Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 4 de Abril de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 04 de abril de 2008

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2007-001589

PARTE ACTORA: J.J.F.P., venezolano, mayor de edad y titular de la cedula de identidad N° 8.491.931.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA R.V.L. y Y.F.P., abogadas en libre ejercicio e inscritas en el IPSA: bajo los N°S 38.140 y 26.802.

PARTE DEMANDADA: PDVSA PETRÓLEO, S.A, Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, Distrito Metropolitano, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 16 de noviembre de 1978, bajo el número 26, tomo 127-A-Sgdo, modificado por documento inscrito ante el mencionado registro en fecha 19 de diciembre de 1978, bajo el número 26, tomo 127-a-sgdo.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Y.T.A. abogada en libre ejercicio e inscrita en el I.P.S.A. bajo el N°. 63.086.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: Definitiva

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la decisión dictada en fecha 19 de julio de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el juicio seguido por J.F. en contra de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 08 de noviembre de 2007 se da por recibida la presente causa y en fecha 15 de noviembre del mismo año se procedió a fijar la audiencia prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para el día 10 de enero de 2008 y cuyo dispositivo oral fue dictado el día 27 de marzo de 2008.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apelan ambas partes circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La apoderado judicial de la parte actora adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que la recurrida adolece de fallas que debe corregir esta Superioridad por cuanto ordena experticia complementaria sobre unos conceptos que denominó fuente de capitalización individual y engloba allí el fondo de ahorro y el fondo de capitalización individual (la cual sólo abarca al fondo de jubilación) acordando experticia, a pesar de que se van capitalizando más no acordó experticia sobre otros conceptos como la cuenta de Prestaciones Sociales que está en un fideicomiso, lo cual no afecta, más si la acuerda por vacaciones y bono vacacional (estos si los cuantificó y corrigió en la aclaratoria), mas no debió ordenarla en estos fondos que están en cuneta de ahorro. Ordenó la indexación desde la ejecución del fallo, sin embargo, la indexación fue demandada sobre los conceptos, tal vez quiso hacer alusión al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que se solicitó fue la indexación desde la admisión de la demanda conforme a la jurisprudencia desde 1993, la cual es de orden público. Otro punto es el relativo a que la distribución de la carga de la prueba en cabeza del actor de las causas del despido, se alegó despido injustificado y el a quo sostiene que la parte actora debe probar, siendo que la demandada adujo que no lo había despedido y luego adujo que había sido despedido justificadamente; el actor fue despedido por aviso de prensa, la causa del despido debe probarlo la demandada, no la parte actora, aunado a que el despido no fue participado y acaeció durante la vigencia del artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo. La Sala Constitucional declaró lo injustificado del despido de trabajadores petroleros despedidos por prensa.

Por su parte, la apoderado judicial de la empresa demandada señaló que apela de la sentencia de instancia debido a que la misma viola en la dispositiva (folio 11) que textualmente dice “Como no consta el monto total….el mismo se determinara por experticia” esos montos generan intereses sobre capital, los aportes tanto del trabajador como el patrono generan intereses y estos intereses forman parte del capital que van a su vez generado intereses, por ello se solicita que no se ordene experticia complementaria de estos fondos, porque incluso aun se siguen capitalizando hasta la presente fecha. En cuanto a los intereses de mora, no puede ser condenada a la demandada por este concepto con respecto a esos fondos los cuales no se han pagado debido a que se encuentra pendiente el presente litigio. Con respecto al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es bien sabido que la participación de despido por la prensa se equipara a la notificación del despido por parte de los tribunales del trabajo y así lo determinó la Sala de Casación Social, quien adujo que el despido masivo efectuado a causa del paro se acepta como una participación el despido por prensa, por ello el despido está justificado y por ello no se puede condenar el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunado a que de las actas procesales se evidencia el abandono de trabajo por parte del actor.

Al momento de efectuar sus observaciones la representante judicial de la parte actora manifestó que consta a los autos el reporte de los fondos de capitalización, y se continúan capitalizando para ese momento y al respecto la forma de capitalización no es objetada por la parte actora. No es cierto que se evidencia el abandono de trabajo y tomar la notificación del artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo de ese aviso de prensa es diferente de la participación de despido contenido entonces en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual sería una discriminación y una inseguridad jurídica. Pdvsa estaba obligada a participar. El a quo incurre en una petición de principio porque dice que con el aviso de prensa se entendía que el despido era justificado, éste no ha sido probado.

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vista las exposiciones de las partes y la fundamentación de los recursos de apelación de las mismas esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda incoada por J.F. quien alegó haber comenzado a prestar servicios para la demandada en fecha 16 de julio de 1990 hasta el día 15 de febrero de 2003, fecha en la que ha sido despedido sin justa causa y cuyo último cargo desempeñado fue el de Ingeniero de Optimización, así mismo, alegó, tal y como lo indica la recurrida:

…De igual manera señala el actor que para la presente fecha no ha recibido el pago de Antigüedad, Antigüedad según normativa interna, Intereses sobre Prestaciones Sociales, Vacaciones, Bono Vacacional año 2002, Vacaciones Fraccionadas desde el 16-07-2002 hasta el 15-02-2003, Bono Vacacional Fraccionado, Despido Injustificado, Fondo de Ahorro, Fondo de Jubilación, Intereses de Mora e Indexación, que en derecho se le adeudan, de la siguiente forma:

1. Por concepto de Antigüedad desde el 01 de enero de 1999 hasta el 15 de febrero de 2003 de conformidad con lo previsto en el Art 108 de la LOT, Bs. 19.693.924,76.

