Decisión nº PJ0292007000348 de Sala Décimo Cuarto de Juicio de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 17 de Abril de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito de Protección del Niño y del Adolescente

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Sala de Juicio Nº XIV.

Caracas, 29 de junio de 2007

197º y 148º

ASUNTO: AP51-V-2006-014897.

PARTE DEMANDANTE: JODR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-13.309.411, en representación de su hija, la niña (Se omite su identificación conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), quien en intereses de ésta última es asistido por la abogada A.R., Defensora Pública 8° para el Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas.

ASISTENCIA JURIDICA PARTE ACTORA: Abogada A.R., Defensora Pública 8° para el Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas.

PARTE DEMANDADA: ZAGM, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-12.377.423.

ASISTENCIA JURIDICA PARTE DEMANDADA: Abogada en ejercicio M.L., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 55.981

MOTIVO: Modificación de Guarda.

I

DE LA CAUSA

La presente causa se inicia mediante escrito consignado, por el ciudadano JODR, debidamente asistido por la abogada A.R., Defensora Pública 8° para el Sistema de Protección del Área Metropolitana de Caracas, y recibido en esta Sala de Juicio en fecha 07/08/2006, mediante el cual la peticionante solicitó de conformidad con lo establecido en los artículos 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que este Tribunal conozca de la modificación de Guarda, en virtud de que la niña, de acuerdo a lo afirmado por el padre “…Que por problemas surgidos entre la madre de mi hija y mi persona, decidimos separarnos de hecho, y de mutuo acuerdo decidimos que la niña se quedara conmigo, en mi hogar materno, bajo mis cuidados y de mi madre la ciudadana M.E.R., su abuela paterna, con la condición de que pernoctara en mi casa en la semana de lunes a viernes y que ella atendería los fines de semana y que diariamente la trasladáramos desde Baruta, al lugar de trabajo de su madre, ubicado en la esquina de Salas, sede del Ministerio de educación, siendo que ella además de laborara estudia en el instituto Universitario del Oeste “Mariscal Sucre”, en horario de 6:00 p.m. a 10:00.m., y no tenía quien cuidara a la niña. Mi hija padece de Acidosis Tubular Renal Distal, con crecimiento y peso por debajo de los standares (sic) de un niño de su edad y requiere de los cuidados de su madre, siendo que ella no puede desempeñar su rol, yo estoy dispuesto con apoyo de mi madre a asumir sus cuidados. La madre de la niña pretende entregarla para su cuido a una ciudadana que no tiene ningún parentesco filiar con mi hija XXXX, decisión que no comparto ya que pone en riesgo el desarrollo integral de XXXX, toda vez que mi hija, se vería afectada por cambio de ambiente, afectando también su desarrollo psicológico. Ciudadano Juez no tengo ningún impedimento para seguir ocupando de (sic) de los cuidados de mi hija, dándole el amor y la atención que requiere”

….Omisis…. Por lo antes señalado y en virtud de que vengo ejerciendo la guarda de mi hija, desde hace un mes y medio aproximadamente, cumpliendo a cabalidad con lo dispuesto por el Legislador Patrio referente a la materia de guarda y por cuanto no tengo impedimento alguno para seguir haciéndolo, solicito Ciudadano Juez, se me atribuida la GUARDA de mi hija XXXX, ….”

En fecha 14 de agosto de 2006, se admitió la presente solicitud ordenándose la citación de la ciudadana ZAGM, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-12.377.423, a fin de que comparecieran por ante este Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguiente a que constase en autos su citación, con el objeto de que diera contestación a la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Asimismo en atención a lo previsto en el artículo 516 ejusdem, se fijó un acto conciliatorio entre las partes, el cual tendría lugar a las once (11:00) horas de la mañana del mismo día de la contestación a la demanda. Se advirtió a las partes que a partir de la oportunidad fijada para la comparecencia del demandado, se consideraría abierto a pruebas el presente procedimiento, hubieren o no comparecido las partes interesadas, por el lapso de ocho (8) días para promover y evacuar las pruebas. Asimismo libró oficio al Equipo Multidisciplinario, a los fines de que se practique informe integral al grupo familiar.

En fecha 22 de septiembre de 2006, se recibió diligencia suscrita por el ciudadano JODR, debidamente asistido de abogado, mediante la cual consigna copias simples a los fines de que se practique la notificación al Fiscal del Ministerio Público.

