sic) en la comisión del delito de DISTRIBUCION (sic) ILICITA (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic), previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO… De igual manera se decreta la aprehensión en flagrancia, artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda (sic) lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral…

(Las negrillas son de la Sala).

Así se tiene que el pronunciamiento de la Jueza de Control, concordado con la exposición Fiscal, hacen concluir a los miembros de Sala, que efectivamente en el presente caso, se presentó una situación de flagrancia, y tal circunstancia consta expresamente en la decisión recurrida, de la cual se colige que una vez presentados los imputados de autos, por la Representación Fiscal ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, este último le decretó privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se estaba en presencia de un delito en flagrancia; así como también acordó que la presente causa se tramitaría por el procedimiento ordinario, situación que no comporta violación alguna del debido proceso, ya que hasta este estadio procesal, se reunieron las garantías indispensables para que existiera una tutela judicial efectiva.

En este orden de ideas, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, con relación a la detención in fraganti o aprehensión por flagrancia, estiman pertinente plasmar la opinión del Doctor A.B., extraída de la obra titulada “El Procedimiento Penal Venezolano” del autor S.R.S., quien la define de la manera siguiente:

“Como la aprehensión o captura del inculpado, para el cual no es menester instrucción sumarial previa, ni hace falta la orden escrita y firmada del funcionario instructor correspondiente: es el de ser sorprendido infraganti el delincuente, o de ser reputado flagrante el delito que se le impute.

Este tipo de medida privativa de libertad emana, expresamente de nuestra Carta Magna, específicamente del artículo 60, ordinal primero, (hoy artículo 44) el cual dispone:

Nadie podrá ser preso o detenido, a menos que sea sorprendido infraganti, sino en virtud de orden escrita del funcionario autorizado para decretar la detención, en los casos y con las formalidades previstas por la ley…

. (Las negrillas son de la Sala).

De la interpretación de la doctrina anteriormente transcrita se deduce que, para privar de la libertad individual a un ciudadano, tal circunstancia debe estar debidamente respaldada por una orden escrita, la cual debe cumplir con las formalidades que la ley exige, salvo en los casos de “flagrancia”, que conllevan en principio a una detención que no amerita orden escrita del funcionario que la practica, ni tampoco requiere de las formalidades de una investigación penal previa, por ser el inculpado sorprendido cometiendo el delito, o que apenas lo haya consumado o con instrumentos u objetos que hagan presumir su participación, o a señalamiento de la víctima o del clamor público, dicha detención puede ser practicada por cualquier organismo policial, así como también por algún particular o ciudadano, la referida detención es inmediata, por cuanto el legislador le ha dado esa característica, en virtud de que se ha inspirado en la urgente necesidad de aprehensión de la persona que se presume ha cometido el hecho, tal como lo expresa el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante esta detención no debe ser considerada como un indicio de culpabilidad contra el individuo que supuestamente ha cometido un hecho punible.

Así se tiene, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 22 de Febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, relativa a la flagrancia expresa lo siguiente:

…Definición. Para los efectos de este Capitulo, se tendrá como delito flagrante el que se está cometiendo o el que acabada de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…Omissis…)

(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 272, de fecha 15 de Febrero de 2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado lo siguiente:

“…Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…(Omissis)…De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador (sic) la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante, pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante…

El estado de flagrancia que supone esta institución, se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo N° 2580/2001 de 11 de Diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede en la situación descrita en el punto 2 (se refiere al delito flagrante propiamente dicho). Esta situación no se refiere a una inmediatez, en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido”…”. (Las negrillas son de la Sala).

