Decisión de Juzgado Noveno Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Mayo de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, ocho (08) de mayo de dos mil trece (2013).

203° y 154°

ASUNTO No: AP21-R-2012-002207

PARTE ACTORA: J.E.B.N., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 18.374.449.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: I.A.G.O. y Á.R.R., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 97.052 y 88.662, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: RESTAURANT LOS PILONES DEL ESTE, C.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 07 de marzo de 2001, bajo el No. 575, Tomo 40-A-Sgdo. y de manera personal los ciudadanos J.R.D.F.S., J.D.S.M.N.R.D.S., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. 7.995.296, 10.864.906 y 11.678.752, respectivamente.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: R.I.V.Z., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 68.348.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.

Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 17 de diciembre de 2012 por el abogado I.G., actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 10 de diciembre de 2012 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 20 de diciembre de 2012.

En fecha 07 de enero de 2013 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 09 de enero de 2013, este Juzgado Superior lo dio por recibido y dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente a esa fecha se procedería a fijar el día y la hora para que tuviera lugar la audiencia oral y pública; por auto de fecha 16 de enero de 2013 se dejó constancia que la audiencia se llevaría a cabo el día martes 12 de marzo de 2013 a las 10:00 a.m.; en la oportunidad señalada, las partes manifestaron a la Juez su voluntad de llegar a un acuerdo solicitando la suspensión de la audiencia, fijándose un acto conciliatorio para el día martes 19 de marzo de 2013 a las 2:00 p.m.; de mutuo acuerdo las partes presentaron diligencia solicitando una nueva suspensión de la causa y se fijara el acto conciliatorio para el día 27 de marzo de 2013; por auto de fecha 1° de abril de 2013, como quiera que no constaba en autos la manifestación de haber llegado a un acuerdo satisfactorio, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el día 22 de abril de 2013 a las 2:00 p.m. difiriéndose el dispositivo del fallo para el día martes 30 de abril de 2013 a las 8:45 a.m.

Celebrada la audiencia y dictado el dispositivo oral del fallo en la fecha antes indicada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES

Alegó la parte actora en su escrito libelar que ingresó a prestar servicios en fecha 25 de octubre de 2010, en el cargo de mesonero, el cual ocupó hasta el día 21 de febrero de 2011, cuando fue despedido injustificadamente; que laboró una jornada de lunes a domingo, desde las 7:00 p.m hasta las 7:00 a.m., es decir, que los días lunes a viernes trabajaba 4 horas y media extraordinarias nocturna, los sábados 11 horas y media extraordinarias nocturnas y los domingos 11 horas extraordinarias nocturnas, las cuales en ningún momento le fueron canceladas, así como tampoco el bono nocturno; señaló que en la empresa demandada funciona el sistema denominado “zona”, que consiste en que el empleador distribuye las mesas que posee para que los mesoneros atiendan a sus clientes, es decir, que el empleador tiene en el local aproximadamente 40 mesas de 4 puestos cada una, 20 sillas o butacas en la barra y 4 mini bares con capacidad para 4 a 5 personas por cada uno; indicó que el último salario promedio variable mensual que devengó fue de Bs. 1.500,00 por 10% de consumo, Bs. 4.500,00 por propina y Bs. 6.000,00 por salario variables, pero nunca le fue cancelado el salario mínimo mensual, pues le hacían firmar recibos de nómina por cantidades que en realidad no recibió y tampoco le fue pagado el consumo real sobre la propina y el 10%, por lo que se le adeuda este concepto, reclamó en consecuencia el pago por los conceptos de: diferencias de prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades no canceladas año 2010, utilidades fraccionadas año 2012, vacaciones no canceladas 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011-2012, bono vacacional no cancelado 2010-2011, bono vacacional fraccionado 2011-2012, horas extraordinarias nocturnas, días compensatorios de trabajo, pago de la fracción de 50% del día compensatorio, cesta ticket (beneficio de alimentación), daño material, intereses de mora y corrección monetaria, estimando la demanda en la cantidad Bs. 334.854,73.

