Decisión nº Nº151-10 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 16 de Septiembre de 2010

Arguye el apelante que, existe omisión de calificación de flagrancia, circunstancia que en criterio de la defensa, convierte en ilegítima la privación de libertad, aún cuando fue emanada de un órgano competente, señalando que la aprehensión del imputado de autos, no se produjo en flagrancia. A tal efecto, transcribe el voto salvado consignado por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en Sentencia dictada en fecha 29-04-03, por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, así como el contenido de los artículos 249, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a los requisitos para la procedencia del decreto de flagrancia.

Continúa manifestando que, ciertamente es facultad del Ministerio Público solicitar al Juez de Control, la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, puesto que dicho Ente Fiscal, es el encargado de la instrucción del proceso, no obstante la declaratoria de la flagrancia, debe ser precedida de la solicitud Fiscal. En tal sentido, trae a colación, el voto salvado consignado por el Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la Sentencia N° 1054, dictada en fecha 07-05-03, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relativo a la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado en el proceso penal.

En torno a lo anterior, esgrime el apelante que, constituye una obligación para el Tribunal de Control, verificar la existencia de la flagrancia para luego pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento, atendiendo a la petición de la Defensa y Fiscal, alegando que el caso concreto, no versa sobre una aprehensión en flagrancia, y al no existir la verificación por parte de la Jurisdicente, sobre la legalidad de la detención, la misma se convierte en ilegítima, ya que no se realizó mediante orden judicial, así como las circunstancias que motivaron la aprehensión, no fueron calificadas en el acto como flagrancia, contraviniendo el contenido del artículo 44 Constitucional, lo que conlleva a la nulidad del acto, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y cita doctrina del autor A.P., en su obra “Derecho Penal de Adolescentes”.

Aduce en este motivo de apelación que, existe violación del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49.1 Constitucional, puesto que el acta policial de fecha 31-03-10, establece que los funcionarios actuantes se ampararon en el artículo 210.2° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que, en su criterio, el contenido de dicho artículo, se refiere al imputado el cual es conceptualizado en el artículo 124 ejusdem, cuyo contenido está exceptuada para los “imaginarios sospechosos”.

Refiere además que el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia reiterada ha señalado que deben ser dos testigos instrumentales, los que pueden dar fe pública de lo actuado, y no puede el posterior testigo dar validez al allanamiento, circunstancia que conlleva a la nulidad del procedimiento, conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esgrime el apelante que, el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado cuando ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de Control, denunciando que al ser interrogado por los funcionarios actuantes, se le privó de su derecho constitucional previsto en el artículo 49-5 de la Carta Magna, además que se indicó en el acta policial, que la denuncia fue interpuesta por un ciudadano llamado J.P., sin más datos de identificación, configurándose el anonimato, conforme al artículo 57 Constitucional.

PETITORIO: Solicita se declare la revocatoria de la decisión impugnada.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

El ciudadano J.A.C.R., en su carácter de Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, interpuso escrito de contestación en los siguientes términos:

Aduce el Ministerio Público que, la detención del imputado se cumplió conforme a lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo trasladado ante el Juez de Control, conforme lo prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse ante un delito de flagrancia, considerando la Jurisdicente, que habían elementos suficientes para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, estimando el Ministerio Público, que el haber omitido la calificación de flagrancia, es una facultad no esencial que no genera vicios de nulidad, por habérsele garantizado al imputado todos sus derechos y garantías constitucionales.

Manifiesta la Vindicta Pública que, se dio origen a un delito flagrante, iniciándose una persecución donde se capturó al imputado de autos, localizándose en el interior de la vivienda una serie de evidencias de interés criminalísticos, imponiéndole los funcionarios policiales al ciudadano, el contenido del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, informándole sus derechos y garantías constitucionales, cumpliendo los funcionarios policiales, con los parámetros que establece la Ley, para las aprehensiones en flagrancia. En tal sentido, cita sentencias Nros. 2907 y 1581, dictadas de fechas 07-10-05 y 09-08-06, respectivamente, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, siendo que, en el caso concreto, el procedimiento contó con un testigo presencial.

Arguye además que, lo alegado por la defensa se basa en falsos supuestos, por cuanto contar o no con testigos presénciales en un procedimiento, no contraviene las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, trae a colación el contenido de los artículos 205 y 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para referir que en la presente causa, se está en presencia de una serie de delitos, cuya materia especial envuelve una serie de riesgos para las personas que se encuentran incursas en los mismos, y más aún como testigos en la práctica de cualquier procedimiento.