Por auto de fecha 27 de septiembre de 2006, se dejó expresa constancia que lo solicitado en fecha 22/09/2006, fue acordado en el auto de admisión.

En fecha 03 de octubre de 2006, se recibió diligencia presentada por el alguacil de este Circuito Judicial, quien consignó Boleta de Notificación debidamente firmada por el Fiscal 108 del Ministerio Público.

Por auto de fecha 09 de Octubre de 2006, se acordó agregar a los autos la boleta debidamente firmada por el Fiscal 108 del Ministerio Público.

En fecha 10 de octubre de 2006, se recibió diligencia presentada por el alguacil de este Circuito Judicial, quien consignó Boleta de citación debidamente firmada por la parte demandada. En esta misma fecha se recibió diligencia suscrita por la Fiscal 108 del Ministerio Público, mediante la cual manifestó su opinión en relación al presente asunto.

Por auto de fecha 06 de Noviembre de 2006, se acordó agregar a los autos la opinión del Fiscal 108 del Ministerio Público.

En fecha 13 de noviembre de 2006, siendo el día y la hora fijada para que tuviese lugar el acto conciliatorio acordado por el Tribunal, se dejó constancia en el acta levantada al efecto, de la comparecencia de las partes, quienes no llegaron a ningún acuerdo. Se acordó un régimen de visitas provisional a favor de la niña de autos.

En fecha 08 de marzo de 2007, se recibió informe integral, consta de once (11) folios útiles, emanado del Equipo Multidisciplinario Nº 4 de este Circuito Judicial.

En fecha 12 de marzo de 2007, se recibió diligencia suscrita por la ciudadana ZG, mediante la cual consigna poder apud acta otorgado a la abogada en ejercicio M.L., inscrita en el inpreabogado bajo el N° 55.981.

Por auto de fecha 19 de marzo de 2007, se acordó agregar a los autos el poder apud acta consignado por la parte demandada.

Por auto de fecha 16 de abril de 2007, se acordó fijar la oportunidad para dictar sentencia en el presente juicio.

II

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

Alegó:

De acuerdo al escrito libelar, manifestó en el Despacho de la Defensa Pública Nº 8 que de la unión con la ciudadana ZAGM, procreó a la niña XXXX, y señaló: “…Que la niña padece de Acidosis Tubular Renal Distal, con crecimiento y peso por debajo de los standards (sic) de un niño de su edad y requiere de los cuidados de su madre, siendo que ella no puede desempeñar su rol, yo estoy dispuesto con apoyo de mi madre a asumir sus cuidados. La madre de la niña pretende entregarla para su cuido a una ciudadana que no tiene ningún parentesco filiar con mi hija...”.

III

DE LA DEFENSA DE LA PARTE DEMANDADA

Siendo la oportunidad para que la parte demanda hiciera uso de ese derecho la misma no compareció ni por si ni por medio de abogado.

IV

DE LAS PRUEBAS

De las Pruebas Promovidas por la Defensora Pública Nº 8 en el escrito libelar:

1) Cursa al folio cinco (5) del presente expediente, copia certificada del acta de nacimiento de la niña XXXX, expedida por la Primera Autoridad Civil de La Parroquia nuestra Señora del Rosario, Municipio Baruta del Estado Miranda, signada con el No. 228, Libros del año 2006. Esta Juzgadora le otorga valor probatorio por ser un documento público administrativo que en ningún momento fue impugnado, y plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, y del cual se desprende la filiación que une a los ciudadanos ZAGM y JODR, con la niña de autos. Y así se declara. 2) Cursa al seis (6) del presente expediente, copia simple de la Cédula de Identidad del ciudadano JODR. Esta Juzgadora le otorga valor probatorio por ser un documento público administrativo y plena prueba de conformidad con lo previsto en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y 429 del Código de Procedimiento Civil, de él se desprende la identidad del ciudadano anteriormente identificado. Y así se declara. 3) Cursa al folio siete (7) del presente expediente, informe medico pediátrico de la niña XXXX, suscrito por el Dr. R.A.C., Médico Pediatra, Nefrólogo, especialista en enfermedades del riñón y las vías orinarías. Esta juzgadora la desecha de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de ser documento privado emanado de un tercero, siendo que no fue ratificado por tal tercero de quien emanó, mediante la prueba testimonial. Y así se declara. –

