Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 5 de Agosto de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 6

Caracas, 5 de Agosto de 2008

198º y 149º

PONENTE: DRA. M.M.

CAUSA N° 2429-2008 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas conocer del recurso de apelación interpuesto por el ABG. J.J.G.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.R.M.G., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2008, mediante la cual negó el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad solicitada por estimar que en la presente causa no se encuentra acreditada la existencia del sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para decidir esta Sala Observa:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 21 de mayo de 2008, el ciudadano ABG. J.J.G.C., en su carácter de defensor privado del imputado J.R.M.G., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

…Comparezco por ante esta digna instancia a fin de APELAR la presente decisión dictada por esta digna instancia en fecha 16-05-2008, base (Sic) a lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 7ª del Código Orgánico Procesal Penal:

PRIMERO: En base a la denuncia prevista en el artículo 447 ordinal 7ª del Código Orgánico Procesal Penal:

PRIMERA DENUNCIA La falta de pronunciamiento en base a lo previsto en los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 6, 246 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Con relación a las (Sic) a la (Sic) solicitud en (Sic) realizada por esta Defensa Privada en la cual se señala (…)

1.- Mi defendido fue presentado en fecha 29-03-2008 tal como consta la (Sic) Audiencia Para oir al imputado (Sic) , en los folios 43 al 57 de la pieza No 1 del presente expediente, en donde lo asistieron los abogados privados CASTILLO SIFONTES Y Y.C.Q..-

2.- En fecha 01-04-2008, tal como consta en el folio 1 de la pieza No 1 del presente expediente, los citados abogados privados proceden a renunciar.-

3.- En fechas 01-04-2008 y 08-04-2008, la ciudadana S.G., en su carácter de madre solicita el traslado de su hijo J.R.M.G. a fin de que designe un nuevo defensor en virtud de que el mismo carece de defensa técnica, tal como consta en los folios 85 y 86 de la 1 de la pieza No 1 del presente expediente.-

4.- En fecha 15-04-2008, tal como consta en el folio 152 de la pieza No 1 del presente expediente, el Ministerio Público solicito la prorroga fiscal.- (Sic)

5.- Consta en autos una series (Sic) de boletas de notificaciones a los Defensores Publico (Sic) No 71, 69 y 38 respectivamente, a la citada prorroga, pero es de hacer notar que ninguno de los señalados defensores publico (Sic) sea la defensa técnica de mi defendido, sino de los ciudadanos N.E.C. (DEFENSA PUBLICA 71) I.G. (DEFENSA PUBLICA 69) JAVIER ERINSON DIAZ (DEFENSA PUBLICA 38).-

6.- E fecha 12-05-2008, esta Defensa Privada acepto (Sic) y es a partir que el mismo tiene defensa técnica.-

Dicha petición de la defensa no fue resuelta en ningún sentido, aunado a que días después, el Ministerio Público presentó formal escrito acusatorio, contra mi defendido.-

Nuestra Constitución Nacional señala

(..omisis..)

De todo lo expuesto, solicito se DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y con base al contenido de los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la presente decisión de fecha 16 de septiembre de 2006 (Sic) y de los actos subsiguientes, excepto la presente de fecha 16 de mayo de 2008 y se ORDENE la libertad sin restricción a mi defendido.-

SEGUNDA DENUNCIA:

Con fundamento en los artículos 21, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 125, 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, mi defendido desde el día se incurrió en violación a la ley a los artículos 137 y 139 ejusdem, el mismo carecía de defensa técnica desde el día 01-04-2008 fecha que esta defensa privada acepto el cargo.-

E (Sic) que no tenía un abogado juramentado ante el Tribunal de Control, por el contrario se realizo (Sic) una series de actos como una prorroga fiscal y se le concedió un lapso sin el mismo estar presente, aunado que no pudo realizar ningún acto en base a los artículos 125 y 305 de la Ley Adjetiva Penal a fin de aclarar su situación jurídica con clara violación a las Decisiones del Tribunal Supremo de Justicia que se mencionan a continuación:

(...omissis..)

Es por lo que solicito que se declare CON LUGAR , y en consecuencia ANULE la presente decisión , conforme a la disposiciones señaladas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos dependientes de éstas…..