Refiere igualmente que, los delitos atribuidos al imputado de autos, son de gran magnitud y gravedad, por estar previstos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, citando las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nros. 1843 de fecha 15-05-07; 2175 de fecha 16-11-07; 464 de fecha 12-08-08 y; la 513 de fecha 10-10-08.

Aduce a la par que, la aprehensión del imputado se cumplió con los presupuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, cumpliéndose además el contenido del artículo 250 del citado texto legal.

Manifiesta el Ministerio Público que, en cuanto al tercer motivo de apelación, no hay nada que impugnar, toda vez que los hechos a los que hace referencia la defensa, no se relacionan con la presente causa.

PETITORIO: Solicita quien contesta que, se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de actas, y se mantenga la medida decretada al mismo.

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 300-10, dictada en fecha 31 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, al ciudadano G.E.B.B., en la causa seguida por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Desvalijamiento de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en perjuicio del Estado Venezolano, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Arguye el apelante que, existe omisión de calificación de flagrancia, circunstancia que en criterio de la defensa, convierte en ilegítima la privación de libertad, aún cuando fue emanada de un órgano competente, señalando que la aprehensión del imputado de autos, no se produjo en flagrancia; esgrimiendo además que, constituye una obligación para el Tribunal de Control, verificar la existencia de la flagrancia para luego pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento, alegando que el caso concreto, la detención no se realizó mediante orden judicial, así como las circunstancias que motivaron la aprehensión, no fueron calificadas en el acto como flagrancia, contraviniendo el contenido del artículo 44 Constitucional, lo que conlleva a la nulidad del acto, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, este Tribunal Colegiado pasa a verificar las circunstancias en que fue realizada la aprehensión del ciudadano G.E.B.B., observándose que en la decisión recurrida, se dejó asentado que, según se desprendía del acta policial, suscrita en fecha 30-03-10, se realizó el procedimiento en virtud de llamada telefónica, donde se señaló que en una vivienda ubicada en el sector “El Marite”, se observaba un vehículo marca Volkswagen, modelo Gol, sin placas, el cual presuntamente era producto del delito de Robo, así como también, que en dicha residencia, habitaba un ciudadano de nombre G.E.B.B., quien se dedicaba a la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, portando además un arma de fuego de manera ilegal, por ello, se constituyó una comisión policial, y se dirigió al sitio indicado para corroborar la información aportada, y al llegar a la mencionada residencia, observaron en el portón de la misma, que se encontraban dos sujetos conversando, uno de ellos portaba un arma de fuego, señalándose en el fallo impugnado, que en el acta policial se plasmó que, por tal circunstancia, los funcionarios se encontraban ante la presencia de un delito flagrante, procediendo de inmediato conforme lo prevé el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, a efectuarle una revisión corporal a los ciudadanos visualizados, optando los mismos por ingresar al interior de la residencia, manifestándoles los policías que se detuvieran, logrando huir del sitio uno de ellos, utilizando para su evasión un arma de fuego, efectuando varios disparos en contra de la comisión policial, ante tal situación, los funcionarios actuantes en el procedimiento policial, conforme a lo previsto en el artículo 210 del texto adjetivo penal, ingresaron a la residencia, observando el vehículo señalado en la llamada policial, así como un bolso de color blanco y negro, el cual contenía una panela envuelta en material sintético, en cuyo contenido había restos vegetales presuntamente de marihuana, tres (03) coladores, un (01) cepillo dental, una (01) cucharilla plástica, (01) un envoltorio de material plástico transparente, contentivo en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga.

Se indica también en el fallo impugnado, que en la vivienda donde se realizó la detención del ciudadano G.E.B.B., debajo de la cama se encontraron tres (03) matrículas envueltas en papel periódico signadas con los dígitos VCR-32T y BCI-40L; así como cuatro (04) trozos de metal presuntamente pertenecientes a partes de vehículos, de los cuales tres (03) presentaban los dígitos 7T065808 y 9BWCC05W87T065808, una (01) computadora de vehículo serial HV0609SD62950244, cables automotriz, dos (02) copias fotostáticas de las cuales una era de un (01) certificado de origen N° AX050317 y otra de un (01) contrato de factura V-00424, trece (13) carnets de certificado de circulación, tres (03) matrículas 58E-VAX, uno con la matrícula VBT-13J, y los demás VCH-151; MBN-76W; VBB-341; 83U-GBJ; VBT-05Z; MDU-58D; AEZ-80F; ADZ-350 y 86M-RAD.

Así las cosas, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar, que es criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y, la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso, constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 44 Constitucional y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad que con ocasión a un proceso penal, pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, que dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

En ese mismo sentido, es menester recordar que, las medidas cautelares o de coerción personal, tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo, no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Código Orgánico Procesal Penal, declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Artículo 243). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida.