2. Antigüedad, conforme a normativa interna, reclaman la misma cantidad que el punto anterior Bs. 19.693.924,76.

3. Intereses sobre prestaciones sociales por cuanto su mandante no ha tenido acceso al fideicomiso depositado en el Banco Provincial.

4. Vacaciones correspondientes al periodo de trabajo julio 2002 es decir 30 días, Bs. 2.069.904,52.

5. Bono Vacacional correspondiente al periodo de trabajo julio 2002, es decir 40 días Bs. 2.759.872,80

6. Vacaciones Fraccionadas desde el 16-07-2002 hasta el 15-02-2003 Bs. 1.207.444.35.

7. Bono Vacacional Fraccionado cuyo monto es de Bs. 1.609.695.80.

8. Despido Injustificado conforme al artículo 125 numeral 1°), de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.10.349.523.00, es decir 150 días por Bs. 68.996.82; y por el literal e) ejusdem, la cantidad de Bs. 6.209.713.80, es decir 90 días por Bs. 68.996.82.

9. Fondos de Ahorro, el saldo que exista a favor de su representado, considerando desde su ingreso hasta el 15-02-2003, los descuentos mensuales que constan en la nómina respectiva, más los aportes del patrono, que alcanzaban el cien por ciento del referido descuento, y los respectivos intereses que produjo dicho fondo de ahorro.

10. Fondo de Jubilación, el saldo que exista a favor de nuestro representado, considerando desde su ingreso hasta el 15-02-2003, los descuentos mensuales que constan en la nómina respectiva, más los aportes del patrono, que ascendían al nueve por ciento del sueldo, vale decir , sueldo básico, bono compensatorio, ayuda única especial, y los respectivos intereses que produjo dicho fondo de jubilación

11. Para una estimación de la presente demanda la cantidad de SESENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL TRES BOLÍVARES CON 79/100(Bs. 63.594.003.79)…

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Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demandada el día 09 de mayo de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogado Y.T., quien consignó escrito contentivo de 6 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…Como punto previo la parte demandada, alegó la prescripción de la acción, incoada por el señor J.J.F.P., de conformidad con lo establecido en el Art. 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y cuyo egreso de la empresa fue el 15-02-2003, fecha en la cual, dejara de prestar servicios para mi representada, por haber sido despedido, mediante un aviso de prensa, de circulación nacional, publicado en el diario de Últimas Noticias

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Que en fecha 19 de junio de 2006, interpone la demanda por ante el Tribunal Noveno de Municipio del Area Metropolitana de Caracas; la cual es admitida en la misma fecha, a los solos efectos de interrumpir la prescripción y en el mismo auto el Tribunal se declara incompetente por la materia y remite el expediente a los Tribunales Laborales del Area Metropolitana de Caracas y en fecha 10 de julio de 2006, es admitida la presente acción por el Juzgado Vigésimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Area Metropolitana de Caracas; en fecha 02 de agosto de 2006, el Alguacil titular del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, ciudadano N.A. , deja constancia de la notificación realizada a la empresa demandada, en fecha 01 de agosto de 2006.

Alegó que la demanda es interpuesta por ante los Tribunales tres (03) años y cuatro (04) meses después que ocurrió el supuesto despido esgrimido por la parte actora. Que la notificación realizada a mi representada fue realizada en fecha 01-08-2006 y fue consignada por el alguacil en fecha 02-08-2006, es decir, tres (03) años y seis (06) meses, después que ocurrió el supuesto despido…Admite que el demandante mantuvo una relación de trabajo con la demandada, que la fecha que ingreso del actor fue el 16/07/1990, fecha en la que comenzó a prestar servicios para la compañía PDVSA PETROLEÓS S.A. Admite que para el momento de la terminación de la relación de trabajo el demandante devengaba un salario básico mensual de (Bs. 1.619.200,00), mas Bono Compensatorio de (Bs. 3.300.00); así mismo le era cancelado por Ayuda única Ciudad de Bs. 81.125.00, igualmente de las pruebas promovidas en la presente demanda se constata que el trabajador aquí accionante devengaba un salario integral de Bs. 2.129.531..24…

Niega rechaza y contradice, que al demandante se le haya despedido, por lo cual no le corresponde el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ni que se le adeude la cantidad de Bs. 10.349.523.00, ni la Indemnización Sustitutiva de Preaviso y menos se le adeude la cantidad por este concepto de Bs. 6.209.713,80.

Niega rechaza y contradice, que al demandante se le adeude las siguientes cantidades de dinero:

1- Antigüedad adicional por normativa interna Bs. 19.693.924,76.

2- Antigüedad por Bs. 19. 693.924.76.

3- Por concepto de vacaciones Fraccionadas Bs. 1.207.444,35.