Lo anteriormente expresado concatenado con los argumentos expuestos por la Juzgadora en la decisión recurrida, permiten concluir a quienes aquí deciden, que en el caso bajo estudio no se le violentó la garantía del debido proceso a los ciudadanos Y.D.J.S.O., EDINXON J.O.M. y L.J.O.F., ya que fueron aprehendidos de manera flagrante, cuando los funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia, se encontraban realizando un operativo de seguridad en el Barrio Altos de M.N., y EDINXON ORTEGA, al notar la presencia de la comisión policial, se tornó nervioso y esquivo, emprendiendo veloz huida, optando por internarse en una vivienda donde se encontraban Y.S.O. y L.J.O., logrando incautarles luego de efectuarles la revisión corporal, recortes de pitillo, contentivos de presunta droga, situación que aparece en los presupuestos de la flagrancia establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la detención de los mencionados ciudadanos no deviene en ilegítima tal como lo afirma la defensa en su escrito recursivo.

La aprehensión en flagrancia es la segunda de las dos formas que institucionaliza el texto fundamental para que se produzca la detención de una persona, y tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y deviene por las circunstancias que rodean a los sospechosos, que permiten establecer una relación entre éstos y el delito cometido, y en el caso de autos se trata de la aprehensión que se justifica bajo la figura de la flagrancia, que tiene lugar cuando se produce la detención de los sospechosos en razón del comportamiento asumido por uno de los imputados EDINXON ORTEGA, quien emprendió veloz huida y condujo a la funcionarios a la vivienda donde se encontraban el resto de los imputados de autos, y al practicarles la inspección corporal a cada uno de estos individuos, logran incautarles pitillos con presunta droga, así como también consiguen gran cantidad de los mismos en una bolsa negra, en la vivienda donde se encontraban Y.S.O. y L.J.O..

Una vez plasmados los anteriores razonamientos, en concordancia con lo expuesto en la decisión recurrida, concluyen quienes aquí deciden que los postulados contenido en los artículos 44 ordinal 1° y 49 de la Carta Magna, y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron debidamente resguardados, toda vez que, la aprehensión de los ciudadanos Y.S.O., EDINXON ORTEGA y L.J.O., se verificó bajo la figura de la flagrancia, supuesto permitido por el ordenamiento jurídico, por tanto, los basamentos expuestos en el recurso contra el fallo impugnado, resultan errados para fundar la nulidad solicitada por la apelante, adicionalmente, no comparten los integrantes de este Cuerpo Colegiado las afirmaciones de la defensa relativa, a que en el caso bajo estudio, existe una omisión de calificación de flagrancia del procedimiento llevado a cabo por los funcionarios que practicaron la aprehensión de los imputados, por cuanto puede evidenciarse de la exposición Fiscal y de los fundamentos de la decisión impugnada, que el Ministerio Público solicitó que el procedimiento fuera calificado como flagrante y así lo acordó la Juzgadora luego del estudio de las actas, por lo que lo ajustado a derecho, de conformidad con todo lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este primer particular el recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo particular del escrito recursivo, relativo a que el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes es nulo, por cuanto no contó con los testigos presenciales que le dieran validez y eficacia jurídica; esta Alzada para resolver este punto, trae a colación, en primer lugar, los alegatos expuestos por la Juzgadora de Instancia en el fallo impugnado y con los cuales dio respuesta a la defensa en torno a este planteamiento:

…En cuanto a la solicitud interpuesta por la defensa de autos esta juzgadora DECLARA SIN LUGAR, de la misma manera en cuanto a lo alegado relacionado con la práctica ilegal del allanamiento, la misma se encuentra ajustada a derecho por cuanto de actas se dejó constancia de las circunstancias en que se practicó dicho procedimiento, dejando constancia que la misma se realizó sin orden judicial excepcionándose en los numerales 1 y 2 del Artículo (sic) 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que encontrándose ajustada a derecho, este Tribunal la (sic) DECLARA SIN LUGAR la solicitud de la defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Realizado un análisis del punto en cuestión, afirman los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo estudio no existe violación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios policiales no se introdujeron de forma arbitraria e ilegal en el inmueble donde se encontraban los ciudadanos Y.S.O. y L.J.O., ya que el procedimiento de aprehensión se encuentra amparado bajo la figura de la flagrancia, por tanto no presenta vicio alguno debido a que, si bien existe la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, el allanamiento que se practicó se legitimó, precisamente en la acción de impedir la lesión a bienes jurídicos protegidos, ante la conducta asumida por uno de los imputados quien emprendió veloz huida al notar la presencia policial, y en razón de ello, tampoco resultaba necesaria la presencia de testigos que lo avalaran.

