Decisión nº 127-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 10 de Mayo de 2007

Causa N° 1Aa.3318-07

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación presentado por el abogado en ejercicio J.P.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.120, en su carácter de defensor del ciudadano J.D.J. OROZCO GUTIÉRREZ, contra la Decisión N° 1272-07 de fecha veintiuno (21) de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, luego de su distribución a esta Sala de Alzada, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha treinta (30) de Abril de 2007, y se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha dos (02) de mayo de 2007 se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y hacer constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado en ejercicio J.P.R., en su carácter de defensor del ciudadano J.O., presenta escrito recursivo de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión emanada del Juzgado Duodécimo de Control, ut supra identificada, con base a los siguientes argumentos:

Como primer motivo de apelación, y con fundamento en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente refiere que la decisión recurrida omitió calificar la flagrancia en el procedimiento por el cual resultara detenido su representado, lo cual debió ser solicitado por el Representante Fiscal, o en su defecto advertido por el juez, por lo que, al no existir tal calificación resulta ilegítima la privación dictada en contra de su defendido, la cual, según refiere se produjo dentro del marco de la flagrancia, y cita al respecto sentencia de fecha 29.3.03 de Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con voto salvado de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, indicando además que el artículo 249 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento a seguir en los casos que sea decretada la flagrancia, la cual debe ser pronunciada por el juez de control, a los fines de constatar la legalidad de la aprehensión, haciendo referencia a sentencia N° 1054 de fecha 7.05.03 de Sala Constitucional.

Señala el recurrente de autos, que constituye una obligación para el tribunal de control “verificar la existencia del estado de flagrancia de un individuo”, para pronunciarse sobre la aplicación del procedimiento solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, considerando que en el caso de su defendido, no se trata de una aprehensión “infraganti” en el acto mismo, “sino a poco de haberse cometido el hecho”, por lo que, habiendo sido omitido por el Fiscal del Ministerio Público tal solicitud en la calificación, y no existiendo pronunciamiento del juez al respecto, deviene en ilegítima la privación de su defendido, ya que no se realizó mediante orden judicial, lo que contraviene la garantía contenida en el artículo 44.1 constitucional, encontrándose tal decreto de privación viciado de nulidad absoluta, según los artículos 25 de la Carta Magna y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo, según agrega el recurrente, ser convalidado dicho acto por la instancia superior.

Por otro lado, basado en el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, refiere el recurrente que la jueza a quo omitió pronunciarse sobre la solicitud de esa defensa en el acto de presentación, lo que contraviene el contenido del artículo 6 del texto adjetivo penal y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se obtuvo la respuesta oportuna a los pedimentos realizados, por lo que, la decisión recurrida de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 resulta nula, debiendo ser decretada la libertad plena de su defendido, por existir quebrantamiento del debido proceso.

Por su parte, el Ministerio Público no ejerció su derecho a dar contestación al recurso de apelación presentado por la defensa.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente el ciudadano J.D.J. OROZCO GUTIÉRREZ, fue presentado en fecha veintiuno (21) de marzo de 2007, por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo decretada en su contra Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En contra de la referida decisión fue presentando Recurso de Apelación por parte del abogado en ejercicio J.P., quien sustenta su recurso básicamente en que la jueza a quo no calificó la flagrancia en la detención de su defendido, lo que hace nula la medida privativa dictada en contra del mismo, al no existir orden de aprehensión, y por otro lado, al existir omisión de pronunciamiento acerca de la solicitud realizada por esa defensa, procede la nulidad absoluta de la decisión recurrida y como consecuencia la libertad plena de su representado, de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, con relación al primer alegato presentado por la defensa, relativo a la omisión por parte del Juzgado de instancia de calificar la detención del ciudadano J.O. GUTIÉRREZ, lo que a su juicio, se traduce en la nulidad de la decisión recurrida, este Tribunal observa lo siguiente:

De las actas contenidas en la causa, a los folios 21 al 26, se verifica acta de audiencia de presentación de imputados, celebrada por ante el Tribunal Duodécimo de Control, en la cual el Fiscal 18° del Ministerio Público, entre otras cosas, expuso lo siguiente:

Presento y pongo a disposición de este tribunal al ciudadano…J.D.J. OROZCO GUTIERREZ (sic)…por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO (sic) ILICITO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS…por lo que se solicita se decrete dicha Medida de Privación Preventiva de Libertad y se tramite la presente causa por el Procedimiento Ordinario… esta Juzgadora considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD… al imputado J.D.J. OROZCO GUTIERREZ (sic)… se decreta el procedimiento ORDINARIO…

. (Destacado de esta Sala).

De lo anterior se evidencia que el Ministerio Público, en uso de las atribuciones que le son conferidas, y de conformidad con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en el artículo 373, solicitó a la Jueza de Control la aplicación del procedimiento ordinario en la causa, lo cual es facultativo del Representante Fiscal en esta etapa procesal, constatándose que la jueza a quo, se pronunció sobre el pedimento fiscal, decretando el procedimiento ordinario en la causa, a los fines de proseguir con la investigación.

Así tenemos que el citado artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

. (Negritas de esta Alzada).

Es así como, se constata del referido artículo, que el Fiscal del Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control la aplicación de uno u otro procedimiento, sin que ello indique que la aprehensión practicada no se encuentre ajustada a derecho, puesto que del acta policial de fecha 19.3.07 suscrita por funcionarios adscritos al Comando Regional N° de la Guardia Nacional, el ciudadano J.O. fue aprehendido momentos después de haber sido inspeccionado el vehículo que conducía, en el cual fueron hallados siete (7) panelas de un (1) kilo cada una, contentivas de presunta droga de la denominada cocaína, lo que hace evidente que estamos frente a la presunta comisión de un delito flagrante, el cual, además fue presenciado por tres (3) testigos que se encontraban en el lugar de los hechos, por lo que, la calificación de flagrancia por parte del Tribunal de Instancia no afecta la detención que se encuentra practicada conforme a derecho, sino, que afecta la causa, a los fines de indicar el procedimiento a seguir, a saber, ordinario o abreviado, dependiendo de las circunstancias particulares en cada caso, máxime, que tal como se observa de las actas, nos encontramos frente a la existencia de siete (7) panelas de presunta droga, las cuales deben ser sometidas a experticias químicas que indiquen si ciertamente resultan sustancias ilícitas, aunado a que, de la declaración del imputado de autos, en la cual señala que el vehículo por él conducido no es de su propiedad, se desprende que el Ministerio Público debe continuar investigando en el presente caso, a los fines de determinar las responsabilidades a que hubiere lugar, con la presentación de un acto conclusivo.

A juicio de quienes aquí deciden, no asiste la razón al recurrente de autos, cuando indica que el Fiscal del Ministerio Público omitió solicitar la calificación de flagrancia en el caso bajo examen, y menos aún, a la jueza a quo decretarla, puesto que como se colige del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, es potestativo del Representante Fiscal solicitar la aplicación del procedimiento abreviado u ordinario, según sea el caso, sin que ello, afecte la validez de la aprehensión practicada conforme a lo establecido en las normas constitucionales y procesales establecidas, por lo que, no evidencia este Tribunal Colegiado la nulidad solicitada por la defensa de autos, debiendo ser declarado sin lugar el punto impugnado, en base a las consideraciones ya esgrimidas. ASÍ SE DECLARA.

Por otro lado, denuncia el defensor del ciudadano J.O. que la jueza a quo omitió pronunciarse en el acto de presentación de imputado, sobre la solicitud realizada por esa defensa, sin indicar expresamente cuál fue el pedimento realizado, sin embargo, esta Sala del acta de presentación de imputado, existente en la causa, observa lo siguiente:

“Seguidamente la defensa del imputado J.D.J. OROZCO GUTIERREZ (sic), expuso: “Solicito una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad (sic), de la que a (sic) bien tenga el tribunal a imponer, ya que en el presente caso la pena a imponer no supera los diez años…no existe peligro de obstaculización… mi defendido es venezolano…y de actas se evidencia que no existe dados (sic) la dolosidad en el delito de Trafico (sic) Ilícito, y que solo (sic) fue victima (sic) de las circunstancias…pidiendo los principios garantistas que informan nuestro proceso penal, como son; (sic) Principio de Libertad y el de Presunción de Inocencia, es todo.”.

Se colige de lo anterior, que el pedimento realizado por la defensa, y señalado en el recurso de apelación como omitido por la jueza de instancia, se encuentra relacionado con la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad a favor de su defendido, sin embargo, tal como se explanó ut supra en la decisión recurrida, la jueza de instancia consideró que existían elementos suficientes para decretar una medida de privación en contra del ciudadano J.O., al existir en actas elementos de convicción que permiten presumir la participación del mismo en la presunta comisión del hecho punible, por lo que, verifican quienes aquí deciden que en el caso de marras no existió omisión de pronunciamiento por parte del Tribunal a quo.

Lo anterior no significa que el decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por parte de la recurrida violente el principio de presunción de inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por el recurrente de autos, antes bien, al decretársele una medida de coerción a la persona imputada de un delito, evidencia el tratamiento que de acuerdo con el Principio de Inocencia se le aplica, en razón que la norma penal adjetiva prevé la imposición de medidas privativas de libertad, sin que ello signifique declaratoria de culpabilidad, ya que esto sólo puede asegurarse una vez concluida la investigación, que arroje como acto conclusivo acusación en contra del imputado, y la posterior celebración de un juicio oral y público donde se debatan los hechos y se presenten las pruebas, que en definitiva demostraran o no la culpabilidad del procesado.

Por otro lado, es menester para esta Sala de Alzada, en relación con el punto impugnado por el recurrente de autos, traer a colación la Decisión N° 3421 de fecha 9.11.05 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ha dejado establecida la prohibición de imposición de Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación de Libertad, dada la gravedad del delito y el daño sistemático que ejerce contra la sociedad, al ser considerados delitos de lesa humanidad. Al efecto dicha sentencia establece:

…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes -caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental.

. (Negritas de esta Alzada).

En razón de los argumentos anteriores, esta Sala de Alzada no evidencia omisión de pronunciamiento en la decisión recurrida, por lo que, declara sin lugar el referido punto de impugnación, no encontrándose en la decisión de instancia violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva. ASÍ SE DECLARA.

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala de Alzada considera procedente en derecho declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el abogado en ejercicio J.P.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.120, en su carácter de defensor del ciudadano J.D.J. OROZCO GUTIÉRREZ, contra la Decisión N° 1272-07 de fecha veintiuno (21) de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, se RATIFICA la decisión recurrida, al verificar este Tribunal de Alzada que no existe violación de orden constitucional en el trámite procesal que consta de las actas. Y ASÍ SE DECIDE.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por el abogado en ejercicio J.P.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 57.120, en su carácter de defensor del ciudadano J.D.J. OROZCO GUTIÉRREZ, contra la Decisión N° 1272-07 de fecha veintiuno (21) de marzo de 2007, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, que decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano en mención, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia, se acuerda RATIFICAR la decisión recurrida. ASÍ SE DECLARA.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los diez (10) días del mes de mayo del año dos mil siete (2007). 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta de Sala - Ponente

NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO L.M.G. CÁRDENAS

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el Nº 127-07 en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente año.

EL SECRETARIO.

CAUSA N° 1Aa.3318-07

LBAR/licet.-