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la sociedad mercantil demandada negó y rechazó la procedencia de todos y cada uno de los conceptos demandados, indicando que el actor devengaba su salario como se evidencia de los recibos de pago y aunado a lo anterior que no fue despedido injustificadamente sino que renunció voluntariamente; por otro lado, reconoció la prestación de servicios personales invocada desde el 25 de octubre de 2010 hasta el 21 de febrero de 2011, cuando culminó por motivo de renuncia; negó que el reclamante haya laborado un horario de 7:00 p.m a 7:00 a.m, pues adujo que lo cierto es que su horario era de 11:00 a.m a 2:00 p.m., y luego regresaba a trabajar a las 8:00 p.m hasta las 11:30 p.m., de lunes a sábado; negó el salario invocado en el escrito libelar y que su representa no cumpliera con el pago del salario mínimo, señalando que devengó el salario mínimo y cobraba por el pote la cuota parte del porcentaje y las propinas que era llevado por el capitán del negocio motivado a que eso pertenecía a los trabajadores, sin embargo, indica que el actor devengaba un salario aproximado de Bs. 3.800,00 mensuales, donde estaba incluido lo correspondiente a la propina y la cuota parte del porcentaje; negó en forma pormenorizada todos y cada uno de los conceptos demandados, pues le fueron cancelados en su liquidación de prestaciones sociales, alegando que no pagaba 60 días por concepto de utilidades sino 30 días; aunado a lo anterior aseveró que el demandante disfrutó de sus vacaciones, por las cuales paga el equivalente a 15 días y no a 30; manifestó que el demandante comía todos los días en la empresa, por tal razón resultaba improcedente lo demandado por beneficio de alimentación y además señaló que sí fue inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por lo que tampoco procedente el daño material demandando, solicitando en consecuencia se declarara sin lugar la demanda; los ciudadanos J.R.D.F.S., J.d.S.M. y N.R.D.S. demandados solidariamente, no presentaron contestación a la demanda, ni asistieron a ningún acto del proceso,

En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, los apoderados judiciales de las partes ratificaron lo expuesto tanto en el escrito libelar como en la contestación de la demanda y al momento de evacuarse las pruebas promovidas y admitidas por el Tribunal de primera instancia, ejercieron el control y contradicción de las mismas.

Habiendo apelado la parte demandante de la sentencia proferida en primera instancia, señaló ante esta alzada su apoderado judicial que recurría de la decisión pues a pesar que se hicieron unas concesiones al trabajador y otras no, la sentencia no está muy bien determinada, solicitando por ello se revisara en su integridad; que dentro de las pruebas promovida marcadas “E” y siguientes se demostraba que si el trabajador por alguna razón faltaba a su puesto de trabajo la empresa le descontaba entre Bs. 204 a Bs. 382,50 por el día que no acudía evidenciándose entonces que la empresa nunca le pagó el salario mínimo al trabajador puesto que devengaba un salario mixto compuesto por el salario mínimo, un porcentaje por las propias y el 10% sobre los consumos, pues cada vez que faltaba le descontaba un monto superior, motivo por el cual el salario real era el alegado por la parte actora y demostrado en las pruebas y por ende el cálculo de los conceptos condenados tienen que tomarse en cuenta en base a este salario de entre Bs. 204 a Bs. 382,50 ( no sabe cuál tomará el Tribunal, si el primero o el segundo) y dentro de éstos está contemplado lo que se refiere al 10% y la propina que también fue alegada en el escrito libelar en su punto “4”, que sería adicional al salario mensual que la empresa paga y que va a conformar su nuevo salario; que tampoco fue concedido el beneficio de alimentación y es de orden público la norma que establece que toda empresa debe llevar un registro detallado de la comida que le da al trabajador, firmado por éste, que la comida sea balanceada, avalado por un nutricionista del Instituto Nacional de Nutrición y si no es así ni tampoco lleva el registro procede el cesta ticket por ser de orden público, independientemente que le dé la comida, por ser de orden público; que todos los conceptos condenados deben ser calculados en relación al verdadero salario que devengaba el trabajador, es decir el que le descontaban por el día no laborado, que se reflejan en las pruebas marcadas “E” y siguientes; además apeló por la no condenatoria de la solidaridad de las personas codemandadas, pues la empresa es una ficción pero está conformada por unas personas naturales que según sus estatutos responden por la sociedad mercantil y por tal motivo en el Código de Comercio se establece que los socios son solidarios, por lo tanto los codemandados en forma personal son los solidarios directos de la sociedad mercantil demandada; fue interrogado el actor a los fines que aclarara su apelación en relación al salario, éste respondió que el trabajador devengaba un salario conformado por un básico de Bs. 1548, 21 mensuales, el 10% que estaba tabulado en Bs. 1.500 mensuales y la propina que estaba tasada en Bs. 3.500 mensuales y que equivalían al 3%, que en la inspección judicial practicada, en los recibos que pidió copia se evidenció que la empresa sí cobraba el 10%, que eso está reflejado en los recibos y se los pagaban a los trabajadores, que la inspección se hizo en la mañana y el trabajador laboraba en el turno de la noche, que eran distintas personas, mesoneros y Mattress y que no se pudo demostrar el horario nocturno porque no estaba fijado en ninguna parte del restaurante; que cumplía una jornada mixta de 12 horas y que nunca le pagaron las horas nocturnas ni el bono nocturno en base al salario real.