De tal manera, que tratándose de un procedimiento flagrante, conforme a los criterios anteriormente expuestos, no se hacía necesaria la orden de allanamiento, ni testigos que lo avalaran, para proceder a la detención de los imputados de autos y a la incautación de los objetos pasivos que efectuaron los funcionarios actuantes, por encontrarse inmersos en la excepción contenida en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 1978 de fecha 25 de julio de 2005, precisó lo siguiente:

…En sentencia N° 717, del 15 de mayo de 2001 (caso: H.B.M. y otros), esta Sala asentó, en relación a la existencia de una orden judicial para los casos en que se deba practicar un allanamiento, lo siguiente:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

.

Esas excepciones fueron ratificadas posteriormente en la sentencia N° 2539, del 8 de noviembre de 2004 (caso: R.A.G.G.), en los siguientes términos:

Encontramos que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: i) para impedir la perpetración de un delito y ii) cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; señalando además, dicha disposición normativa, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta. Claro está, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”…”. (Las negrillas son de la Sala).

De conformidad con lo anteriormente explicado, a criterio de esta Sala, el acta policial donde consta la aprehensión efectuada, la cual fue transcrita en la decisión recurrida, no se evidencia la violación de derecho constitucional alguno en detrimento de los imputados de autos, por tanto, no resulta procedente la nulidad de la misma peticionada por el apelante, y dado que el allanamiento practicado se encuentra amparado en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, lo ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR este segundo particular del escrito recursivo.

Estiman pertinente acotar los integrantes de esta Sala de Alzada, que la prueba promovida por el accionante, relativa a la denuncia presentada por la ciudadana R.A.M., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, con la cual pretende demostrar que sus representados fueron aprehendidos en la calle y no en la casa que resultó allanada, no corresponde ser valorada por quienes aquí deciden, por cuanto esta Alzada conoce de Derecho y no de hechos, y será en una eventual celebración de juicio oral y público, en caso que el acto conclusivo del Ministerio Público, sea el de acusación, donde el Juez la apreciará, en caso de que la misma sea admitida en la audiencia preliminar.

Finalmente, con respecto a los argumentos del apelante referido a que los funcionarios golpearon a sus patrocinados, que los estaban extorsionando y que les “sembraron droga”, no evidencian quienes aquí deciden, soporte alguno que respalde tales denuncias, por tanto, los miembros de esta Sala no consideran pertinente realizar pronunciamiento en torno a estos particulares.

En el tercer punto del recurso de apelación, solicita la defensa la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, a favor de sus representados, por cuanto no existe el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En lo que respecta al argumento referido por el recurrente relativo a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencian quienes aquí deciden, que el delito de Distribución Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, establece una sanción de quince (15) a veinticinco (25) años, por tanto, la posible pena a imponer, la magnitud del daño causado, por cuanto se trata de un delito pluriofensivo que atenta contra la sociedad, aunado a la conducta predelictual del ciudadano Y.S., quien tiene causa por ante el Juzgado Cuarto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y el comportamiento de los imputados al momento de llevarse a cabo la aprehensión, configuran criterios legales que permiten estimar el posible el peligro de fuga y el de obstaculización en la búsqueda de la verdad, y en consecuencia resulta procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.

En relación a este punto, el Dr. A.A.S., en su libro la Privación de Libertad en el P.P., págs 40 y 41, señala lo siguiente:

“... En relación a la pena que podría llegar a imponerse en el caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia, como lo ha observado CAFERRATA, recogiendo la obvia y contundente razón de que “el imputado frente a una acusación leve preferiría afrontar el proceso antes que fugarse, sea porque espera vencer la prueba del juicio o por que la fuga le acarrearía perjuicios en orden a sus relaciones sociales, a su fortuna y aún a su defensa, superior a los que le causaría una eventual condena a pena privativa de libertad de no mucha gravedad por aquel delito”. Por lo tanto, la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades de salir airoso en el proceso. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho a los fines de determinar la procedencia o no de la medida Judicial Preventiva de Libertad lleva al legislador; de una parte, a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253, ya comentado, en relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su limite máximo u el imputado tenga buena conducta predelictual, caso el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares (artículo 263) y, de la otra parte, a la presunción del peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 252... Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hecho graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad...” (Las negritas son de la Sala).