Ahora bien, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

"

1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

   La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

   La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

   la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

   Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

   Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:

   ...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

   1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...

   2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...

   3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...

   4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...

   (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

   Visto lo ut supra transcrito, este Tribunal de Alzada después de un análisis a la decisión impugnada, observa que el imputado de autos, fue aprehendido en fecha 31 de marzo de 2010, siendo aproximadamente las 12:30 horas meridiem, por funcionarios Policiales, con motivo de una llamada telefónica, donde se señaló que el imputado de autos, se encontraba en una residencia, portando un arma de fuego de manera ilegal, dedicándose a la distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, así como se hallaba también en dicha residencia, un vehículo presuntamente producto del delito de Robo, circunstancias que para esta Superioridad, determina que la forma de cometerse los delitos fue de manera flagrante.

   Ahora bien, la defensa denuncia que existe omisión de calificación de flagrancia, circunstancia que en criterio de la defensa, convierte en ilegítima la privación de libertad, aún cuando fue emanada de un órgano competente, lo que conlleva a la nulidad del acto, conforme al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, esta Alzada observa de la decisión apelada que, la Jueza de Control, al momento de realizar los respectivos pronunciamientos, señaló que se decretaba la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, en atención a lo establecido en los artículos 280 y 373 del citado texto adjetivo penal (folio 33 de la causa).

   Luego al remitirnos a las normas procesales invocadas por la a quo, se observa que el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, versa sobre el objeto de la fase preparatoria y el artículo 373 ejusdem, refiere de la flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido o aprehendida, de lo que se determina que la Jueza si tramitó la presentación del imputado, conforme a las reglas prevista en el texto adjetivo penal, para los delitos cometidos por flagrancia, plasmando la forma cómo fue aprehendido el mismo, lo que hace válida la detención del ciudadano G.E.B.B., en consecuencia, no se vulneró el derecho a la libertad del mismo, previsto en el artículo 44 Constitucional y consecuencialmente no puede decretarse la nulidad solicitada por la defensa de autos. En tal sentido, se declara sin lugar el primer motivo de apelación. ASI SE DECIDE.

Aduce la defensa que, existe violación del principio del debido proceso, previsto en el artículo 49.1 Constitucional, puesto que el acta policial de fecha 31-03-10, establece que los funcionarios actuantes se ampararon en el artículo 210.2° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo el caso que, en su criterio, el contenido de dicho artículo, se refiere al imputado el cual es conceptualizado en el artículo 124 ejusdem, cuyo contenido está exceptuada para los “imaginarios sospechosos”. Refiriendo además que el Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia reiterada ha señalado que deben ser dos testigos instrumentales, los que pueden dar fe pública de lo actuado, y no puede el posterior testigo dar validez al allanamiento, circunstancia que conlleva a la nulidad del procedimiento, conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para resolver la presente denuncia, es necesario señalar que el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ubicado en el Capítulo II, Título VII, del Libro Primero, preceptúa la figura del “Allanamiento”, desarrollándola de la siguiente manera:

Artículo 210. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

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De la norma transcrita, se desprende que, cuando deba registrarse una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la existencia previa de una orden judicial, la cual será tramitada por la Vindicta Pública, por ser el encargado de dirigir la investigación y contendrá una serie de requisitos que determinan su válidez, siendo necesario para presenciar la ejecución del acto dos testigos hábiles; no obstante la misma disposición legal, establece dos excepciones a tales requerimientos, como lo son: 1) Para impedir la perpetración de un delito y; 2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión; supuestos que deberán ser detalladamente explicados en el acta suscrita al respecto.

Por su parte, en Sentencia N° 036, de fecha 02-02-10, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, expresó en relación al allanamiento, lo siguiente:

… Ahora bien, efectivamente la Constitución de la República de Venezuela prevé la inviolabilidad del hogar, por consiguiente, si la norma de carácter constitucional lo prevé, es porque al desarrollar las normas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal se entiende que el allanamiento debe realizarse amparado de una justificación, es decir, una motivación suficiente con las cuales se expliquen las razones para proceder a efectuarlo…

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De lo anterior se colige, que si bien, el artículo 47 Constitucional, preceptúa la “inviolabilidad del hogar doméstico”, tal garantía tiene su excepción que deja a salvo la posibilidad de allanar solo para impedir la perpetración de un delito y cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Así lo sostuvo la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fechas 26 de julio de 2000 y 11 de octubre de 2000: “... La inviolabilidad del domicilio constituye un derecho básico, que se reconoce y garantiza dentro de la esfera jurídica tanto nacional como internacional, no pudiendo efectuarse ninguna entrada y registro en un domicilio sin el consentimiento del titular o resolución judicial, salvo el caso de flagrante delito...” .