En la oportunidad legal correspondiente el actor no promovió ni evacuó prueba alguna.-

PRUEBA DE INFORME

Asimismo consta en el expediente a los folios del (31) al (43), Informe Integral presentado por el Equipo Multidisciplinario N° 4 del Circuito Judicial en el cual se lee, en relación a la Evaluación Psico-evolutiva de la niña XXXX, lo siguiente:

Se trata de lactante femenina de 15 meses de edad, de aspecto acorde a su edad cronológica. Luce aseada y arreglada, viste acorde a su edad y sexo, usa pañal. De piel blanca, cabello castaño y ojos marrones. Se muestra activa y dulce. Se aprecia un vínculo bien consolidado entre madre e hija y la interacción es mutuamente amorosa. Impresiona de baja estatura pero se requiere informe médico que correlacione talla y peso

Mientras que en la dinámica familiar, valoración social y evaluación psiquiátrica, puede leerse lo siguiente:

Con respecto a la madre

ZAGM, 30 años de edad, nació en Caracas, el 0904-1976, de estado civil casada, es titular de la cédula de identidad N° 12.377.423, nivel de instrucción bachiller, actualmente se desempeña como asistente administrativo, en el Ministerio de Educación, devengando Bs. 580.000,00 mensual más cesta ticket.

(Se omite su identificación conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) , de 12 años de edad, nació en Caracas, el 13/03/1994, cursa 1° año de educación básica en la Unidad educativa T.C., ubicada en Quinta Crespo y reside bajo la responsabilidad de la madre.

Omisis…

Refirió que actualmente está realizando estudios para graduarse de licenciada y también labora en el Ministerio de Educación, por ello alega (El padre) que ella no tiene tiempo para cuidar a la niña, cuestión con la que no está de acuerdo, ya que, la pequeña la cuidan en el maternal que está en la institución en la que trabaja. Añadió que no se opone al contacto paterno filial, y cumplen un RÉGIMEN DE VISITAS, de fines de semanas alternos, con pernocta. Indicó que el padre anhela la GUARDA porque señala que la pequeña necesita cuidados especiales, ya que padece de problemas de salud, pero ella está consciente de la situación y la tiene en tratamiento médico.

La madre de la niña refirió que su separación fue ocasionada por conflictos de pareja y discusiones. Agregó que el padre de la niña consume alcohol habitualmente, todos los fines de semanas hasta la embriaguez. La progenitora refiere que cunado él tiene la niña la deja a cargo de la abuela.

Expresa su preocupación en torno a las visitas del padre, refiere que éste deja a la niña con la abuela paterna y sale con los amigos e ingiere licor. Manifiesta que no se opone al contacto paterno filial pero desea que el padre sea más responsable durante el tiempo que esté con la niña

.

Con respecto al padre

JODR“ de 30 años de edad, nació en Caracas, el 01-09-1976, de estado civil casado, es titular de la cédula de identidad N° 13.309.411, nivel de instrucción técnico superior universitario en administración de recursos humanos, labora en el Ministerio de Educación como analista de personal, devengando un sueldo mensual de Bs. 1.400.000,00 más cesta ticket…

…. Omisis…

…comunicó que realiza dicha solicitud porque considera que su hija requiere cuidados especiales que la madre por sus diversas ocupaciones no está en capacidad para suministrárselos, y que cuneta con el apoyo de sus familiares especialmente el de la abuela paterna, para proporcionarle a la pequeña las atenciones requeridas.

Manifestó que actualmente mantiene un RÉGIMEN DE VISITAS con pernocta, sin embargo anhela que la solicitud que realiza ante la Sala de Juicio, proceda porque considera que se encuentra más capacitado para desempañar adecuadamente el rol de guardador

….Omisis…

….culpabiliza a la madre de cumplir adecuadamente su rol. La acusa de que descuida a la niña porque ella trabaja y estudia, además señala que la niña tiene baja talla porque no la alimenta bien.

Muestra desconfianza sobre las capacidades de la madre de la niña, pero no aporta datos suficientes que sustenten dicha sospecha

.