Así las cosas, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, destacan que si bien es cierto, de acuerdo a nuestro sistema de juzgamiento penal, la libertad constituye la regla, no menos cierto, resulta que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, según el caso, de quedar sujetos al p.p., como en el presente caso, donde a juicio de la Juzgadora, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la presunta comisión de un delito, y de otra, su voluntad de no someterse a la persecución penal.

En este orden de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional en decisión Nro. 182 de fecha 29/02/2007, que ratifica el criterio expuesto en decisión No 2608 de fecha 25/09/2003; señaló lo siguiente:

...Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p., cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...

(Las negritas son de la Sala)

Siguiendo con este orden de ideas, se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el P.P. Venezolano” Pags 41, 42 y 45, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala).

No obstante, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor J.V.G., tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, págs 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

…el comportamiento del imputado puede orientar, influir o dirigir el resultado de la investigación a su conveniencia, cuando la obstaculiza, destruye o hace desaparecer pruebas, y como consecuencia de su acción ese imputado puede modificar el resultado de la investigación, tanto en relación al hecho principal como a las circunstancias de modo, tiempo, lugar u otras en que halla (sic) sucedido.

Y es que hay que tomar en cuenta que los medios de los cuales disponemos para el descubrimiento de esa verdad son las pruebas, no hay otro recurso y estas pueden sufrir la influencia del comportamiento del imputado y en lugar de llegar a la verdad nos quedaríamos sólo con una probabilidad o peor aún, ante la duda y ello puede producir sentencias injustas o contradictorias y estar abonándose el camino para la impunidad.

Es posible que el imputado utilice su libertad para borrar o destruir las huellas del delito, intimidar a los testigos, sobornarlos, concertarse con sus cómplices y entonces surge la imperiosa necesidad de privarlo de esa libertad para preservar la genuidad de las pruebas en aras de los f.d.p..

El imputado además de obstaculizar la búsqueda de la verdad puede adoptar una conducta de no hacerse presente en el proceso fundamentalmente en el debate oral impidiendo así el desarrollo del mismo, ya que la mayoría de los delitos no permiten ser juzgados en ausencia, no se permite el juicio en rebeldía y ello frustra el proceso…

Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley

. (Las negrillas son de la Sala).

Al ajustar los criterios doctrinarios y jurisprudenciales anteriormente plasmados al caso bajo análisis, permiten concluir a los integrantes de esta Alzada que resulta procedente el dictamen de una medida de privación judicial preventiva de libertad a los representados del apelante, ya que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación de los imputados de autos en tales hechos. De igual manera, se evidencia una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse, la magnitud del daño causado, tomando en consideración la naturaleza del delito, el cual ha sido calificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como delito de lesa humanidad, y la conducta que pueden asumir los imputados en el desarrollo de la investigación, por lo que comparten los integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora cuando expresó que en la presente causa se encuentran acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por tanto, con la medida de coerción decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, razones suficiente para considera que no le asiste la razón al apelante y en consecuencia lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

De conformidad con todo lo anteriormente expuesto, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho J.P.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos Y.D.J.S.O., EDINXON J.O.M. y L.J.O.F., en consecuencia, se debe CONFIRMAR la decisión impugnada. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Número 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el profesional del Derecho J.P.R., en su carácter de defensor de los ciudadanos Y.D.J.S.O., EDINXON J.O.M. y L.J.O.F., contra la decisión N° 526-11, de fecha 13 de Mayo de 2011, dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.-

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. R.R.R.

Juez de Apelación/Presidente

DRA. N.G.R.D.. L.R.B.

Jueza de Apelaciones/Ponente Jueza de Apelaciones

ABOG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 152-11 en el Libro Copiador llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA.