Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 9 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

201° y 152°

Exp. Nº AP21-R-2011-000414

Caracas, Nueve (09) de mayo de dos mil once (2011)

DEMANDANTE: J.J.S.S., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 11.501.633

APODERADO JUDICIAL DEL DEMANDANTE: A.J.G.P., abogado en ejercicio, de este domicilio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 35.841.

DEMANDADA: SELECOLOR,C.A. inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 1961, anotado bajo el Nº 11, Tomo 22-A.

APODERADO DE LA DEMANDADA: K.E.C.M., abogado en ejercicio e inscrito el Inpreabogado bajo el número 44.993.

MOTIVO: IMPUGNACIÓN DE EXPERTICIA

ASUNTO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2011, con motivo de la impugnación de la experticia complementaria del fallo, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, todo en el juicio seguido por el ciudadano J.J.S.S. en contra de la empresa SELECOLOR, C.A.

Recibidos los autos en fecha 06 de abril de 2011, se dio cuenta a la Juez de éste Juzgado, y en tal sentido, se fijó el día 28/04/2011, a fin de que se lleve a cabo la audiencia de parte ante esta Alzada, en la cual se procedió a dictar el dispositivo oral.

Siendo la oportunidad para decidir, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

En la decisión recurrida la Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, estableció lo siguiente:

…En cuanto a lo argumentado por la demandada, de que el experto al momento de realizar la experticia no toma en cuenta la totalidad de los aspectos explanados en la sentencia definitivamente firme que pesa sobre el presente expediente, tal es el caso del señalamiento del sentenciador a determinar por concepto de anticipos la suma de Bs. 6.743,82, la cual fue ordenada a ser deducida del monto que eventualmente pudiese generarse por concepto de prestación de antigüedad y consecuencialmente de los intereses que se generen, este Juzgado observa:

La sentencia del Juzgado Séptimo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 03 de mayo de 2010, objeto de experticia, estableció:

(…) Pues bien, dada la manera poco clara como se realizó la presente apelación y visto el análisis que se realiza a lo decido por el a-quo, sobre el punto objeto de apelación, concluye este sentenciador que lo decidido está ajustado a derecho, toda vez que el a-quo primeramente estableció el monto que le correspondía al actor por la aplicación a la Cláusula 38, señalando que dicha suma alcanzaba la cantidad de Bs. F 32.580,00, cantidad esta que no se encuentra controvertida; siendo que posteriormente dedujo de la misma lo recibido por el trabajador por concepto de antigüedad y compensación por transferencia de conformidad a lo dispuesto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo, a saber, Bs. F 249,55 (antigüedad) y Bs. F 169,97 (compensación por transferencia), así mismo procedió el a-quo a deducir los anticipos recibidos por el actor por concepto de prestaciones sociales que alcanzan la cantidad de Bs. F 4.977,24 (y no 6.300,65 como aparece reflejado en la planilla de liquidación), más la cantidad de Bs. F 1.347,06 correspondiente a los días adicionales de prestación de antigüedad, todo lo cual arroja una suma total a deducir de Bs. F 6.743,82, quedando a favor del trabajador una cantidad pendiente por pagar de Bs. 25.836,18; siendo que a esta última cantidad le agregó lo pagado por los conceptos de utilidades fraccionadas por un monto de Bs. F 1.145,36, vacaciones fraccionadas por un monto de Bs. F 970,73 e intereses sobre prestación de antigüedad abril 2007 a marzo 2008, por un monto de Bs. F 635,95, quedando un saldo Bs. F. 28.588,21, todo lo cual al contrastarse con el pago efectivamente recibido por el accionante de Bs. F 29.025,66, así como con los medios probatorios valorados supra en especial las documentales cursantes a los folios 75 al 95 que se analizan por sana critica y se adminiculan a las documentales cursantes a los folios 50 al 53, 55 al 57,60,63,64,67, 70,71 y 73, amen de la conducta procesal asumida al momento de la evacuación de pruebas, se observa que la demandada no adeuda diferencia alguna por este concepto a la parte actora, por lo que resulta forzoso declarar improcedente el reclamo realizado por el actor en cuanto a la diferencia de bonificación por retiro voluntario. Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a-quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada, en atención a la forma como fue circunscrita la apelación y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos: 1°) que quedó admitida “… a) la relación laboral; b) el último salario percibido por el actor de Bs.F. 36,20 diario; c) la fecha de inicio de la relación laboral 02-01-1992; d) la forma de terminación de la relación laboral: se retira por renuncia a los fines de acogerse a la cláusula 38 de la Convención Colectiva por rama de industria que rige las relaciones entre las empresas gráficas y sus trabajadores y e) la fecha de finalización 30-04-2008…”; 2°) que en cuanto a la reclamación intereses sobre prestación de antigüedad “… la cláusula 38 (…) sólo hace referencia al concepto de antigüedad y no a los intereses que pudiese haber generado la prestación de antigüedad. Asimismo, se observa que de conformidad con el artículo 108 LOT (…) la prestación de antigüedad puede o bien estar depositada en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en la contabilidad de la empresa. En el primero y segundo de los supuestos, los intereses se generan y son cancelados al trabajador por dichas entidades y en el tercer supuesto, si está en la contabilidad de la empresa, los cancelará ésta. Con lo cual, si la empresa hubiese depositado lo correspondiente a la prestación de antigüedad mes a mes en una cuenta a nombre del trabajador, en un fondo o fideicomiso, los intereses hubiesen sido cancelados por éstas, y en caso de aplicación de la cláusula antes mencionada, los intereses generados por la prestación de antigüedad, no se imputarían al crédito por cuanto no fueron cancelados por la empresa; pero en el caso que nos ocupa, por estar en la contabilidad de la empresa, los intereses serían cancelados por ésta y es por ello que la demandada pretende que los mismos sean imputados al crédito que nace a favor del trabajador cuando se aplica la cláusula en comento. Pues bien, a criterio de quien decide, aún cuando los intereses fuesen cancelados por la empresa, la cláusula 38 sólo hace referencia al concepto de antigüedad y no a los intereses que pudiese haber generado la prestación de antigüedad, en consecuencia, considera este juzgador que los intereses que genera la prestación de antigüedad no deben imputarse al crédito que nace a favor del trabajador al acogerse al retiro voluntario que dispone la mencionada cláusula…”; que en tal sentido “… se declara procedente el reclamo realizado por el trabajador en cuanto a que se le cancelen los intereses sobre la prestación de antigüedad que se generaron durante la relación laboral. Ahora bien, con la finalidad de determinar los aportes que se realizaron al trabajador y visto que la demandada coincide en el monto que por prestaciones sociales acumuló el trabajador durante la relación laboral, se tomarán en cuenta los salarios base de cálculo para dicho concepto y los mismos se encuentran determinados en el Capítulo IV, punto 3 (Determinación de la prestación de antigüedad (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) causada desde el 16 de junio de 1997 hasta el 30 de abril de 2008) del libelo de demanda, para lo cual tomará en cuenta los índices del Banco Central de Venezuela, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 ejusdem. A la cantidad resultante se deducirán Bs. F 1.843,53 cancelados al trabajador, tal como consta en recibos aportados por la demandada y que no fueron atacados por la parte actora y Bs. F 635,94, que fueron cancelados en la Planilla de Liquidación…”; 3°) que por el concepto de utilidades 2008 la demandada le adeuda al actor “…una diferencia de Bs. 33.669,08, es decir, Bs.F. 33,67, (…) y no la cantidad reclama por el actor…”; 4°) que respecto “… a los intereses de mora e indexación judicial, lo correcto es que de la cantidad resultante a condenar, los mismos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, hará la designación de un único experto quien tendrá las siguientes directrices: Para la determinación de los intereses de mora, éstos serán calculados por dicho experto desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta la ejecución definitiva del presente fallo, es decir, el efectivo cumplimiento de la obligación, sin la capitalización e indexación de los mismos, tomándose en consideración las tasas referidas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; mientras que la indexación será calculada a partir de la notificación de la empresa demandada, por tratarse de un procedimiento que se inició posterior a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, todo ello en aplicación de la sentencia N° 1.841, dictada por la Sala de Casación Social en fecha 11 de noviembre de 2008, criterio que comparte este Tribunal…”; y 5°) que no procede la reclamación de costas y costos del proceso al ser declarada parcialmente con lugar la demanda. Así se establece (…) “ (resaltado de este Juzgado)

De la letra de la sentencia antes parcialmente transcrita, se evidencia que si bien en la argumentación utilizada para decidir sobre la improcedencia de la bonificación por retiro voluntario, el Juzgado Superior hace referencia a unos anticipos por la cantidad de Bs. 4.977,24, más la cantidad de Bs. 1.347,06 correspondiente a los días adicionales de prestación de antigüedad, todo lo cual arroja una suma a deducir de Bs. 6.743,82. No dice nada la sentencia sobre deducir la referida cantidad de Bs. 6.743,82 – según lo solicita el accionado en su impugnación_ al momento de condenar el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, pues ordena realizar los cálculos con base a los salarios indicados en el libelo, tomando en cuenta los índices del Banco Central de Venezuela. Lo único que ordena deducirle al cálculo de intereses sobre prestaciones sociales son las cantidades de Bs. 1.843,53 cancelados al trabajador y que no fueron atacados por la parte actora y Bs. 635,94 cancelados en la planilla de liquidación.