4- Por concepto de bono vacacional Bs. 1.609.695,80, siendo procedente Bono Vacacional Diciembre 2002.

Por concepto de 17,5 días de vacaciones fraccionadas Bs. 5.040.929,25, siendo procedente Vacaciones Fraccionadas Diciembre 2002, hasta la fecha que prestó sus servicios efectivamente el accionante…”.

CAPITULO IV

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Observa esta Alzada que en los términos en que ha sido contestada la demanda, así como de los puntos de la apelación de la accionada, corresponde a ésta última la carga de demostrar que el despido efectuado en el ex trabajador accionante se debió a causas justificadas. En tanto que los restantes puntos de apelación a dilucidar por este Tribunal Superior son de mero derecho, específicamente lo relativo a la capitalización de los intereses del fondo de ahorro y los intereses de mora en cuanto a tal concepto, así como la interpretación relativa al pago de la indexación. En base a lo cual, pasa esta Alzada a efectuar el análisis probatorio de los medios promovidos por cada una de las partes, a los fines de determinar la procedencia o no de los recursos de apelación ejercidos por las partes en el presente juicio. ASI SE ESTABLECE.-

ANALISIS PROBATORIO

Esta Alzada pasa seguidamente a analizar el material probatorio aportado por el actor, en los términos siguientes:

PRUEBAS LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

La parte actora trae a los autos marcada “A-1”, cursante del folio 59 al 66 (ambos inclusive), Registro de Demanda por prestaciones sociales del actor por ante la Oficina Inmobiliaria del Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 20-06-2006; así como documentales marcadas “B y C”, cursante en los folios 67 al 85 (ambos inclusive), relativas al auto declarativo de perención de la instancia, sentencia Juzgado Superior del Estado Anzoátegui, Recurso de Control de Legalidad así como la decisión emanada de la Sala de Casación Social de fecha 21 de junio de 200; corre inserta al folio 86 documental referida a la cuenta individual del Ivss del accionante, obtenida de la página web marcada “D” ; constancia de trabajo marcada “E” cursante en el folio 87; a los folio 88 al 98 corren insertos una serie de recibos de pago, marcados “F-1, F-2, F-3, F-4, F-5, F-6, F-7, F-8, F-9, F-10 y F-11, recibo de “finiquito de vacaciones” marcado “G” cursante al folio 99. Seguidamente, corren insertos a los folios 100 al 125 (ambos inclusive) una serie de recibos de pago. Ahora bien, las documentales antes descritas son desechadas por esta Sentenciadora por cuanto de las mismas no se evidencia elemento de convicción alguno a fin de dilucidar la controversia planteada ante este Tribunal Superior. Así se decide.-

En cuanto a la documental marcada I, inserta al folio 125, original de la página 4 del diario Últimas Noticias de fecha 15 de febrero de 2003, de la cual se evidencia que tal medio de comunicación ha sido empleado por la hoy demandada a fin de notificar el despido de los ciudadanos en él mencionado, entre los cuales se encuentra el hoy accionante. Al respecto esta Sentenciadora valora la referida documental y cuyo análisis será efectuado en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

En lo que respecta a la documental marcada J, relativa a original de diario El Nacional, inserto en el folio 126, relativo a la publicación del cartel de notificación a INTESA, no es valorada por quien sentencia debido a que nada aporta a los hechos controvertidos ante esta Alzada y en consecuencia se desecha. Así se decide.-

EXHIBICION DE DOCUMENTOS

La parte actora promovió exhibición de documentos los cuales especifica en su escrito de promoción de pruebas y sobre los cuales el a quo efectúa la siguiente descripción : “…respecto al punto primero, la parte actora señaló la exhibición de los documentos demostrativos de los cálculos mensuales por concepto de antigüedad del actor de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandada señaló que de las resultas de las prueba de informes del banco provincial (folio 178-180), se observan estos elementos, por lo tanto no los exhibe; del punto segundo, relativo a la exhibición de los documentos contentivos del cálculo de los sueldos y demás beneficios, pagados mensualmente al actor, por la prestación de sus servicios, desde el 16-07-1990 hasta el 15-02-2003, a los fines de probar el salario normal de actor, la parte demandada señaló que los salarios, específicamente el salario integral alegado por la parte actora, no es un hecho controvertido; del punto tercero, de la exhibición de las normas que rigen tanto el sistema del Fondo de Ahorro como el Fondo de Jubilación, indicó la demandada que ello no es un hecho controvertido, por cuanto ésta trajo al expediente los conceptos estipulados para ello, en cuanto al fondo de ahorros y al fondo de jubilación, del punto cuarto, referida a la V Guía Administrativa para la aplicación de los conceptos contenidos en la Ley Orgánica del Trabajo, la parte demandada señaló que no exhibe los documentos por cuanto dicho documento consta en los autos en copia simple; del punto quinto, relacionado con la exhibición de todas y cada una de las planillas contentivas de las liquidaciones de vacaciones del actor, durante la prestación de sus servicios, a los fines de probar la progresividad y/o aumento de los días de los cuales era beneficiario, tanto por el concepto de vacaciones como por el bono vacacional, y en el periodo de vacaciones 2000-2001, fue de treinta (30) días para vacaciones y de cuarenta (40) días para bono vacacional, la parte demandada expresó que no exhibe los documentos; del punto sexto, referido a la exhibición de los documentos contentivos del cálculo y pago de las utilidades durante el período demandado, desde el 01-01-1999 hasta el 15-02-2003, pagado en el mes de noviembre y diciembre de cada año a los fines probar el pago de las utilidades de ciento veinte (120) días y el monto pagado, la parte demandada no exhibe los documentos…”. Ahora bien, de la probanza bajo estudio no evidencia esta Alzada elementos de convicción alguno a fin de dilucidar el controvertido planteado ante esta Superioridad, en consecuencia desecha la misma. Así se decide.-

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

DOCUMENTALES

La parte demandada trae a los autos mediante la prueba documental, marcada A y cursante a los folios 133 y 134, constancia de saldo de fideicomiso a favor del ex trabajador F.P.J., depositado por la empresa en el Banco Provincial, marcada B, la cual riela al folio 136, y en los folios 141 al 151, referida a la hoja de visualización de sistemas SAP. Ahora bien, las documentales antes descritas son desechadas por esta Sentenciadora por cuanto las mismas no constituyen elementos de convicción a fin de dilucidar el controvertido planteado ante este Tribual Superior. Así se decide.-

En lo que respecta a las documentales cursantes a los folios 137 y 152 de autos, esta Sentenciadora la desecha compartiendo lo indicado por la recurrida en cuanto a las mismas se refiere, es decir, “…es un documento emanado de la demandada y no se encuentra suscrito por la actora…”. Así se decide.-

En lo atinente a las documentales que corren insertas a los folios 138 al 140 (ambos inclusive) y 147 y 148, relativas a la relación de capitalización individual de la cuenta individual del trabajador, esta Sentenciadora las valora por cuanto de las mismas se evidencia que los intereses del denominado fondo de ahorro se capitaliza con el transcurso del tiempo y sobre lo cual se emitirá pronunciamiento en la parte motiva del presente fallo. Así se decide.-

INFORMES

La demandada promovió informes al Banco Provincial, cuyas resultas corren insertas a los folios 178 al 180 (ambos inclusive), la cual esta Juzgadora desecha por cuanto de tal probanza no se desprende elemento de convicción alguno para dilucidar la controversia planteada ante esta Alzada. Así se decide.-

CAPITULO V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar pasa esta Sentenciadora a emitir pronunciamiento en cuanto al aspecto de la apelación de la parte actora dirigido a la procedencia de las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto a su decir la empresa demandada no logró demostrar lo justificado del despido del cual ha sudo sujeto el accionante. En cuanto a este punto a dilucidar tenemos que la recurrida no establece con claridad quien de las partes debe demostrar tal hecho, con lo cual esta Alzada se permite efectuar las siguientes consideraciones:

El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo prevé: “Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal”. En tanto que el artículo 135 ejusdem establece: “Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso…”.

Así tenemos que la representación judicial de la empresa demandada en su escrito de contestación indica “…Niego, rechazo y contradigo que el extrabajador…haya sido despedido injustificadamente por mi representada, tal y como lo hace ver en el escrito libelar…es un hecho notorio y público y que no necesitar probar en el presente juicio que muchos trabajadores de la Industria Petrolera, abandonaron su puesto de trabajo con ocasión del mal llamado Paro Petrolero…el demandante abandona su puesto de trabajo y en consecuencia, mal podría este pretender solicitar por esta vía el pago de la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…”.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en diversas decisiones ha emitido pronunciamiento en lo que respecta al a distribución de la carga de la prueba en materia laboral a continuación se hace referencia a algunas de tales decisiones:

Sentencia N° 0552 de fecha 30 de marzo de 2006, en el caso seguido por L.Á.M.G., contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA DE CARGA ZULIANA DE GANDOLAS DE VOLTEO “COOZUGAVOL”, con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., de la que se extrae lo siguiente:

…La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-. Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, que no es el caso bajo examen.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, en criterio de esta Sala, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias N° 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia N° 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias N° 35 de 5 de febrero de 2002; N° 444 de 10 de julio de 2003; N° 758 de 1° de diciembre de 2003, N° 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras y que en esta oportunidad se reiteran)

En el caso examinado la Sala observa que, en principio, el demandado en la contestación a la demanda negó la relación de trabajo, por lo que le correspondía al actor probar la prestación del servicio. No obstante, el demandado alegó, posteriormente, que el trabajador prestaba sus servicios para el ciudadano M.P., lo cual constituía un hecho nuevo que, de acuerdo con la doctrina de la Sala, debía probar…

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Mediante decisión N° 1785 de fecha 31 de octubre de 2006 con Ponencia del Magistrado Dr. J.R.P., en el juicio seguido por C.R.L., contra las sociedades mercantiles SERVICIOS COMPUSERMAN, C.A., COMPUSERMAN INTERNATIONAL, C.A., y COMPUSERVICIOS MÁXIMA, C.A.,, la Sala de Casación Social indicó:

…Con fundamento en el ordinal 3° del artículo 317 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de la recurrida, por error de interpretación, del artículo 506 eiusdem, porque el actor no probó haber trabajado sábados, domingos y feriados ni su derecho al bono de efectividad equivalente a la cantidad de Bs. 5.000.000,00 trimestrales.

La Sala observa…

La circunstancia como el accionado dé contestación a la demanda fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda el demandado admita la prestación de un servicio personal.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no se puede eximir con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado.

En conclusión, si se ha establecido la relación de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de ella no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales serán o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

En el caso concreto, la Sala observa que la recurrida acordó los montos reclamados correspondientes a los días sábados, domingos y feriados trabajados y además, la cantidad demandada por bonos trimestrales sujetos a cumplimiento de objetivos fijados previamente equivalente a Bs. 5.000.000,00, los cuales no fueron probados por el actor, con la sola fundamentación de que fueron negados de manera simple por la parte demandada, lo cual contradice la doctrina de la Sala expuesta anteriormente e infringe, por error de interpretación, el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo…

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De conformidad con la normativa adjetiva previamente citada, así como de los criterios jurisprudenciales antes indicados, tenemos que la obligación de la demandada es precisar los hechos de su defensa y los hechos nuevos deben ser demostrados, la única excepción de inversión es que la defensa verse en negativas absolutas, como por ejemplo el que no lo despidió; en este caso la demandada admite el despido sin embargo, manifiesta que fue justificado, por cuanto a su decir, el demandante faltó injustificadamente a sus labores. Ahora bien, del escrito de promoción de pruebas presentado en su oportunidad legal por la representación judicial de la empresa demandada (folios 127 al 132), en el capítulo relativo a la “Inspección Judicial”, observa quien sentencia que la demandada promovió la misma a fin de que se constate en la Gerencia de Prevención, Control y Pérdidas “…Desde que fecha no ingresa a las instalaciones de la empresa; específicamente las horas y desde cuál día, fue el último en el que ingresó a trabajar…”, probanza ésta que fue negada por el a quo mediante auto de fecha 28 de mayo de 2007 y sobre la cual la parte demandada no recurre.

Este Tribunal Superior ha emitido pronunciamiento en lo que a tales inspecciones judiciales se refiere, específicamente en el asunto AP21-R-2005-000243 en sentencia de fecha 15 de abril de 2005 del cual se extrae lo siguiente:

…La Inspección judicial es un medio de prueba excepcional, tal como efectivamente lo reseña el juez de juicio al motivar su decisión de negar la admisión de este medio de prueba, porque la diligencia que realiza el juez está dirigida a la percepción de un hecho a probar y a su incorporación al proceso, y su importancia consiste en ayudar a formar con mayor eficacia que los demás medios de prueba, la convicción del Juez procurándole la exacta apreciación de las características y extensión de lo inspeccionado. Asimismo uno de los requisitos de admisibilidad de la prueba es que no se pueda o no sea fácil acreditar de otra manera la situación de hecho objeto de la inspección, tal y como lo prevé el artículo 1428 del Código Civil. Así se establece.-

La naturaleza jurídica de este medio de prueba se desprende que la misma constituye un medio extraordinario de prueba, que debe ser promovido únicamente en aquellos casos en el cual constituya un medio de prueba directo e inmediato para la percepción por el juez de los hechos que se quieren probar y sobre los cuales recae la acción, porque de lo contrario se estaría desnaturalizando la Prueba de Inspección Judicial establecida en el artículo 111 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de donde se desprende que el Juez o a pedimento de cualquiera de las partes acordará Inspección Judicial de personas, cosas, lugares o documentos a objeto de verificar o esclarecer hechos que interesen a la decisión de la causa o el contenido de documentos, y en el artículo 1428 del Código Civil el cual establece que la Inspección Ocular puede promoverse como prueba en el juicio, para hacer constar las circunstancias o el estado de los lugares o de las cosas que no se pueda o no sea fácil de acreditar de otra manera sin extenderse a apreciaciones que necesiten conocimientos periciales, y así se establece…

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El a quo negó la prueba de inspección y sobre ello la demandada se conformó en lo que respecta a esa negativa, probanza ésta que, ha criterio de esta Alzada era fundamental. La carga de demostrar la causal del despido era de la hoy demandada y no cumplió con su deber de demostrar su defensa relativa a lo justificado del despido, por lo que mal podría indicar el a quo quedaba demostrado el mismo de una simple publicación de prensa. Así se establece.-

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión de fecha 27 de marzo de 2001 con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., en la acción de amparo constitucional ejercida por la representación judicial de la empresa MAZZIOS RESTAURANT C.A., indicó lo siguiente:

…Las declaraciones confesorias expresas son en principio insustituibles, pero por efecto del silencio procesal, el Código de Procedimiento Civil crea la figura de tener a una parte por confeso, y para que ello ocurra, previamente desplaza la carga de la prueba hacia la parte que tenía que contestar alegatos o preguntas de su contraparte, y no lo hace, bien porque se niega a hacerlo, o porque no concurre al acto, a fin que de probar algo que lo favorezca, no se consolide con su silencio el que se le tenga por confeso. En estos casos, si en el transcurso del proceso la parte que guarda silencio no prueba algo que lo favorezca, el Código de Procedimiento Civil reputa que sobre el hecho afirmado por su contraparte se le tendrá por confeso; es decir, que no es realmente confeso (ya que no existe declaración expresa), sino que su silencio equivale a una confesión, y en base a ella se fijan los hechos en la sentencia definitiva. En este sentido, los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil son claros, y ellos, al igual que los artículos 424, 436 o 444 eiusdem, señalan los diversos efectos del silencio procesal, siempre en perjuicio de quien lo guarda.

El artículo 362 citado, considera que el demandado que no contesta la demanda se le tendrá por confeso, cuando en el término probatorio no pruebe nada que lo favorezca y la demanda no sea contraria a derecho. Luego, para tenerlo como confeso, lo que se declara en el fallo definitivo, como una garantía al derecho de defensa, se le permite al demandado probar algo que lo favorezca, lo que significa que ni siquiera se le exige una plena prueba contra una presunción en su contra.

Con relación al artículo 412 del Código de Procedimiento Civil y las confesiones por falta de contestación a las posiciones juradas formuladas, no dice nada dicho Código de cómo se puede hacer perder el efecto del silencio, pero existe un principio general, cual es que toda confesión es rectificable si se alega y prueba el error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y un sector de la doctrina, tomando en cuenta que la situación del artículo 412 es semejante a la del artículo 362 ambos del Código de Procedimiento Civil, ha considerado que con cualquier prueba que favorezca a quien no contestó –por cualquier razón- la pregunta, logra revocar la potencial confesión.

La confesión expresa puede siempre ser revocada o rectificada mediante la prueba del error de hecho (artículo 1404 del Código Civil), y por ello los efectos del silencio que conduce a que alguien se tenga por confeso, igualmente y con mayor razón pueden ser revocados, no siendo necesario el alegato y prueba del error de hecho, ya que el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil previene que con probar algo que favorezca al no concurrente, evita que se consoliden los efectos del silencio, y por tanto que se le tenga por confeso. Se trata de principios generales, congruentes con el mantenimiento del derecho de defensa de las partes.

El artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, fuera del proceso, crea una “pena” al patrono que incumpla un deber de participar al juez de estabilidad laboral de su jurisdicción, el despido de uno o más trabajadores, en el lapso allí indicado, y de no hacerlo se le tendrá por confeso en el reconocimiento de que el despido lo hizo sin justa causa.

Se trata de una norma proyectable hacia el proceso de estabilidad, la cual, por incumplimiento de una formalidad, hace que para el caso de un juicio, se tenga por confeso al patrono de que despidió sin justa causa al trabajador.

A diferencia de los artículos 362 y 412 del Código de Procedimiento Civil, que requieren que sea en la sentencia definitiva donde se fijen los hechos alegados por una parte (actora o formulante de las posiciones juradas) por las confesiones, la Ley Orgánica del Trabajo, de una vez atribuye una presunción de confesión al incumplimiento de una formalidad extrajuicio, lo que conlleva a que sea el patrono quien tenga que desvirtuar la presunción nacida de inmediato por mandato legal, relevando de prueba al trabajador.

Ahora bien, esta presunción no es iuris et de iure, no solo porque el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da ese trato, sino porque si la confesión expresa puede ser revocada, con mucha mayor razón lo podrá ser la proveniente de ficciones de la ley, ya que de no ser así, no solo se violaría la estructura de la prueba de confesión, sino se transgredería el derecho de defensa del patrono, o de cualquiera que se vea afectado por el incumplimiento de formalidades, que impedirían la búsqueda de la verdad. De aceptarse esto, no se estaría ante un Estado de Derecho y de Justicia como el que preconiza el artículo 2 de la vigente Constitución, sino ante un Estado de ficciones legales, que devendría en la negación de la Justicia, ya que la ficción obraría contra la realidad.

Por estas razones, no puede ser iuris et de iure la presunción que hace el artículo 116 comentado, y ella debe admitir prueba plena en contrario, que desvirtúe la presunción que nace del incumplimiento de la participación. La carga de la prueba corresponderá al patrono. Además, la presunción iuris tantum que nace del artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo, se refiere al despido sin justa causa, pero no a ningún otro elemento de la relación laboral, el cual debe dilucidarse judicialmente si es controvertido.

El salario, por ejemplo, puede ser objeto de litigio y los hechos controvertidos de tal elemento necesitarán de prueba, sin que ninguna presunción obre a favor del trabajador en ese sentido.

En el caso de autos, erró el Juez Superior al considerar no sólo que el artículo 116 de la Ley Orgánica del Trabajo establecía una presunción iuris et de iure sobre la injusta causa del despido, sino el ir más allá y considerar que la presunción abarcaba el salario que hubiese señalado el trabajador, vulnerándose así los derechos constitucionales de defensa y de debido proceso del accionante, y así se declara…

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Así tenemos que, la participación de un despido es un requisito el cual por demás ha sido flexibilizado por el máximo tribunal tal y como se evidencia de la decisión parcialmente transcrita con anterioridad, es decir, aunque no participe puede probar que lo despidió justificadamente, porque la presunción del artículo 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo antes 116 de la Ley Orgánica del Trabajo es iuris tantum, y siendo que, tal y como se ha indicado, en el caso específico bajo análisis la demandada no logró demostrar sus afirmaciones, es forzoso para esta Sentenciadora declarar la procedencia de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y en consecuencia, con lugar este aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

Antes de entrar a conocer el segundo aspecto de la apelación de la parte actora, relativo al momento a partir del cual debe computarse la indexación judicial, esta Juzgadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

En sentencias números 320 y 326 de fechas veintiuno (21) y veintitrés (23) de febrero de 2006, vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución:

...Por último, se acuerda la corrección monetaria desde la notificación de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme y en caso que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución o éste de oficio ordenará la indexación a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, así como los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se ordena practicar una experticia complementaria del fallo.

En sentencia de fecha treinta (30) de marzo de 2006, N° 551 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria aplica el criterio de que esta procede en fase de ejecución, estableciendo que:

…9.- Corrección monetaria: Esta Sala de Casación Social, modifica el criterio sostenido por el sentenciador de alzada y decide que la misma deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y ante tal eventualidad, el cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, para lo cual el tribunal de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela, un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin que éste se aplique sobre el monto condenado en el presente fallo. Así se decide…

Ahora bien, nuevamente en sentencia de fecha treinta y uno (31) de enero de 2007, Nº 994 la Sala de Casación Social en cuanto a la corrección monetaria y ampliando el criterio con relación a los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela aplica el criterio de que estos conceptos proceden en fase de ejecución, estableciendo que:

…Si se trata de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria se ordenará de conformidad con lo establecido en el artículo 185 eiusdem, sobre todas las cantidades condenadas a pagar si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, caso en el cual, la indexación será calculada desde el decreto de ejecución hasta la realización del pago efectivo, con exclusión de los lapsos antes mencionados.

Pues bien, al tratarse el caso de autos de una causa iniciada bajo la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar debió ordenarse de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Procesal del Trabajo, esto es, desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo…

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, si el demandado no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por concepto de antigüedad, indemnización por despido, indemnización sustitutiva del preaviso, vacaciones, bono vacacional, utilidades, domingos y feriados, y las comisiones por ventas no percibidas, para lo cual el Juez de la causa deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…

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Por su parte, quedó establecido a través de la sentencia dictada en fecha veintinueve (29) de marzo de 2007, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. en el caso C.G.R., contra OLIVENCA FORMAS CONTINUAS Y JUEGO LISTO, C.A., lo siguiente:

“… Igualmente, se acuerda el pago de los intereses moratorios desde la fecha de la finalización de la relación laboral hasta la definitiva cancelación de las prestaciones sociales, en tal sentido el perito se servirá de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, así como la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar en esta decisión por concepto de prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual solo operará la indexación sobre las cantidades ordenadas a pagar, si el condenado no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que designará el Juzgado correspondiente. Para la elaboración de la indexación ordenada el Juez de Ejecución deberá en la oportunidad de la misma, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país. Así se decide…”.

Igualmente, esta Alzada mediante decisión proferida en el asunto AP21-R-2007-000716, de fecha 11 de julio de 2007 indicó:

“…En tal sentido, se ordena el cálculo de los intereses de mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela desde la fecha de finalización de la relación de trabajo (treinta y uno (31) de diciembre de 2005) y la corrección monetaria de las sumas condenadas, calculada desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, en caso que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, todo ello, a tenor de lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuya determinación deberá ser realizado por un experto que designe el Tribunal. ASÍ SE ESTABLECE.

Así tenemos, que si bien es cierto que por vía jurisprudencial se había previsto que la indexación judicial, declarable incluso de oficio por el órgano jurisdiccional, y entendida como mecanismo para frenar los efectos de la devaluación de la moneda por el retardo procesal de los juicios, efectivamente en el régimen anterior los juicios duraban largos períodos de tiempo, bajo un promedio de hasta 8 años, lo que justificó para esa realidad social que la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante fallo de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en el cual se consideró “… el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la suma de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducción de la demanda…”( sentencia Sala Social de fecha 11 de marzo de 2005, A.R.M.R. contra I.B.M. de Venezuela, C.A); todo lo cual cambia con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual a través del artículo 185 ejusdem, y a la luz de los Principios fundamentales tanto constitucionales como procesales, se garantiza un proceso oral con celeridad procesal, con plenas garantías en el decurso del proceso, y bajo una estructura que garantiza la efectividad y celeridad desde la fase primordial e inicial de la audiencia preliminar, lo que estadísticamente refleja que actualmente los juicios son resueltos en un promedio de ocho meses a un año aproximadamente, por lo que en correcta aplicación de las previsiones del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la indexación judicial sobo procederá a partir del incumplimiento voluntario, previo al decreto de la ejecución forzosa; así ha venido reiteradamente siendo sostenido por la Sala Social, tal como se evidencia de sentencia reciente de fecha 26 de junio de 2007, caso Servicios Avícola c.a. Exp. N° 232, haciéndose una diferenciación entre el régimen anterior y entre la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estos últimos debe calcular la indexación de conformidad con el artículo 185; en consecuencia esta Alzada declara improcedente la denuncia de la parte actora recurrente, en cuanto a este último aspecto de su apelación, confirmando el criterio sostenido por el a quo. ASI SE DECIDE…”.