Visto así, entonces para determinar si se vulneró el principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 Constitucional, y por consiguiente la legalidad o no del procedimiento policial efectuado, que culminó en la detención realizada al imputado de autos, es necesario señalar que, en la decisión impugnada se plasmó que, cuando arribaron los funcionarios policiales a la residencia donde se encontraba el hoy imputado, observaron que en el portón de la misma, que se encontraban dos sujetos conversando, y uno de ellos portaba un arma de fuego, optando luego los mismos por ingresar al interior de la residencia, cuando los funcionarios le manifestaron que se detuvieran, uno de ellos logró huir del sitio, utilizando para su evasión un arma de fuego, efectuando varios disparos en contra de la comisión policial, por lo cual, los funcionarios se ampararon en el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para ingresar a la residencia, encontrando objetos de interés criminalísticos, desprendiéndose del fallo apelado, que se hicieron acompañar del ciudadano V.C., quien fungió como testigo.

Es necesario recordar que, la norma procesal aquí analizada, es clara al señalar que, cuando el allanamiento se realiza bajo las dos supuestos especiales, se exceptúa del cumplimiento de las formalidades, que en principio debe cumplir el acto de allanamiento, no obstante, en el caso concreto los funcionarios policiales, contaron con la presencia de un testigo, circunstancia que para esta Alzada, no vulnera el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por la defensa como transgredido, así como el principio del debido proceso, previsto en el artículo 49.1 Constitucional.

Por otra parte, la defensa señala que el citado artículo 210.2° del Texto Adjetivo Penal, se refiere al imputado el cual es conceptualizado en el artículo 124 ejusdem, cuyo contenido está exceptuado para los “imaginarios sospechosos”.

En tal sentido, esta Sala observa que, si bien el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que “Se denomina imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como autor o autora, o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este Código. Con el auto de apertura a juicio, el imputado adquiere la calidad de acusado o acusada”. El mismo legislador empleó de manera indistinta en su articulado el término “imputado”, aún sobre el sujeto que no ha sido señalado con tal carácter, por un acto de procedimiento realizado por las autoridades encargadas para ello, circunstancia que no vulnera el principio del debido proceso, previsto en el artículo 49.1 Constitucional y no conlleva a la nulidad del procedimiento, conforme a lo previsto en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. En tal sentido, se declara Sin Lugar el segundo motivo de apelación. ASI SE DECIDE.

Esgrime el apelante que, el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado cuando ha sido aprehendido, se notificará inmediatamente al Juez de Control, denunciando que al ser interrogado por los funcionarios actuantes, se le privó de su derecho constitucional previsto en el artículo 49.5 de la Carta Magna.

Sobre tal alegato, esta Sala precisa necesario señalar que, de la decisión apelada se desprende, al folio 31 de la causa, que durante el procedimiento policial, los funcionarios actuantes sólo peticionaron al imputado los documentos de propiedad del vehículo marca Volkswagen, modelo Gol que se encontraba en la misma residencia donde estaba el imputado, y luego al momento de su detención, los funcionarios procedieron a “…informarle al ciudadano el motivo de su detención, a quienes le fueron leídos sus derechos constitucionales basados en los artículos 125 y 117 del Código Orgánico Procesal Penal…”. De lo que se determina que, contrario a lo denunciado por la defensa, al ciudadano G.E.B.B., no le fue realizado interrogatorio alguno por los funcionarios policiales.

En otro orden de ideas, la defensa arguye que en el acta policial se indicó, que la denuncia fue interpuesta por un ciudadano llamado J.P., sin más datos de identificación, configurándose el anonimato, conforme al artículo 57 Constitucional. Al respecto, es de indicar que el procedimiento donde resultó aprehendido el ciudadano G.E.B.B., se dio inicio en virtud de llamada telefónica efectuada al órgano policial, por un ciudadano identificado como J.P., donde manifestó que habían irregularidades en una vivienda ubicada en el sector “El Marite”, denunciando en consecuencia la comisión de hechos ilícitos, que luego fueron corroborados por los funcionarios policiales, cuando se dirigieron al lugar indicado.