TERCERA DENUNCIA: En base a lo previsto en los artículos 2 y 49 de la Constitución de la República bolivariana de Venezuela se denuncia la trasgresión de los artículos 180, 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que se realizó una prorroga solicitada por el Ministerio Público sin la presencia del imputado y su defensor.-

Se aprecia un auto donde acuerda la prorroga solicitada por el Fiscal del Ministerio Público por un lapso de 15 días, sin haberlo notificado de la celebración de dicho acto, ni al imputado ni a su defensa.-

Es evidente que se infringió el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ordena que, previamente a la decisión sobre la solicitud Fiscal de prorroga del lapso para la presentación de la acusación, deberá oirse al imputado, lo cual, en el presente caso, no se hizo. Como consecuencia de dicha omisión, es evidente que bajo la consideración anterior, y en función de la garantía constitucional del debido proceso, considero que la prorroga fue indebidamente otorgada, en consecuencia debe entenderse que jurídicamente la prorroga no existe, no es válida, a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la Acusación Fiscal entro a una situación de caducidad (….)

Por los razonamientos antes expuesto, (Sic) es que le solicito que se decrete la nulidad de la decisión dictada por el juzgado 01 de control, así como todos los actos celebrados con posterioridad al mismo, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene su inmediata libertad…

Igualmente en fecha 4 de junio de 2008, el referido abogado interpuso nuevo escrito de apelación, el cual fundamento en los siguientes términos:

“…Comparezco por ante esta digna instancia, a fin de APELAR la decisión dictada por su digna autoridad en fecha 16-05-2008, la cual fue notificada en fecha 26-05-2008, anexo boleta de notificación al presente escrito (….)

UNICA DENUNCIA en base a lo previsto e el artículo 447 ordinal 7ª del Código Orgánico Procesal Penal, se aprecia la violación de igualdad ante la ley, ya que se le niega una medida menos gravosa en clara contradicción con el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, con clara trasgresión de los artículos 2, 21 25, 26, 49, 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 19, 253 del Código Orgánico Procesal Penal.-

(…)

A mi defendido se le imputa el delito de abuso sexual previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño y del Adolescente, el cual señala una pena de uno a tres años.-

Aunado que consta en autos, constancia de trabajo, baja militar, cartas de recomendación, carta de residencia, acta de nacimiento de sus menores hijos de mi defendido, (Sic) el cual no posee antecedentes penales.-

(…)

Es que le solicito al Ciudadano Juez de a Corte de Apelaciones, garantista de la Constitución Nacional y de la Ley se, declare CON LUGAR el presente RECURSO DE APELACIÓN a favor de mi defendido ya que, pose (Sic) residencia fija, trabajo, sostén de hogar de la cual depende su hijo de su manutención, (Sic) aunado que se le imputa un delito cuya pena mayor es de tres años, con clara trasgresión del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Pena, en un acto de vertical administración de justicia de su digna autoridad y s le conceda una medida cautelar sustitutiva de libertad.-

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 64 al 73 del presente cuaderno de incidencias, decisión de fecha 16 de mayo de 2008, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual expuso:

“…CAPITULO II

DEL DERECHO

La defensa privada aduce en el escrito presentado el 13 de los corrientes, que para la fecha, habían más de treinta (30) días sin que el Ministerio Público, haya presentado escrito acusatorio.

Haciendo una revisión de las actas que conforman la presente causa, este Juzgado observa lo siguiente:

En fecha 28 de marzo de 2008, la Fiscalia 98° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, pone a la orden de este Juzgado a los imputados de autos, luego de revisadas las actas y oídas las partes este Juzgado estimó que la conducta desplegada por la ciudadana I.G., se subsume en los tipos de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y OMISION DE DENUNCIA, previsto en el artículo 275 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, desestimando el delito de EXPLOTACION SEXUAL. Respecto a la conducta desplegada por el ciudadano N.E., este Órgano Jurisdiccional acoge ABUSO SEXUAL, tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, respecto a la conducta desplegada por el ciudadano J.R.M., se acoge la precalificación jurídica de ABUSO SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente y en lo atinente al ciudadano G.B.I., se acoge como precalificación jurídica TRATO CRUEL, establecido en el artículo 275 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente; así las cosas decretó la aplicación del procedimiento ordinario y como medida de coerción personas las siguientes: a los ciudadanos I.M.G. y G.B.I. Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; para el ciudadano L.M.G.C., titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) N° 15.658.778, se ordena su libertad sin restricciones por cuanto no se encuentran llenos los requisitos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En lo concerniente a los ciudadanos N.E. y J.R.M., se decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad.