El segundo aspecto de la apelación de la parte actora versó en que a su decir, es procedente la indexación desde la admisión de la demanda, siendo condenada por el a quo desde la ejecución del fallo. Ahora bien, observa esta Alzada que en la Sala de Casación Social, si bien han existido sentencias que una vez establecido el criterio del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las decisiones que han señalado que la indexación se paga desde la notificación han sido sólo dos sentencias, sin embargo, la doctrina reiterada tanto de la Sala de Casación Social como de la Sala Constitucional ha sido la relativa al pago de la indexación a partir de la ejecución forzosa de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como se evidencia de la transcripción efectuada supra, por lo que esta Sentenciadora, en acatamiento de la disposición legal contenida en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debe forzosamente declarar sin lugar el segundo aspecto de la apelación de la parte actora. Así se decide.-

Seguidamente, pasa esta Sentenciadora a dilucidar el primer aspecto de la apelación de la parte demandada, el cual ha sido igualmente objeto de apelación de la parte actora y por lo tanto se conocen conjuntamente ambos y es el relativo a la capitalización del fondo de ahorro. Efectivamente de la revisión de las actas del expediente y de la manifestación de ambas partes, así como de las documentales cursantes en autos y analizadas supra, se evidencia que el denominado fondo de ahorro genera intereses que a su vez se capitalizan y este capital incrementado igualmente, continúa generando intereses, por lo que ordenar el cálculo de intereses sobre tal fondo constituiría una doble condena porque se establecería el pago de intereses sobre intereses, por ello en cuanto a este concepto lo que debe ordenarse es la entrega del mismo con la suma de dinero que posea para ese momento. Debiendo en consecuencia declarar la procedencia de este aspecto de la apelación ejercida por ambas representaciones judiciales. Así se decide.-

Por último, tenemos la denuncia efectuada por la representación judicial de la empresa demandada relativa a la condena por concepto de intereses moratorios sin la exclusión del denominado fondo de ahorro. Así tenemos, que tal y como se señaló en el punto anterior y lo cual se da aquí por reproducido, mal pueden proceder intereses de mora de un fondo de ahorro que por su naturaleza genera intereses que se capitalizan y continúan generando intereses, por lo que se declara procedente el segundo aspecto de la apelación expuesto por la parte demandada. Así se decide.-

En consecuencia, debido a los señalamientos anteriormente expuestos, se condena a la parte demandada al pago de los siguientes conceptos, tal y como lo indicó la sentencia de instancia y los cuales no han sido objeto de apelación por ninguna de las partes, es decir, “…A los efectos del pago de la antigüedad, se ordena que los montos contenidos en el fondo de fideicomiso sean entregados al actor, en el entendido, que se encuentran comprendidos los conceptos integrantes del salario integral, como la incidencia del aporte del fondo de ahorro y del fondo de jubilación…”. Igualmente se ordena la entrega al demandante del fondo de ahorro y como lo estableció instancia se ordena la entrega del“…Fondo de Jubilación, del saldo que esté a favor del actor, desde su fecha de ingreso hasta su fecha de egreso y los intereses que produjeron dicho fondo de jubilación…”. Así se decide.-

Ahora bien, además se condena a la demandada al pago de las vacaciones vencidas 2001-2002 a razón de 30 días del salario normal, es decir, la cantidad de Bs. 2.069.904,51 y 40 días de salario normal por concepto de bono vacacional 2001-2002 (Bs. 2.759.872,40); por concepto de vacaciones fraccionadas se condena al pago de 17,5 días de salario normal que arroja Bs. 1.207.444,17 y 23,33 días de salario normal por concepto de bono vacacional fraccionado (Bs. 1.609.695,77). Así mismo, se condena a la demandada al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de Bs. 10.349.523,00 de conformidad con el numeral segundo y de Bs. 6.209.713,80 según el literal “e” de dicha disposición legal y tal y como ha sido accionado en el escrito libelar. Igualmente, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora desde la fecha de terminación de la relación de trabajo que ha unido a las partes (15/02/2003) hasta la ejecución del fallo los cuales serán calculados mediante experticia complementaria del fallo y en base a lo indicado en la aclaratoria del fallo de instancia, es decir, “…deberá considerar las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, según lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo y que para los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los mismos, como lo tiene establecido la Sala de Casación Social en sentencia No. 1681 del 24-10-2006”…” y excluyendo el fondo de ahorro del referido cálculo debido a los señalamientos expuestos supra. Igualmente, se condena a la accionada al pago de la indexación desde el decreto de ejecución forzosa, tal y como se indicó en la presente decisión.

CAPITULO VI

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, ambos en contra de la decisión dictada en 19 de julio de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: CON LUGAR la demanda incoada por J.F. en contra de la empresa PDVSA PETRÓLEO S.A., en consecuencia, se condena a esta última al pago de las cantidades y conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo, no hay especial condena en costas del presente recurso de apelación.

Se modifica el fallo apelado.

Se ordena librar oficio al Juzgado Tercero Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de participarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los cuatro (4) días del mes de abril de dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

LA JUEZ

LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2007-001589