El apoderado judicial de la parte demandada realizó las siguientes observaciones ante la fundamentación de la apelación de su contraparte: que en la audiencia de juicio celebrada, al momento de ser evacuadas las pruebas, se impugnaron los recibos de pago a que hizo alusión el accionante ante esta alzada, que incluso se practicó una inspección judicial donde el Tribunal de primera instancia pudo verificar que muchos de los puntos solicitados en la inspección eran inventos, se dio cuanta también que los trabajadores reciben el desayuno y el almuerzo en el negocio, que a cada uno dentro de su horario le daban hasta 2 y 3 comidas, que pudo comprobar que no se cobraba el 10% pero que sí se pagaban las propinas, pues el Juez escuchó a los trabajadores de cómo se percibía y cancelaba este concepto, que constató que los trabajadores sí recibían la comida; que en cuanto a la solidaridad reclamada, la empresa es solvente y en este caso sus representados están pendientes del pago de las obligaciones que tengan que honrarle al trabajador pero insistió en que el actor renunció voluntariamente y que los montos que estaba pidiendo eran un exabrupto, que estaban conscientes que pudiera haber una diferencia en cuanto a las horas extras pero nunca las cantidades demandadas, que la prestación de servicio fue por 1 año y reconocían entonces pagar las 100 horas extras conforme lo ha señalado la jurisprudencia, solicitando se confirmara la sentencia de primera instancia.

CAPÍTULO II

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

La sentencia recurrida dictada en fecha 10 de diciembre de 2012 por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales con respecto a las personas naturales demandadas en solidaridad y declaró parcialmente con lugar la reclamación en contra de la sociedad mercantil accionada condenándola a cancelar los conceptos de utilidades no pagadas año 2010, horas extraordinarias y sus incidencias en los conceptos de: prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades fraccionadas año 2012, vacaciones vencidas 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011-2012, bono vacacional 2010-2011, bono vacacional fraccionado 2011-2012, intereses de mora y corrección monetaria, cuya cuantificación ordenó mediante experticia complementaria del fallo; la parte demandante circunscribió su apelación en 3 puntos: primero, el no establecimiento de la composición salarial verdadera, del salario realmente devengado y que a su decir quedó demostrado con las pruebas aportadas en el expediente y por ende la incidencia en todos los conceptos condenados a pagar; segundo, el no otorgamiento del beneficio de alimentación o cesta ticket por el incumplimiento de la demandada en llevar el registro detallado de las comidas entregadas y por no dar una comida balanceada y en tercer lugar por no haber declarado la solidaridad de las personas naturales demandadas, en su condición de socios de la empresa accionada.

CAPITULO III

DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

Se evidencia del escrito de promoción cursante de los folios 47 al 58, ambos inclusive, del expediente y conforme al auto de admisión de pruebas dictado por el Juez de primera instancia que se evacuaron las siguientes pruebas:

Marcadas desde la “A” hasta la “A4” y desde la “B1” hasta la “B23”, cursantes de los folios 59 al 86, ambos inclusive, rielan copias simples de: sobres de pago de nomina y recibos de salarios y otros conceptos del personal; se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de su contenido se evidencian los pagos realizados por la codemandada Restaurant Los Pilones del Este al demandante, por los conceptos de salario básico, bono nocturno, días domingos, días de descanso, participación sobre el 10% y propina según el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo en los periodos allí identificados.

De los folios 87 al 110, ambos inclusive, marcadas desde la “C1” al “C23” y “D”, rielan copias simples de relaciones referidas al demandante y recibo del pago de utilidades, las cuales se desechan del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, pues no le resultan oponibles a las partes por no estar suscritas.

Al folio 111 del expediente, riela en original solicitud de inspección judicial, sobre la cual el Tribunal de primera instancia por no emitir pronunciamiento al momento de admitir las pruebas, procedió a admitirla en la audiencia de juicio, conforme al artículo 399 del Código de Procedimiento Civil aplicado de forma análoga según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo siendo evacuada en fecha 26 de noviembre de 2012, cuyas resultas cursan de los folios 159 al 175, ambos inclusive, la cual se desecha del proceso por cuanto los hechos constatados en la Inspección, están referidos al horario de trabajo, la cancelación de las horas extraordinarias, bono nocturno, días domingos y feriado, salario, propina y 10% por servicio al cliente, contrato de trabajo y beneficio de alimentación de forma general, no evidenciándose que en estos que se encuentren referidos al demandante, por lo que en consecuencia nada aportan a los hechos controvertidos.

En cuanto a la exhibición de documentos promovida por la parte actora, de los recibos de pagos de utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, del beneficio de alimentación, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de las retenciones, del paro forzoso, autorizaciones para laborar horas extraordinarias, política habitacional, propina y 10%, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada, que al respecto la parte demandada manifestó no exhibir los recibos de utilidades, vacaciones y bono vacacional fraccionada, pues reconocía que se le adeudaban con ocasión a la terminación de la relación laboral; además manifestó que no entregaba recibos por el beneficio de alimentación, pues éstos no le correspondían; señaló también que el actor estaba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que las retenciones se observaban en los recibos de pago; también señaló que no había recibo del paro forzoso porque el actor renunció; que eran pocas las horas extras trabajadas y que en los casos que se laboraron fueron debidamente canceladas; que los recibos de la Ley de Política Habitacional cursaban en autos y en caso de no ser así podían imprimirse pero que se trataba de una empresa solvente; que no existía registro de propina pues ese control lo llevan los propios trabajadores y que el 10% está incluido dentro del pote que se reparten; tal como lo señalara el Juez de primera instancia, no obstante que no fueron exhibidos por el apoderado judicial de la parte demandada, no puede aplicarse la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues no fueron aportados las copias o los datos sobre el contenido de los documentos requeridos.

Respecto a la única testimonial rendida, se evidencia lo siguiente: El ciudadano L.Z., compareció a la audiencia de juicio y previo juramento de Ley rindió su testimonial señalando que: trabajó en Los Pilones del Este de las Mercedes, desde las 7 p.m. hasta las 7 a.m., como mesonero; que la empresa le daba un comida variada, un día tortilla de huevo con arroz y un vaso de chorro, otro día alas de pollo; que no podían pedir comida del menú, era lo que mandaban, no podía tomar postre, ni jugo, si lo pedían, lo pagaban, se lo cobraban; que nunca le pagaron horas extraordinarias, ni bono nocturno, trabajaba los domingos y libraba los lunes, los domingos no se los pagaban, lo único que cobraba era porcentaje y propina; que se hacía un pote entre propina y porcentaje, iban dividiendo 4 puntos para el mesonero y 3 puntos para el ayudante; que la empresa no manejaba la propina, todo iba en un pote, la llevaban a la oficina lo contaba un mesonero con la gente de la oficina, de allí sale el valor del punto; que sólo un mesonero subía, el que llevaba el pote, en ese momento era Mejías, quien tenía la llave; que no tenía seguro social, nunca lo llamaron para eso, lo único que firmó cuando entró era la carta de ingreso; que cuando faltaba le descontaban 2 días, una vez le descontaron 400 Bs.; que tiene una demanda, porque lo despidieron porque no quiso firmar lo que le estaban pagando; que le estaban pagando el salario mínimo y le estaban dando 40 Bs. y por eso lo despidieron, antes le pagaban propina y porcentaje, pero no el sueldo básico, le daban Bs. 40 para que firmara ese papel; que prestó servicios durante 6 meses y devengó Bs. 7.500,00 durante esos periodos, que nunca firmó recibo, que por eso lo despidieron; que el horario del actor era el mismo de él, desde las 7 a.m. hasta las 7 p.m., menos un día que estaba libre, el tenía libre los lunes; que durante 6 meses comió alas de pollo guisada, frita, tortillas, jugo si te lo tomabas tenía que pagarlo; que eso lo comía a las 11, era su cena, que sólo le permitían agua, porque él lo agarraba, lo llamaban a la cocina y se tomaba la jarra de agua, que le daban 15 minutos para comer; que tenía que comer lo que le servían, que no come carne molida y se la sirvieron y se la tuvo que comer; que los ponían a comer a las 10, a veces tenían que aguantarse; que eran 12 o 13 mesoneros, iban 3 ó 4 primero a comer, los turnos los ponía el capitán; que el capitán de mesonero se llama propina; que la propina la dejan los clientes, la toman y la colocan en un pote los mesoneros; que el pote lo manejaba Mejías, él lo sube a la oficina, que preguntó por qué Mejías y le dijeron que eso no era problema de uno, que Mejías no trabaja allí, que después que se retiró, él también se retiró; que a veces se molestaban porque había más movimiento pero bajaba el porcentaje, le decían al capitán y los dueños, a Mejías lo despiden por eso; que se cobra el 10%, lo recibe el mesonero, eso va al pote, no sabe si lo dan o no lo daban completo, por ejemplo cancela Bs. 500,00, más 10% igual a Bs. 550,00, es decir, Bs. 50 más propina, todo eso va arriba y al otro día va para el pote, se lo entregan al encargado del pote; que no fue inscrito en el Seguro Social, ni sabe si el demandante estaba inscrito y que el actor ganaba 3 ½ puntos, él cree que el actor ganaba eso, a ellos le daba un papelito el encargado del pote.

En cuanto al testimonio rendido, esta alzada comparte el criterio del Juzgado de Primera Instancia en desecharlo por dudar seriamente de su imparcialidad, pues interpuso demanda en contra de la sociedad mercantil accionada y por ende sus dichos tampoco merecen fe a quien aquí decide.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

Al inicio de la audiencia preliminar y adjunto al escrito de promoción de pruebas cursante al folio 112 y su vuelto, fueron promovidas las siguientes pruebas por la sociedad mercantil demandada:

De los folios 113 al 117, ambos inclusive, marcadas “1”, “2” y “3”, rielan originales de contrato de período de prueba, solicitud de empleo y renuncia, las cuales se aprecian conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Marcados desde el “4” hasta el “29”, insertos de los folios 118 al 143, ambos inclusive, original de la liquidación de prestaciones sociales y copia de cancelación mediante cheque en fecha 29 de febrero de 2012 por la suma de Bs. 11.080; (2) recibo de pago de vacaciones y recibos de salarios y otros conceptos de personal; se les confieren valor probatorio conforme lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido objetados durante su evacuación y de su contenido se evidencian los pagos realizados por la empresa accionada a favor del actor, por los conceptos y montos allí identificados, en los periodos allí señalados.

Al folio 144, marcada “30”, riela impresión de la página web de la cuenta individual del demandante ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sobre la cual el apoderado judicial de la parte actora hizo una serie de observaciones de las que el Tribunal de juicio señaló que en modo alguno podían enervar el valor probatorio del documento, pues de su contenido se evidenciaba que la empresa cumplió con su obligación legal de inscribir y cotizar los salarios del demandante ante el mencionado organismo, lo cual es compartido por esta alzada.

CAPÍTULO IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró sin lugar la demanda incoada por cobro de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales con respecto a las personas naturales demandadas en solidaridad y declaró parcialmente con lugar la reclamación en contra de la sociedad mercantil accionada condenándola a cancelar los conceptos de utilidades no pagadas año 2010, horas extraordinarias y sus incidencias en los conceptos de: prestación de antigüedad y sus intereses, utilidades fraccionadas año 2012, vacaciones vencidas 2010-2011, vacaciones fraccionadas 2011-2012, bono vacacional 2010-2011, bono vacacional fraccionado 2011-2012, intereses de mora y corrección monetaria, cuya cuantificación ordenó mediante experticia complementaria del fallo.

Tal como se delimitó con anterioridad, uno de los puntos de apelación de la parte actora se refirió a su inconformidad en no haberse declarado la solidaridad de las personas naturales demandadas, en su condición de socios de la empresa accionada.

Al respecto, se evidencia de autos que los ciudadanos J.R.D.F.S., J.d.S.M. y N.R.D.S., demandados en forma personal, fueron debidamente notificados para el acto de celebración de la audiencia preliminar así como a la sociedad mercantil demandada Restaurant Los pilones del Este, C.A., compareciendo únicamente el representante judicial de la mencionada empresa, presentando a tales efectos el instrumento poder que cursa en autos de los folios 37 al 39, ambos inclusive, donde se verifica que el mandato fue conferido por los prenombrados ciudadanos pero para representar única y exclusivamente a la sociedad mercantil accionada, evidenciándose que no comparecieron a la audiencia preliminar los representantes legales que fueron a la vez demandados de manera solidaria por el actor, ni tampoco dieron contestación a la demanda, ni asistieron a la audiencia de juicio; así las cosas considera quien suscribe el presente fallo que si bien es cierto ante tal situación no podía considerarse la posibilidad de que la empresa sea insolvente, sin embargo hay 2 criterios que ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en relación a la solidaridad de las personas naturales antes de la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores, siendo muy similar al caso planteado en autos el supuesto de hecho subsumido en la sentencia No. 249 de fecha 12 de abril de 2005, caso M.J.P.Q. contra la sociedad mercantil Transporte R.C., C.A. y solidariamente contra el ciudadano R.E.C.R., pues en aquel asunto la Sala consideró la solidaridad de la persona natural codemandada en virtud que se dieron 3 circunstancias, a saber: que fue demandada la persona natural, que no asistió ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno a la audiencia, que era el accionista mayoritario y en virtud de la aplicación del artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo y del 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no haber una contradicción de esa persona natural con respecto al hecho de que se le haya prestado el servicio y ser parte de esa empresa como unidad económica por ser el accionista mayoritario considero condenarlo como responsable solidario de las obligaciones laborales, por lo cual, encontrándose el presente asunto bajo los mismos supuestos pues se demandó a los 3 socios de la empresa, entendiéndose entonces que esos 3 socios representan la mayoría de las acciones de esa empresa y en atención a ello, quien aquí decide establece que están dados los supuestos para considerar que se deben condenar a los demandados en forma personal, ciudadanos J.R.D.F.S., J.d.S.M. y N.R.D.S., asumiendo el criterio sentado en la sentencia señalada porque no asistieron a la audiencia preliminar, no otorgaron poder de representación, no contradijeron el hecho de que se beneficiaron de la prestación del servicio y debe aplicarse entonces lo aquí expuesto. Así se decide.

En relación al punto apelado atinente al no otorgamiento del beneficio de alimentación o cesta ticket, considerando el apoderado actor que era acreedor del mismo, porque no obstante recibía la comida dentro de las instalaciones de la empresa, la accionada incumplía en llevar el registro detallado de las comidas entregadas y que además no daba una comida balanceada; se verifica además del reconocimiento del actor, que el Juez a quo al momento de practicar la inspección judicial constató que la empresa cumple con el derecho de alimentación según lo previsto en la Ley Programa de Alimentación, en su artículo 4, numeral 1° otorgando una comida diaria al trabajador y que los hechos alegados luego en fase de juicio no podían ser tomados en consideración por vulnerar el derecho a la defensa de la parte contraria, criterio que comparte esta Superioridad, toda vez que lo señalado en la audiencia oral y pública fue una simple alegación además de extemporánea no sustentada ni demostrada en el decurso del proceso, motivo por el cual se ratifica la improcedencia del concepto de beneficio de alimentación solicitado. Así se decide.

Por último, en cuanto al no establecimiento de la composición salarial verdadera, del salario realmente devengado y que a su decir quedó demostrado con las pruebas aportadas en el expediente y por ende la incidencia en todos los conceptos condenados a pagar; observa este Juzgado Superior que el actor solicitó se aplicara un salario superior al establecido en la sentencia recurrida, sustentando su pedimento en el contenido de la documental inserta en autos al folio 99, y al analizarse ésta instrumental se trata de una simple fotocopia de un papel que no tiene suscripción alguna, ni nomenclatura, ni membrete y en virtud del principio de alteridad fue desechada del proceso al haber sido impugnada por la parte demandada, motivos por los cuales no puede tomarse en consideración los hechos planteados por el actor ante esta alzada para que le sean aplicados los salarios por él señalados en su exposición; sin embargo, quien aquí decide, procedió a revisar el escrito de contestación de la demanda verificando que la parte demandada aceptó que el salario promedio del actor era de Bs. 3.800 ( lo afirmo expresamente en su escrito de contestación de demanda como consta al vuelto del folio 146 del expediente), por lo que al ser un hecho expresamente admitido y comparar esa afirmación con los montos establecidos en los recibos de pago de salarios insertos en el presente asunto se evidencia una contradicción, porque de los salarios reflejados allí en los recibos de pago, al efectuar la sumatoria de las percepciones recibidas (salario básico, nocturno descansos, domingos, 10%, propina) por el trabajador en 2 quincenas, en los primeros recibos se arroja la suma de Bs. 2.122,90 y en los últimos recibos suma el promedio Bs. 2.554,90; en virtud de eso por supuesto que surge para esta Superioridad una duda razonable y es lógico activar el contenido del artículo 9 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece que cuando hay contradicción entre los hechos o el derecho hay que aplicar lo que más beneficie al trabajador y en el presente caso debe tomarse en consideración como devengado en todo el periodo laborado el salario de Bs. 3.800 mensuales, que por confesión de la demandada señaló que era el salario promedio del trabajador, siendo éste el salario que deberá ser aplicado para el cálculo de los conceptos condenados por el a quo monto en el cual se entienden incluidos por supuesto el salario base, el valor propina, el 10% y todos los demás componentes del salario que se reflejan en los recibos de pago y que fueron valorados, porque ese fue el salario promedio que la propia parte demandada aceptó en su contestación que devengaba el accionante, motivos por los cuales resueltos todos los puntos objeto del recurso ejercido, este Juzgado Superior declarará parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandante, modificándose la sentencia recurrida y estableciéndose los conceptos condenados por la sentencia de primera instancia, por lo que esta Superioridad, pasa de seguidas a reproducirlos en los siguientes términos:

En cuanto a las horas extras condenadas por el a quo se ratifica que en lo que concierne al horario de trabajo, el demandante alega un horario comprendido entre las 7 p.m. hasta 7 a.m., de lunes a domingo, lo cual fue negado por la demandada sociedad mercantil Restaurant Los Pilones del Este C.A. alegando un nuevo horario, sin embargo no promovió a los autos prueba alguna que demostrara el hecho nuevo, por lo que en consecuencia tenemos como cierto el horario invocado por el reclamante, el cual genera a su favor el pago de 4 horas extraordinarias diarias, las cuales se ordena cancelar tomando en consideración los días transcurridos entre el 25 de octubre de 2010 al 1 de enero de 2011 y del 21 de febrero de 2012, ambos inclusive, excluyendo los días comprendidos entre el 2 y 18 de enero de 2012, ambos inclusive, pues el demandante no prestó servicio por estar disfrutando de su vacaciones, tal como se evidencia al folio Nº 120, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá atender a lo expuesto para determinar el número de horas que le corresponden al demandante, tomando como base salarial para su calculo la cantidad de Bs. 3.800 mensuales ( monto que incluye todas las percepciones salariales que se expresaron en los recibos de pago valorados en el presente asunto), por todo el periodo laborado como salario promedio en consideración a la confesión de la demandada en su contestación que era ese monto el salario promedio mensual que devengaba el actor en todo el periodo laborado, variando solo en este punto lo considerado por el a quo en su decisión y recargar el 50% conforme a los dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En lo que refiere a las vacaciones 2010-2011 no canceladas y vacaciones fraccionadas 2011-2012 se evidencia el pago de 30 y 7,5 días por estos periodos, respectivamente, los cuales resultan deficientes el primero por no tomar en consideración las horas extraordinarias aquí acordadas y el salario promedio mensual de Bs. 3.800 admitido como devengado en la contestación de la demanda y el segundo, toda vez que le corresponde el pago de 9 días por la fracción de 3 meses de prestación del servicio durante el último año, los cuales fueron cancelados también de forma deficientes, pues no toma en consideración las horas extraordinarias, por lo que se ordena la cancelación de las diferencias en el pago de los 30 y 9 días que le corresponden al actor, por estos periodos, para su cualificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá calcularlos tomando como base salarial la cantidad de Bs. 3.800 como salario promedio mensual sumando a éste las horas extraordinarias aquí acordadas, para obtener el último salario normal diario y sobre la base de éste cancelar las vacaciones adeudadas, todo esto conforme al criterio desarrollado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en el cual por razones de justicia y equidad se cancelan sobre la base del último salario diario devengado por el trabajador. A los montos obtenidos, el experto deberá deducir los montos cancelados de forma deficiente por la demandada.

En lo que respecta al pago de las utilidades no canceladas sobre la base de 60 días por año, no se evidencia a los autos que la demandada cancelara las utilidades del años 2010 y 2011, por lo que se acuerda su cancelación pero sobre la base de 30 días por año como reconoce la parte demandada cancelar a sus trabajadores, toda vez que el demandante no logró demostrar que la empresa cancele mas del monto expresamente reconocido, así pues se acuerda el pago de 6 días de utilidades fraccionadas del año 2010, en el cual prestó el servicio durante 2 meses y de 60 días de utilidades 2011, para su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, el experto deberá valerse del salario de Bs. 3800 como promedio mensual para cada uno de estos ejercicios para la cancelación de estos conceptos, al monto obtenido deberá deducir lo cancelado de forma deficiente por la empresa.