En fecha 01 de abril de 2008, la Defensa (sic) Privada (sic) que asistía al ciudadano J.R.M., renuncia a la defensa del imputado. (Pieza I folio 81).

EN fecha 03 de abril de 2008, este Juzgado dicta auto que acuerda solicitar el traslado del imputado de autos a los fines de que designe defensor para que lo asiste en la causa, se libró boleta de traslado N° 069-08, se pide el traslado para el día 04.04.08 dirigido al Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (Pieza I folios 83 y 84).

En fecha 01 de abril de 2008, la ciudadana S.G., en su condición de progenitora del ciudadano J.R.M.G. manifiesta estar asistida por el Abogado J.G. y nombra como defensor de su hijo al precitado profesional del derecho además solicita se pida el traslado del precitado ciudadano para que lo designe.

En fecha 04 de abril de 2008, por cuanto no se hizo efectivo el traslado, se solicita nuevamente al Departamento de Aprehensiones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas. (Pieza I folio 87).

En fecha 08 de abril de 2008, la ciudadana S.G., en su condición de progenitora del imputado J.R.M.G., presenta escrito informando a este Juzgado que su hijo se encuentra recluido en el Internado Judicial Y.I., Estado Miranda. (Pieza I folio 88).

En vista de lo anterior este Órgano Jurisdiccional en fecha 09 de abril de 2008, solicita el traslado para el centro de reclusión indicado por la ciudadana S.G. para el día 15 de abril de 2008 (Pieza I folio 92), e igualmente ordena el traslado del imputado de autos a medicatura forense.

En fecha 11 de abril de 2008, este Juzgado recibe procedente del Tribunal Sexto de Control, causa seguida al ciudadano J.E.D., y en esa misma fecha acumula el expediente recibido al ya cursante en este Tribunal a tenor de lo dispuesto en los artículos 66 y 73 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de abril de 2008, la Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas DRA. O.S.D.O., presentó escrito en el cual solicitó a este Juzgado se otorgue prórroga de 15 días de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de abril de 2008, este Juzgado dictó auto mediante el cual fijó la audiencia de prórroga para el día 17 de abril de 2008, fecha en la cual no se llevó a cabo la audiencia mencionada en virtud de la huelga penitenciaria que se llevaba a cabo a nivel nacional; motivo por el cual se procedió a fijar audiencia para el día 21 de abril de 2008, fecha en la que aún persistía la huelga carcelaria; se fijó para el día 22 de abril de 2008, sin que comparecieran los traslados dada la huelga. Se fijó audiencia para el día 24 de abril de 2008, fecha en la cual no comparecen los traslados y se fija nuevamente para el día 25 de abril de 2008, no comparecen los traslados.

En fecha 16 de abril de 2008, consigna escrito la ciudadana C.N.A. en su condición de prima del ciudadano Echenique Celis y designa como su defensor al abogado E.G., por lo cual se solicitó el traslado para la ratificación de la designación realizada.

Este Juzgado por cuanto no había recibido comunicación emanada del Internado Judicial Rodeo II, participando el ingreso del imputado J.E.D. centros éste designado por el Juzgado Sexto de Control, efectúo llamada telefónica tal y como lo dejó asentado en la nota secretarial (folio 218 pieza I) a la División de Capturas (sic) del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, manifestando el detective O.D.A., que el precitado había sido trasladado al Internado Judicial Y.I., Estado Miranda, por lo que se procedió a fijar audiencia para el día 28 de abril de 2008 solicitando el traslado al Internado Yares (sic) II de los tres imputados J.R.M., N.E. y J.E.D..

Efectivamente comparece el 28 de abril de 2008, previo traslado del Internado Judicial Y.I., el ciudadano J.E.D., luego de oias (sic) las exposiciones de las partes el Tribunal acuerda prórroga de quince (15) días continuos los cuales vencían el 13 de mayo de 2008. Por otro lado se solicitó el traslado de los otros imputados para el día 29 de abril de 2008, fecha en la cual no comparecen los traslados; por lo que solicitan para el día 02 de mayo de 2008, sin que comparecieran, se piden para el día 08 de mayo de 2008, sin que se hicieran efectivos los traslados.

Se ordenan los traslados para el día lunes 12 de mayo de 2008, fecha en la cual comparecen en horas de la tarde se levanta acta en las cuales realizan las designaciones de los defensores privados, el ciudadano Echenique C.N.J. respecto al abogado E.G. y el ciudadano J.R.M. al abogado J.G..