El referido informe señala como conclusiones y recomendaciones, las siguientes:

…Se trata de XXXX, de un (1) año de cuatro (4) meses de edad, reside bajo la responsabilidad de la madre. XXXX, es una lactante femenina de dieciséis (16) meses de edad, con un desarrollo psicoevolutivo acorde a su edad. Se observó una interacción amorosa entre madre e hija. Desde el punto de vista medico XXXX, presenta una enfermedad renal denominada acidosis tubular renal, como consecuencia de esta enfermedad la ganancia en talla y peso ha sido menor que la esperada para su edad. Actualmente esta en control por nefrología infantil y según referencia del medico tratante a evolucionado satisfactoriamente. ZAGM, madre de la niña, se apreció preocupada por los cuestionamientos del padre en cuanto a su idoneidad como guardadora, y no esta de acuerdo en la solicitud que este (sic) realiza, ya que considera que ella esta capacitada para desempeñar adecuadamente su rol. La evaluación psiquiátrica reveló que ZAGM, es una mujer de 30 años de edad sin evidencia de enfermedad mental que impida ejercer el rol materno para el momento de la evaluación. El progenitor solicita la guarda porque considera que la madre no cumple a cabalidad con los cuidados médicos que requiere la niña y alega que estaría mejor cuidada por él y la familia paterna, y que la niña crecería más estando a su cargo porque él la alimentaría mejor. Expresa que la abuela paterna es quien lo asistiría. La evaluación psiquiatrita reveló que JODR, padre de la niña, es un hombre de 30 años de edad, con juicio de realidad conservado sin evidencia de trastorno mental que impida ejercer el rol paterno para el momento de la evaluación. Muestra desconfianza ante la capacidad de la madre para cuidar de su hija adecuadamente, pero no aporta datos significativos que sustente dichas sospechas. Los ingresos percibidos por ambos hogares resultan suficientes para cubrir las necesidades básicas de sus respectivos grupos familiares. En ambos hogares se apreciaron condiciones higiénicas apropiadas y la atmósfera reinante se apreció de cordialidad y armonía. XXXX, debido a su condición médica debe continuar tratamiento y control por nefrología. Asimismo, amerita seguimiento por especialista en nutrición. Se sugiere solicitar al medico tratante informe medico semestral que sea consignado en el expediente, durante el tiempo que el juez considere prudente, a fin de verificar la continuidad del tratamiento. En aras de atenuar el conflicto entre los progenitores y con el fin de obtener un mejor nivel de comunicación y aprendan a manejar las situaciones de una manera mas asertiva se recomienda que ambos padres acudan a talleres de orientación o escuela para padres. Se recomienda asistan a: FONDENIMA (Fundación Oficina Nacional del N.M.). Ubicada en la Avenida Wolmer. Edificio anexo del Hospital J.M. de Los Ríos, San Bernardino…

. (Resaltado de esta Sala de Juicio).

Este Tribunal le otorga valor probatorio por ser un informe técnico y por provenir el mismo de un área especializada para tal fin y que fue creada con la finalidad de colaborar con la Salas de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, por lo que prueba la situación familiar actual, siendo que este Tribunal acoge como válidas las recomendaciones y conclusiones aportadas. Y así se declara.

De las Pruebas Promovidas por la parte demandada: 1) La parte demandada no aportó ninguna prueba, al presente expediente.-

V

PUNTO PREVIO

Puede observarse del exhaustivo análisis de las actas en el presente asunto, que en fecha 13/11/2006, día en que se efectuó el Acto Conciliatorio entre las partes, se fijó un Régimen de Visitas Provisional, aún cuando se trata de una demanda de Guarda, ello en criterio de quien decide, ante las fuertes y notorias desavenencias mostradas en esa oportunidad por ambos padres, en relación a la guarda propiamente dicha y el cumplimiento de un régimen de visitas a favor de la niña y su padre, al no ser el guardador de la misma. En virtud de ello, pareció procedente como un punto de equilibrio para ambos, acordar un régimen provisional, toda vez que más que un derecho del padre no guardador, el derecho a visitas, es un derecho humano que tiene todo niño, niña y adolescente de tener contacto directo, regular y permanente con el progenitor con quien no convive, lo cual incluye a su familia extensiva, es decir, es un derecho recíproco, que debe garantizarse, en principio de manera voluntaria por los propios padres y de no ser así por el Estado, pues el ejercicio de este derecho incide directamente en la adecuada formación humana de la niñez y adolescencia, cuestión que deben entender, manejar y garantizar a favor de los hijos, los padres una vez que ocurre la separación entre ellos.

En este sentido, es de acotar que un incumplimiento u obstaculización del Régimen de Visitas es un entorpecimiento al desarrollo integral de todo niño, niña o adolescente, siendo una decisión que va en contra de su interés superior, pues no es correcto pensar que el ejercicio de la guarda otorgue la facultad a quien la ejerza de concentrar unilateralmente el ejercicio de la p.p. después de la separación y excluir al progenitor no guardador, que sólo por causas muy graves se le puede privar o restringir este recíproco derecho entre éste y los hijos; aunado a esto en lo conversado durante la referida reunión con esta Juez, aún cuando esto no quedó escrito en el Acta, ambas partes aceptaron que la niña pasó parte del mes de agosto en casa del padre, es decir, con pernocta, sin la presencia y con el consentimiento de la madre, decisión que, de acuerdo al escrito libelar significó para el padre una cesión de guarda; por lo que también esta Jueza entendió que para ese momento no existían causas que impidieran que el padre pudiera mantener contacto directo, regular y permanente con su hija durante el transcurso del presente juicio, más aún, ante las desavenencias y tensiones entre los padres, en función siempre del interés superior de la niña, quien por su edad es de vital importancia afianzar lazos y el reconocimiento con su padre, con quien no convive. Sin embargo, visto y entendido que el actor en la presente demanda, ciudadano JODR, pretende la Guarda de su hija, en contra de la ciudadana ZAGM, y es en relación a esta pretensión sobre lo que versará la decisión en la presente causa en su parte dispositiva, es por lo que debe forzosamente esta juzgadora levantar el Régimen de Visitas Provisional acordado y se insta a los padres a que de mutuo acuerdo fijen uno a favor de la niña, tomando en consideración que es deber de ellos como padres, garantizarle ese derecho humano que tiene su hija, por acuerdo mutuo y que de manera natural debe existir en todas las decisiones a tomar con respecto a ella; y de esto no ser posible, el mismo debe fijarse de manera autónoma judicialmente, siempre en interés de la niña XXXX, cuya decisión, de darse el caso de perturbación de este derecho por parte del progenitor guardador en no acatar la misma, podría generarle consecuencias legales, entre ellas, de acuerdo a algunas opiniones doctrinales, se podría estar incurso en una causal de privación de la guarda del hijo, por impedir el ejercicio del derecho a comunicación con el progenitor no guardador, así como también en el delito de desacato, previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de darse el caso. Y así se hace saber-.

VI

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

Ahora bien, antes de pasar a dictar pronunciamiento sobre la procedencia o no de lo pretendido por el actor, como es la Guarda de su hija XXXX, de un año (1) y ocho (8) meses de edad, este Tribunal considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

La legislación venezolana establece lo relacionado con el ejercicio de la Guarda, como uno de los elementos de la P.P., en este sentido, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es bien específico al señalar que los hijos con menos de siete (07) años de edad deben permanecer con la madre, a menos que ésta no sea titular de la P.P., por razones de salud o de seguridad resulte conveniente que se separe temporal o indefinidamente de ella. En este caso la niña XXXX, tiene actualmente un (1) año y ocho (8) meses de edad y es precisamente el centro de controversia por parte de sus padres para el ejercicio de su Guarda; al respecto, aprecia esta Jueza que del contacto directo que ha tenido con ambas partes, tanto el día del Acto Conciliatorio como en sucesivas conversaciones ocurridas con ocasión de las Audiencias Pública de esta Sala de Juicio, realizadas en esta sede Judicial los días lunes de cada semana, en las cuales ambas partes tanto de manera conjunta como separada han asistido, que existe una gran dificultad entre ambos progenitores para lograr acuerdos a favor de la niña, tanto para su guarda y custodia, como para otros aspectos relacionados con ella. Por lo que es evidente que el asunto que nos ocupa versa en la necesaria intervención judicial para definir cuál de los progenitores debe ejercer la guarda de la niña de autos. Al respecto, es importante destacar que la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente define el contenido de la guarda, señalando en su artículo 358 lo siguiente: “La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental…..”

Por su parte, el artículo 360 ejusdem, plantea lo siguiente:

…o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella

. Y en el segundo aparte, el mismo artículo señala: “...De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde...”. (Resaltado de esta Sala de Juicio).

Siendo que en el presente caso es la Ley quien de manera directa le otorga la guarda a la madre, visto que la edad de la niña para ello es determinante, pues, XXXX, tiene un (1) año y ocho(8) meses de nacida; y aún cuando el padre tiene derecho a solicitar la guarda de su hija si considera que esta acción va a su favor, no es menos cierto que una modificación de la guarda en estas circunstancias debe estar muy bien fundamentada y debidamente probado en autos que por el interés superior de la niña no es conveniente que permanezca bajo la guarda y custodia de la madre. En este sentido, la Sentencia de carácter Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, de fecha 25-07-2005, Expediente N° 04-1946, expresó lo siguiente:

Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.

El que los hijos no habiten con ambos padres, sino con uno de ellos o bajo su dirección, crea una desigualdad, que si bien no hace cesar los derechos y deberes de los padres, en cuanto a la guarda (uno de los componentes de la p.p.), sin embargo, con relación a los hijos menores de siete años habidos en el matrimonio cuyo vínculo se rompió por divorcio o nulidad, así como en los casos de separación de cuerpos, o porque de hecho los padres tienen residencias separadas, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala: “Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto en el caso que ésta no sea titular de la p.p. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”.

El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta sala por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre.

Planteada así la cuestión, la Sala considera que no existe discriminación en la ley, cuando otorga en todo caso la guarda de los hijos menores de siete años a la madre, y a sí se declara.

(Resaltado de esta Sala de Juicio).

De la transcripción anterior se desprende que la guarda de todo niño, niña o adolescente con menos de siete años debe ejercerla en todo caso la madre, fundándose esto en el devenir social del país, cuya característica principal es la de ser un país matriarcal, en donde la mujer ha demostrado su fortaleza en la Jefatura del Hogar, combinando en ello, múltiples labores, como son las propias del hogar, la crianza de sus hijos, trabajo para la manutención de esos hijos, estudios para su superación personal y profesional; claro está, ello no obsta para que el padre pueda ejercer una acción judicial para solicitar el ejercicio de la guarda a favor de los hijos, si considera que su permanencia con la progenitora no favorece su desarrollo integral, siempre y cuando tenga convincente fundamento de ello. Relacionando lo anterior al presente caso, se observa que el padre alega “…Que la niña padece de Acidosis Tubular Renal Distal, con crecimiento y peso por debajo de los standares de un niño de su edad y requiere de los cuidados de su madre, siendo que ella no puede desempeñar su rol, yo estoy dispuesto con apoyo de mi madre a asumir sus cuidados. La madre de la niña pretende entregarla para su cuido a una ciudadana que no tiene ningún parentesco filiar (sic) con mi hija...”, ante lo cual la madre ha mostrado su rechazo, además de que tales afirmaciones no quedaron demostradas y que de la lectura del informe integral se desprende que ambos progenitores pudieran ejercer la guarda de la niña, el hecho de que padezca de una enfermedad renal que amerita especial cuidado y permanente control, no es una razón per sé suficiente para que se acuerde una modificación en la guarda y custodia de la niña; así como tampoco lo es el hecho de que la madre de la niña trabaje, pues siendo que está separada de su esposo, que es joven, activa laboralmente y que es madre de otro niño a quien tiene bajo su guarda, pareciera obvio su deber de trabajar; en relación a sus estudios, es un derecho de ella el querer superarse, aunque deba considerar dónde está el punto de equilibrio entre esta actividad en virtud del tiempo de debe dedicarle a la misma, y la atención directa que de su parte amerita su hija, en virtud de su edad y los cuidados especiales que por su condición de s.e. requiere, lo cual a juicio de esta juzgadora es un aspecto digno de reflexión profunda de su parte. Y así se hace saber.