En lo referido a las utilidades fraccionadas 2012, le corresponde el pago de 3 días por este concepto, observando que la parte demandada canceló en la liquidación de prestaciones sociales la cantidad de 7 días, sin embargo utiliza el salario de Bsf. 80,00, que resulta deficiente, pues no toma en consideración las horas extraordinarias aquí acordadas ni el salario promedia admitido en su contestación de Bs. 3.800, por lo que se ordena su cancelación de las diferencias en el pago de los 7 días cancelados por este concepto, para su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo, en la cual deberá considerar la base salarial antes expresadas y luego de obtener el monto correcto que debió ser pagado descontar lo pagado para establecer la diferencia a pagar.

En lo que respecta al bono vacacional vencido 2010-2011 y bono vacacional fraccionado 2011-2012, tenemos que no se evidencia pago del periodo 2010-2011, por lo que se acuerda el pago de 15 días por este periodo y para la fracción de 3 meses de prestación del servicio durante el último año, la demandada canceló 12 días sobre la base del salario normal diario de Bsf. 80,00, el cual resulta deficiente pues no toma en consideración las horas extraordinarias ni el salario promedio de Bs. 3.800 mensual admitido en su contestación que devengaba el actor en el periodo laborado, por lo que se acuerda el pago del bono vacacional 2010-2011 y las diferencias de la fracción del bono vacacional del periodo 2011-2012, siendo que para la cuantificación de los conceptos acordados se ordena la practica de una experticia del fallo, el experto deberá valerse del salario promedio mensual antes expresado ( Bs. 3.800) y las horas extraordinarias acordadas, descontando con respecto al bono vacacional fraccionado del periodo 2011-2012 lo pagado por la demandada para establecer la diferencia a pagar por dicho concepto en ese periodo.

En lo relacionado con la antigüedad e intereses, la demandada canceló al momento de la terminación del nexo el pago de 60 días por antigüedad y Bsf. 3.600,00 por intereses de prestación de antigüedad, lo cual resulta deficiente pues no toma en consideración las horas extraordinarias aquí acordadas ni el salario promedio mensual de Bs. 3.800 admitido en su contestación devengado por el actor en todo el periodo laborado, por lo que se acuerda el pago de las diferencias que surgen a su favor, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia del fallo, el experto deberá valerse del salario promedio mensual antes expresado para todo el periodo de la antigüedad y adicionar las horas extraordinarias que arroje su pericia en cada periodo, a los cuales deberá adicionar 7 días para las alícuotas de bono vacacional del primer año y 8 días para el segundo año y para utilidades sobre la base de 30 días por año, para obtener los salarios integrales diarios y cuantificar mes a mes los 69 días aquí acordados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y sus intereses, al monto obtenido deberá deducir los montos cancelados por la demandada en la liquidación de prestaciones sociales.

Finalmente, se acuerdan los intereses de mora e indexación y para su cuantificación se ordena practicar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora por el concepto de prestación de antigüedad, serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de la prestación de antigüedad desde el término de la relación de trabajo y de los otros conceptos condenados desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, tomando en consideración el índice de precios al consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a lo resuelto por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de noviembre de 2008 (caso J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & CIA C.A.). Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de los intereses moratorios y la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

Los honorarios del experto contable que realice la experticia complementaria ordenada correrán por cuenta de la demandada. Así se establece.

CAPITULO V

DISPOSITIVO

Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 17 de diciembre de 2012 por el abogado I.G., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE MODIFICA la sentencia apelada. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano J.E.B.N. en contra de RESTAURANT LOS PILONES DEL ESTE, C.A. y de manera personal y solidaria contra los ciudadanos J.R.D.F.S., J.D.S.M.N.R.D.S.. CUARTO: SE ORDENA a la parte demandada cancelar al accionante los conceptos y cantidades que de manera detallada se especificaron en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). AÑOS: 203º y 154º.

J.G.

LA JUEZ

O.R.

EL SECRETARIO

NOTA: En el día de hoy, 08 de mayo de 2013, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

O.R.

EL SECRETARIO

Asunto No. AP21-R-2012-002207

JG/OR/ksr.