En fecha 12 de mayo de 2008, la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presenta ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos escrito de acusación en contra de los ciudadanos I.G., J.R.M., G.B.I., L.M.G.C., N.E. y J.E.D..

Alegaron los defensores privados que sus defendidos tiene más de 30 días detenidos sin que el Ministerio Público haya presentado escrito de acusación, violándose su derecho a la libertad.

Este Juzgado observa que desde la fecha en que se dictó la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos J.R.M. y N.J.E.C., la cual fue el 28 de marzo del año en curso hasta la fecha de presentación del escrito por parte del Ministerio Público en el cual requería la fijación de la prórroga, habían transcurrido exactamente los siguientes días 29, 30 y 31 de marzo, 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07, 08, 09, 10, 11, 12, 13, 14 y 15 de abril para un total de 18 DIAS y los 30 días a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vencían el 27 DE ABRIL, es decir que el Ministerio Público solicitó de manera oportuna la prórroga.

En el presente caso devino la situación de la huelga carcelaria, por lo cual no se hicieron efectivos los traslados y este Juzgado como garante de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, resguardando el derecho que tiene los imputados de ser oídos en todo estado y grado del proceso, solicitó en infinidad de ocasiones el traslado de los imputados de autos sin que estos se hicieran presentes en la sede de este Juzgado por falta de traslado da (sic) la huelga penitenciaria; sin embargo, observa este Tribunal que habiendo cesado la huelga se libró para el día 28 de abril de 2008 el traslado de los ciudadano J.R.M., N.E. y J.E.D., quienes se encuentran en un mismo centro de reclusión Y.I.E.M., y paradójicamente sólo acude al llamado de este Juzgado el ciudadano J.E.D., a quién este Juzgado cumpliendo con lo dispuesto por nuestro legislador lo escuchó conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esto a los fines de garantizar el derecho a igualdad entre las partes, puesto que seria injusto escuchar las consideraciones del Ministerio Público sin escuchar a los imputados; no se explica quién con tal carácter suscribe que los ciudadanos J.R.M. y N.J.E.C., no hayan comparecido ante este Juzgado en la misma fecha en que lo hizo el ciudadano J.E.D., puesto que los tres se encuentran recluidos en el mismo centro de penitenciario.

Este Juzgado estima que en la presente causa se actuó con apego a las disposiciones legales a las cuales nos debemos todos los operadores de justicia, no es imputable al Ministerio Público no a este Órgano Jurisdiccional que los imputados de autos hayan tenido una conducta contumaz al no acudir al llamado que se efectuará de manera oportuna y en tantas oportunidades.

Si bien es cierto que no se hizo posible la comparecencia de los imputados J.R.M. y N.J.E.C., a esta Sala, no es menos cierto que es obligación de este Tribunal resguardar el debido proceso, la igualdad de las partes y el derecho que tienen las partes de que se les escuche y provea de manera oportuna sus solicitudes o pretensiones, no puede este Juzgado amparado en la negativa de los justiciables a acudir al Tribunal otorgar Medidas Cautelares cuando no han variado las circunstancias de hecho y derecho que motivaron el decreto de la Medida Privativa de Libertad, máxime cuando el titular del ejercicio de la acción penal presentó el escrito acusatorio el día en que vencían los cuarenta y cinco días que se presentó el escrito acusatorio el día en que vencían los cuarenta y cinco días que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no siendo imputable al Ministerio Público ni a las partes la negativa de comparecencia del imputado de autos.

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala en su sexto aparte que vencidos los plazos (treinta o cuarenta y cinco días) sin que el Fiscal del Ministerio Público haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad mediante decisión del Juez de Control, quien podrá imponerle una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad; con la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal se le ha conferido al Ministerio Público el poder punitivo del Estado quien esta obligado como parte de buena fe a recabar todos aquellos elementos de convicción para inculpar o ex culpar, precisamente se decretó la aplicación del procedimiento ordinario, lo cual resulta un procedimiento mucho más garantista no se puede aseverar que el Ministerio Público haya tenido falta de interés en la presente causa, y que haya precluído el lapso para presentar escrito acusatorio, puesto que solicitó la prórroga dentro del lapso de ley caso contrario resultó que los imputados de autos no comparecen ante este Juzgado para ser oído tal y como lo ordena la norma para resolver la prórroga requerida por el Ministerio Público, como ya se señaló debido a la huelga carcelaria y luego de ello debido a la conducta contumaz de estos puesto que estando recluidos en el Internado Judicial Y.I. al igual que el ciudadano J.E.D. habiéndose librado las correspondientes boletas no se explica quien expone la negativa de acudir al Tribunal, pues a todo evento las boletas fueron libradas oportunamente, haciéndose imposible la celebración de la audiencia no siendo imputable al Órgano Jurisdiccional, cabe destacar Medida Privativa de Libertad, fecha en la cual el Ministerio Público consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos el escrito acusatorio.

Es preciso señalar al respecto jurisprudencias de la Sala Constitucional:

Sentencia N° 2170, de fecha 29 de julio de 2005, expediente 04-1203, ponencia Magistrado Pedron Rondón Hazz, en la cual estableció lo siguiente:

(…)

Sentencia N° 730, de fecha 25.04.07, expediente 05-2287, ponencia Magistrado Doctora C.Z.d.M., en la cual se estableció:

(…)

Luego de precisado lo anterior este Juzgado estima procedente declarar SIN LUGAR, la solicitud interpuesta por los abogados J.Y.G. y E.G. actuando en representación de los ciudadanos J.R.M.G. y N.J.E.C., respecto al otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad a favor de su defendido, esto por estimar que en la presente causa, no se encuentra acreditada la existencia del sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a conocer del presente recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

Puede inferirse del recurso de apelación interpuesto por el defensor privado del ciudadano J.R.M.G., que el mismo denuncia el agravio del derecho a la defensa de su representado y el principio de igualdad ante la ley porque a su decir el representante del Ministerio Público al no haber consignado el acto conclusivo al termino de los treinta días al que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó diversos derechos y garantías contenidos tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, y adicionalmente denuncia la ausencia de defensor desde el día 1 de abril de 2008 hasta el 12 de mayo del presente año, señalando que por tal circunstancia no pudo realizar ningún acto en base a los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que solicita se declare la nulidad de la audiencia de prórroga celebrada por el Juzgado A quo y una medida cautelar menos gravosa de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la norma adjetiva penal, este Tribunal a los fines de decidir previamente observa:

Que en fecha 28 de Marzo de 2008, fue celebrada audiencia de calificación de flagrancia en la cual fue decretada medida judicial privativa de libertad en contra del imputado J.R.M.G..

En fecha 1 de abril de 2008, el defensor privado del imputado J.R.M.G., renuncia a dicho cargo, y en esa misma fecha la ciudadana S.G., madre del referido imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, consigna al Juez de Instancia ordene el traslado del referido imputado a la sede del Tribunal a los fines de que el mismo designe nuevo defensor.

En fecha 3 de abril de 2008, el Juez de Instancia dicta auto mediante el cual ordena el traslado del imputado J.R.M.G. para el día 4-4-2008, a los fines de que nombre un nuevo defensor.

En fecha 4 de abril de 2008, la Juez de Instancia por cuanto no se efectuó el traslado del imputado J.R.M.G. a la sede del Tribunal y visto el escrito interpuesto por la progenitora del mismo, acordó solicitar nuevamente el traslado para el día 8 de abril de 2008.

En fecha 8 de abril de 2008, la madre del imputado J.R.M.G., consigna escrito donde informa que su hijo se encuentra detenido en el Centro Penitenciario Metropolitano Y.I. y ratifica el nombramiento del recurrente como defensor.

En fecha 9 de abril de 2008, el Tribunal de Instancia dicta auto mediante el cual visto que no fue trasladado el mencionado imputado, acuerda nuevamente el mismo parta el día 15 de abril de 2008.

En fecha 11 de abril de 2008 se acuerda la acumulación de la causa seguida al co imputado J.D..

En fecha 15 de abril de 2008, el Ministerio Fiscal solicitó la prórroga máxima, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de abril de 2008, la Juez de Primera Instancia dicta auto fijando la audiencia de prorroga a la cual se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 17 de abril de 2008.

Nota secretarial de fecha 17 de abril de 2008, mediante la cual se deja constancia que se mantiene la huelga penitenciaria; y auto de esa misma fecha en el cual se acuerda diferir la audiencia de prórroga para el día 21 de abril de 2008, en virtud de lo certificado en la nota secretarial.

Nota secretarial de fecha 21 de abril de 2008, mediante la cual se deja constancia que se mantiene la huelga penitenciaria; y auto de esa misma fecha en el cual se acuerda diferir la audiencia de prórroga para el día 22 de abril de 2008, en virtud de lo certificado en la nota secretarial.

Que al folio 196 de la pieza uno del presente expediente, cursa diligencia suscrita por el Cabo Primero de la Guardia Nacional ciudadano D.M., en la cual participa que el interno J.R.M.G., fue trasladado al Centro Penitenciario Metropolitano Yare I, por lo que no se efectuó el traslado solicitado.

Que en fecha 22 de abril de 2008 se levantó acta de diferimiento de la audiencia de prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 24 de abril de 2008, por cuanto los imputados de autos no fueron trasladados.

Que en fecha 24 de abril de 2008 se levantó acta de diferimiento de la audiencia de prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 25 de abril de 2008, por cuanto los imputados de autos no fueron trasladados.

Que en fecha 25 de abril de 2008 se levantó acta de diferimiento de la audiencia de prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 28 de abril de 2008, por cuanto los imputados de autos no fueron trasladados.

Que en fecha 24 de abril de 2008 se levantó acta de diferimiento de la audiencia de prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 25 de abril de 2008, por cuanto los imputados de autos no fueron trasladados.

Que en fecha 25 de abril de 2008 se levantó acta de diferimiento de la audiencia de prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 28 de abril de 2008, por cuanto los imputados de autos no fueron trasladados.

Acta de celebración de audiencia de prorroga, de fecha 28 de abril de 2008, con respecto al imputado J.E.G.D., en la cual se acordó la prorroga máxima.

Auto de fecha 29 de abril de 2008, mediante el cual se acuerda entre otros, fijar la audiencia de prorroga para el día 2 de mayo de 2008.

Que en fecha 2 de mayo de 2008 se levantó acta de diferimiento de la audiencia de prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 8 de mayo de 2008, por cuanto los imputados de autos no fueron trasladados.

Que en fecha 8 de mayo de 2008 se levantó acta de diferimiento de la audiencia de prórroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el día 12 de mayo de 2008, por cuanto los imputados de autos no fueron trasladados.

Que en fecha 12 de mayo de 2008, se levantó acta de nombramiento, aceptación y juramentación del recurrente de autos.

Que en fecha 12 de mayo de 2008, la ciudadana Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consignó por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito de acusación en contra de los ciudadanos I.M.G., N.J.E.C., J.R.M.G., J.E.D.G., MISTIOLA IRIARTE GREGORYU BASILO y L.M.G.C..

El recurrente de autos, impugna la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 16 de mayo de 2008, mediante la cual negó el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad por estimar que en la presente causa no se encuentra acreditada la existencia del sexto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que considera que la misma se encuentra afectada de nulidad.

Considera esta Sala oportuno establecer el contenido y alcance del instituto de las nulidades y su regulación en nuestra legislación a los fines de examinar si en el presente caso el fallo impugnado adolece de un vicio que lo haga anulable a la luz de tales preceptos jurídicos.

En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga primordial importancia al respeto y observancia del debido proceso como eje fundamental de un estado de derecho, estableciendo en forma categórica LA NULIDAD de las actuaciones que quebranten el debido proceso, por ello todo nuestro sistema acusatorio se encuentra cimentado en la observancia y el respeto a dicha Garantía; es por ello que en nuestro Código Orgánico Procesal Penal , se establecieron disposiciones que armonizadas al texto constitucional regulan lo concerniente a las nulidades, así tenemos lo expuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal.

…190. Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizadas como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la Repúbica Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

191. “Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistenta y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados convenios o acuerdos internacionales suscrito por la República.”

Las trascritas disposiciones regulan los presupuestos exigidos para la declaratoria de nulidad de los actos procesales, tomando en consideración el criterio doctrinario que inspira tal declaratoria y que de acuerdo a los principios explanados en nuestra carta magna (artículo 257) privilegia el aspecto material de los actos sobre las formas de los mismos, claro está siempre que no se vean afectados derechos y/o garantías judiciales, de tal modo que la relatividad o la absolutez de la nulidad requiere de forma imperativa el análisis del contexto donde opera el “acto de que se trate” en función de evitar reposiciones inútiles que lejos de satisfacer el interés general y social de que exista un debido proceso que garantice el equilibrio y la seguridad jurídica, se convierta en una verdadera traba que entorpezca el procedimiento en detrimento de las partes.

En tal sentido es oportuno precisar los principios y requisitos que informan la actividad anuladora ello en función de dar cumplimiento a lo establecido en la norma constitucional rectora en esta materia consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; así tenemos, el Principio de Taxatividad Legal, según el cual solo puede declararse la nulidad prevista en la ley en forma específica o de forma genérica, siendo necesario el examen del caso en concreto para su declaratoria por el órgano jurisdiccional y armonizando en el análisis para la procedencia o no de su declaratoria el contenido de otros principios básicos por Ej. El principio de conservación de los actos procesales, el principio de finalidad de los actos el cual refiere a que los actos procesales son válidos si han sido producidos de un modo apto para alcanzar la finalidad a que estaban destinados. El principio de trascendencia de los actos, según el cual no hay nulidad sin perjuicio, requiriendo que con la declaratoria de nulidad se pretenda enmendar el perjuicio que efectivamente pudiera surgir del acto denunciado como inválido. El Principio de la naturaleza residual, de acuerdo con el cual la nulidad es una sanción que solo puede decretarse cuando no existe otro mecanismo para corregir la irregularidad, es decir, cuando la omisión no pueda ser subsanada de otro modo sino con la repetición del trámite.

De tal forma, que corresponde al órgano jurisdiccional atender con rigurosidad estos Principios previamente a la declaratoria de nulidad de un acto del proceso, máxime cuando la consecuencia de tal resolución sea la reposición de la causa y cuyo efecto inmediato es la prolongación en el tiempo de dicho proceso.

Precisado lo anterior pasa esta Alzada a examinar los fundamentos en que se asienta la solicitud de nulidad y el o los actos denunciados como írritos por el apelante a los fines de determinar si los mismos atendiendo a los principios precedentemente esbozados, deben dar lugar a la declaratoria de la nulidad solicitada.

Se observa que en el presente caso la Juzgadora de Primera Instancia celebró la audiencia de prorroga establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin la presencia del imputado J.R.M.G. habida cuenta de los múltiples diferimientos de la misma, en virtud de la falta de traslado de los imputados de autos, hecho este que igualmente imposibilitó el acto de nombramiento del recurrente como defensor del mencionado ciudadano.

En efecto se puede evidenciar de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, que ciertamente la Juez de Instancia en forma expedita una vez solicitado el traslado por la progenitora del imputado J.R.M.G., procedió a librar múltiples boletas solicitando su traslado a los fines de la designación de su defensa haciéndose imposible la materialización de dicho traslado en un principio, por una causa de fuerza mayor, cual fue el inicio y prolongación de la huelga penitenciaria por espacio de mas de 15 días aproximadamente y posteriormente a la finalización de dicha huelga, tanto la falta de traslado como la reticencia del imputado de asistir al Tribunal y ello se evidencia del hecho de la asistencia del imputado J.E.G.D., a la audiencia celebrada en fecha de fecha 28 de abril de 2008, y la incomparecencia del representado del recurrente, siendo que ambos se encontraban en el mismo lugar de reclusión, por lo que se colige la falta de interés del imputado en ser oído en la mencionada audiencia.

Por otro lado, la finalidad de la Audiencia de Prórroga es proporcionarle en principio al titular de la acción penal un tiempo excedente establecido previamente en el ordenamiento procesal vigente para que complete determinadas diligencias de investigación que servirán para el esclarecimiento de los hechos investigados, así mismo este tiempo excedente será común para las demás partes del proceso quienes podrán utilizarlo para el ejercicio de sus derechos; en el presente caso ha constatado este Tribunal Colegiado, que los hechos investigados revisten gran gravedad y complejidad, no solo porque las víctimas de tales delitos son niños, sujetos especialmente protegidos no solo por nuestro ordenamiento jurídico interno sino además por las Convenciones y Tratados que en su protección ha suscrito y ratificado nuestro país, sino por la pluralidad de presuntos autores, cómplices y encubridores en la perpetración de delitos continuados en el tiempo que ameritaban la procedencia de la prórroga que requirió el Ministerio Público; de tal modo que la imposibilidad real de realizar la audiencia de prórroga con la presencia de todos los imputados en el presente caso, no significó violación alguna de derechos fundamentales al imputado denunciado por el impugnante, y la declaratoria de nulidad de la misma resultaría inoficiosa toda vez que irremediablemente ha transcurrido el tiempo y la finalidad de dicho acto ya fue cumplida, no teniendo ninguna utilidad retrotraer el proceso al estado de celebrar una nueva audiencia de prórroga con la presencia del imputado y su defensor. A tal convencimiento ha llegado esta instancia luego de apreciar la supuesta esencialidad de la forma cuya omisión es denunciada por el recurrente, valorando quienes aquí deciden, que el acto en el cual se aceptó la prorroga solicitada por la representación fiscal, no obstante no haber asistido el imputado J.R.M.G., es decir, aunque privado de la formalidad indicada en la ley (artículo 250 sexto aparte), alcanzó su finalidad práctica

Tal criterio sobre la utilidad de la reposición ha sido establecido en forma reiterada por el máximo interprete de la Constitución, así por ejemplo quedó establecido en la decisión de fecha 17 de junio de 2008, Expediente Nª 03-1573, con ponencia de la Magistrada C.Z.d.M. en la cual se asentó:

..Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes.