Luego, si bien el artículo 57 Constitucional, prohíbe la figura del anonimato, de acuerdo al Diccionario Consultor Espasa de la lengua Española (España. Espasa Calpe. 1998, p: 25), el vocablo “anonimato”, significa: Carácter o condición de anónimo; mientras que por “anónimo” se entiende: obra o escrito que no lleva el nombre de su autor, se dice del autor cuyo nombre no es conocido.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1013, dictada en fecha 12-06-01, Al respecto dejó asentado que:

… El Derecho a la libre expresión del pensamiento, permite a toda persona expresar libremente su pensamiento, sus ideas u opiniones, bien en forma oral (de viva voz), en lugares públicos o privados; bien por escrito o por cualquier otra forma de expresión (como la artística, o la musical, por ejemplo).

El artículo 57 mencionado, reza: (…)

el derecho previsto en el artículo 57 constitucional no puede estar sujeto a censura previa (ni directa ni indirecta); pero hay materias donde, a pesar de dicha prohibición, antes de su publicación puede impedirse la difusión de ideas, conceptos, etc., si ocurre una infracción del citado artículo 57 constitucional, ya que éste prohíbe el anonimato, la propaganda de guerra, los mensajes discriminatorios y los que promueven la intolerancia religiosa; prohibición también recogida en el numeral 5 del artículo 13 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José) y en el artículo 20 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Para que estos mensajes dañosos y expresiones anónimas puedan llevarse adelante, se necesita de la utilización de sistemas de difusión escritos, sonoros (altoparlantes, por ejemplo), radiofónicos, visuales o audiovisuales y, ante la infracción del artículo 57 aludido así como de las otras normas citadas, es el amparo constitucional la vía para que dichas disposiciones se cumplan, y se restablezca la situación jurídica lesionada o amenazada por estas transgresiones…

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Ahora bien, en el caso concreto, existió una llamada telefónica efectuada al órgano policial, por un ciudadano identificado como J.P., sin aportar otros datos de identificación, circunstancia que no constituye violación del derecho a la libre expresión del pensamiento; ya que el ciudadano que suministró la información a la central policial, estaba cumpliendo con un deber, así como con una obligación legal, como lo es la de informar sobre la existencia de un hecho punible, del cual tiene conocimiento, conforme al numeral primero del artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la obligatoriedad de la denuncia, en los particulares, cuando la omisión de ella sea sancionable.

Por otra parte, es necesario acotar que, el anonimato al que hace referencia el artículo 57 Constitucional, no aplica en el ámbito penal, puesto que una de las formas de inicio de la fase preparatoria, la constituye la noticia criminis. Cónsono con ello, la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia N° 717, dictada en fecha 15-05-01, estableció:

…en cuanto a la violación del derecho a la defensa, fundamentada en que la Corte de Apelaciones no valoró que el procedimiento se había iniciado mediante una denuncia anónima, en contravención a lo dispuesto en el artículo 57 constitucional, se observa que el anonimato a que se refiere el mencionado artículo 57 se aparta del ámbito penal, pues obedece a la manifestación de opinión o pensamiento que, a través de cualquier medio de comunicación o difusión, pueda hacer una persona sobre determinado tópico, que lo responsabiliza, además, del criterio emitido. No puede extenderse su aplicación al campo penal, en cuanto a las razones por las cuales el Ministerio Público inicia las investigaciones respectivas, entre las cuales se encuentra la noticia criminis, por tanto, no debe ser objeto de discusión la aplicación del referido texto constitucional, en ese aspecto reseñado, por parte de los Jueces de la Jurisdicción Penal, por lo que tampoco, en el presente caso, se verifica la violación denunciada

.

Por ello, en base a las anteriores consideraciones, no resulta viable la denuncia de la defensa, cuando señala que existe violación al debido proceso en la presente causa, al haberse iniciado por denuncia anónima, puesto que los funcionarios policiales, actuaron de acuerdo a lo establecido por la ley, cumpliendo con el deber que se les ha impuesto. En consecuencia, se declara sin lugar este motivo de apelación. ASI SE DECIDE.

Como corolario de todo lo expuesto, este Tribunal Colegiado estima procedente declarar Sin Lugar, el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado J.P.R., actuando en su carácter de defensor del ciudadano G.E.B.B., y por vía de consecuencia confirma la Decisión N° 300-10, dictada en fecha 31 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no observándose de dicha revisión, violación de garantías constitucionales o legales alguna. ASÍ SE DECIDE.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por el ciudadano Abogado J.P.R., actuando en su carácter de defensor del ciudadano G.E.B.B.. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 300-10, dictada en fecha 31 de marzo de 2010, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA

A.A.D.V..

Ponente

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

SILVIA CARROZ DE PULGAR MATILDE FRANCO URDANETA

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 151-10.

LA SECRETARIA,

NAEMI POMPA RENDON

AAV/lpg.-