Aunado a lo anterior, se observa que el actor demandó a la ciudadana ZAGM, a fin de que se le revocara la guarda que por expreso mandato legal tiene y que efectivamente ha venido ejerciendo con respecto a su hija común, pero de los autos se desprende que el padre no afirma categóricamente que ejercerá la guarda de su hija XXXX, sino que la va ejercer junto con la abuela paterna de la misma, lo cual crea dudas en quien aquí decide, en cuanto el asumir total responsabilidad con respecto a la niña en el ejercicio de esa guarda que solicita, sin que ello signifique negar el apoyo familiar que tiene o pueda tener el actor en este sentido; así como tampoco logró demostrar que la madre de la niña la entregará para su cuido a ninguna otra persona. Por lo que estima quien decide que el actor no logró probar que la madre de la niña se encuentra incursa dentro de las excepciones que establece el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en cuanto que los hijos con menos de siete (07) deben permanecer con la madre, a menos que ésta no sea titular de la P.P. de éstos, por razones de salud o de seguridad resulte conveniente que se separe temporal o indefinidamente de ella, toda vez se limitó a señalar: “…Que la niña padece de Acidosis Tubular Renal Distal, con crecimiento y peso por debajo de los standares (sic) de un niño de su edad y requiere de los cuidados de su madre, siendo que ella no puede desempeñar su rol, yo estoy dispuesto con apoyo de mi madre a asumir sus cuidados. La madre de la niña pretende entregarla para su cuido a una ciudadana que no tiene ningún parentesco filiar con mi hija...”, si bien es cierto que la niña padece de una enfermedad renal, cuestión confirmada por ambos padres durante el Acto Conciliatorio, ante lo cual tiene un tratamiento y control y aun cuando pueda haber discrepancias entre los padres con respecto al médico tratante, no es menos cierto que de los autos no se desprende las probanzas de sus afirmaciones en relación a que la madre no puede desempeñar su rol o que pretenda entregarla para su cuido a otra persona, en virtud de sus actividades laborales y de estudio, por lo que a criterio de esta Jueza su pretensión no puede prosperar en derecho, en consecuencia estima esta juzgadora que el interés superior de la niña de autos se localiza en que ésta se mantenga con su progenitora, a objeto de que continúe ésta ejerciendo la guarda, sin que ello descalifique de modo alguno al padre, a quien se le reconoce el esfuerzo que ha venido realizado e interés personal y su pleno derecho a velar por el bienestar integral de su hija, con respecto a la cual sigue manteniendo la p.p., debiendo continuar con los contactos directos, continuos y permanentes con su hija, cuestión que debe ser igualmente garantizado por la progenitora. Y así decide.-

VII

DECISIÓN

En virtud de las anteriores consideraciones, este Despacho Judicial, a cargo de la Jueza Unipersonal No. XIV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, por autoridad de la ley y con fundamento en los artículos 8 y 360 Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la demanda que por GUARDA, intentara el ciudadano JODR, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 13.309.411, en representación de su hija, la niña XXXX, de un (1) año de edad, en contra de la ciudadana ZAGM, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-12.377.423. En consecuencia, se considera en razón del principio del interés superior del niño previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que la ciudadana ZAGM, deberá continuar en el ejercerlo de la Guarda de la referida niña, quien deberá cumplir con el contenido de la misma, establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, debiendo en consecuencia propiciar la frecuentación de la niña con su padre, así como éste debe cumplir con todo lo inherente a la protección, régimen de visitas y apoyo en la manutención de su hija, todo ello como una consecuencia legal de su filiación, como legalmente está establecida con respecto a su hija, la niña XXXX. SEGUNDO: Por la especial condición de salud de la niña XXXX, se ordena a sus padres, que de manera armónica, voluntaria y conjunta acuerden lo relativo al control de la enfermedad renal que padece la niña, especialmente en cuanto al médico tratante, asistencia a control, medicamentos y demás aspectos relacionados; y una vez firme esta decisión consignen inmediatamente informe médico de su evolución con respecto al caso; y en lo adelante consignar dicho informe cada tres meses. TERCERO: Se ordena a ambos padres ingresar al Programa de Orientación Familiar que ejecuta la organización FONDENIMA (Fundación Oficina Nacional del N.M.), Ubicada en la Avenida Wolmer. Edificio anexo del Hospital J.M. de Los Ríos, San Bernardino, Caracas.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese:

Dada firmada y sellada en el Despacho Judicial a cargo del Juez Unipersonal No. XIV de la Sala de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio de dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

LA JUEZA,

Abg. Y.L.V.

EL SECRETARIO,

Abg. C.A.F.

En horas de despacho del día de hoy, se publicó y registró la anterior sentencia, déjese copia de la misma en el copiador de sentencia de este Tribunal.

EL SECRETARIO,

Abg. C.A.F.

YLV/LM/sally

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