En tal sentido, esta Sala -en fallo N° 442/2001- sostuvo que las “situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva”, es decir:

(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico.

Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia

.

Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.

Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

.

El proceso, en palabras del Constituyente de 1999, es un instrumento para la realización de la justicia, por lo que debe ser simple y sus trámites han de ser eficaces. Se rechaza así el proceso innecesariamente complejo y aquél integrado por actos ineficaces para la solución de la controversia planteada. Si bien el proceso tiene una innegable naturaleza formal –al ser una sucesión de actos-, su existencia se justifica sólo en cuanto esa forma permita resolver adecuadamente el fondo.

Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que:

(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone

.

Conforme ha expuesto la Sala, el proceso –que es en sí mismo una garantía para la efectiva justicia- no puede trocar en “traba” para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad.

Lo que impide el Constituyente, por tanto, no es la forma, sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles, el artículo 26 de la Carta Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles, al punto de que su incumplimiento genera reposición, parte de la correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad.

La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.

En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.

La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal.”

Con fundamento a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales invocados, especialmente la sentencia transcrita es por lo que estas juzgadoras han llegado al convencimiento, luego de apreciar la supuesta esencialidad de la forma cuya omisión es denunciada por el recurrente, valorando quienes aquí deciden, que el acto en el cual se aceptó la prórroga solicitada por la representación fiscal, no obstante no haber asistido el imputado J.R.M.G., es decir, aunque privado de la formalidad indicada en la ley (artículo 250 sexto aparte), alcanzó su finalidad práctica.

En relación a la falta de Defensa Técnica denunciada por el recurrente que impidió en su criterio realizar los actos a que se contraen los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada en razón de los argumentos precedentemente expuestos y conforme al criterio sobre la utilidad de la nulidad alegada, considera que el impugnante en ningún momento señaló en su escrito recursivo, cuales eran esas diligencias dejadas de prácticar que pudieron haber enervado la pretensión punitiva del estado o lo que es lo mismo haber modificado el acto conclusivo del Ministerio Público, siendo que al no haber especificado cuales fueron dichas actividades impedidas de realizar, no pudiera este juzgado retrotraer el proceso a una etapa precluída sin siquiera saber si efectivamente solicitará alguna diligencia y si la misma será de tal entidad que haga procedente dicha reposición, aunado a lo anterior habiendo constatado este Órgano Superior que la razón por la que no se produjo el traslado del imputado para el acto de nombramiento del defensor por ante el Tribunal de Control obedeció a causas de fuerza mayor insalvables para el órgano jurisdiccional por cuanto es un hecho notorio y comunicacional que en las huelgas realizadas por los internos de los penales, no accede la propia población reclusa a los traslados a los Tribunales, y una vez que acudió el imputado J.R.M.G. y nombró a su defensor, éste tuvo acceso al expediente, realizó solicitudes, opuso las excepciones de conformidad con el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, consignó recaudos en defensa de su patrocinado, de tal suerte, que no ha habido en criterio de quienes aquí suscriben violación o restricción del derecho a la defensa del ciudadano J.R.M.G., razón por la cual se hace improcedente la nulidad solicitada y ASI SE DECLARA.-

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expresadas, esta Sala de la Corte de Apelaciones, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el ciudadano ABG. J.J.G.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.R.M.G., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2008 y en consecuencia se confirma la decisión hoy recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto, por el ciudadano ABG. J.J.G.C., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.R.M.G., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de mayo de 2008 y en consecuencia se confirma la decisión hoy recurrida.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

LA JUEZA PRESIDENTA

(PONENTE)

DRA. M.M.

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZA INTEGRANTE

DRA. P.M.M.D.. G.P.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY DEL CARMEN CABRILES

CAUSA N° 2429-2008 (Aa) S6

MM/PMM/GP/YDCC/Rafael.