Por lo que respetando la cosa juzgada, le está vedado a este Juzgado deducir un monto que no fue ordenado en la sentencia. En consecuencia, es improcedente la impugnación formulada por la parte accionada. Así se decide.-

En lo que se refiere al reclamo que hiciere la parte actora a la experticia complementaria del fallo fundamentándose en que los intereses sobre prestaciones sociales no fueron capitalizados mensualmente, este Juzgado observa:

PRIMERO: El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 108. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes.

Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario.

La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa. Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

a) Al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, según sea el caso y, en ausencia de éstos o hasta que los mismos se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera;

b) A la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no cumpliera con lo solicitado; y

c) A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

El patrono deberá informar anualmente al trabajador, en forma detallada, el monto que le acreditó en la contabilidad de la empresa, por concepto de prestación de antigüedad.

La entidad financiera o el Fondo de Prestaciones de Antigüedad, según el caso, entregará anualmente al trabajador los intereses generados por su prestación de antigüedad acumulada. Asimismo, informará detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

Los intereses están exentos del Impuesto sobre la Renta, serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

(…)

PARÁGRAFO QUINTO.- La prestación de antigüedad, como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de esta Ley y de la reglamentación que deberá dictarse al efecto.

(…) (resaltado del Tribunal).

Artículo 146. (…)

PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

Las disposiciones legales antes parcialmente transcrita establecen con respecto a los intereses sobre prestaciones sociales que serán acreditados o depositados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos.

Acreditar según el diccionario de la real academia española, en cuanto a la acepción relacionada con el tema que nos ocupa, significa abonar (tomar en cuenta un pago), (asentar una partida en el haber).

Por su parte depositar significa según el mismo diccionario, lo siguiente:

Poner bienes u objetos de valor bajo la custodia o guarda de persona física o jurídica que quede en la obligación de responder de ellos cuando se le pidan.

Encerrar, contener.

Colocar algo en un sitio determinado y por tiempo indefinido.

Poner, dejar, colocar.

Al establece la norma antes parcialmente transcrita que los intereses serán acreditados o depositados mensualmente significa que van a ser abonados o puestos o colocados en la partida de haber mensualmente, al igual que la prestación de antigüedad que también se liquidará o depositará mensualmente, en forma definitiva significa que la capitalización debe ser mensualmente, aunque se deben pagar una vez al año, al menos que el trabajador decidiré capitalizarlos, es decir no recibir el pago sino dejarlos en el capital que tiene a su favor.

Asimismo, el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo indica que los cálculos son mensuales y definitivos, no sujetos a ajustes ni recálculos, lo que significa que además que no existe la retroactividad salarial que teníamos con el régimen de prestaciones sociales anterior al año 1997, deben calcularse de manera definitiva y mensualmente.

SEGUNDO: Se han venido presentando dudas con la interpretación de la referida disposición legal, pues cuando el dinero está en la contabilidad de la empresa los expertos nombrados, previo sorteo, para realizar las experticias complementarias de del fallo en este Circuito Judicial del Trabajo del Area Metropolitana de Caracas, una cantidad considerable de ellos capitalizan o depositan o acreditan los intereses de manera mensual, y otro grupo también considerable lo hace anualmente o como en el caso de autos, donde no se procedieron a capitalizar los intereses en ningún momento.

Por lo que es evidente que existen dudas en la correcta interpretación de la referida norma (artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo).

En caso de dudas en la interpretación de una norma el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 59. En caso de conflicto de leyes prevalecerán las del Trabajo, sustantivas o de procedimiento. Si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador. La norma adoptada deberá aplicarse en su integridad. (resaltado de este Juzgado)

El artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece entre los principios protectorios o de tutela de los trabajadores, el principio indubio pro operario , según el cual en caso de plantearse dudas razonables en la interpretación de una norma deberá adoptarse aquella que favorezca al trabajador.

Por lo que dadas las diferencias en cuanto a la interpretación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto a la capitalización de intereses, que tienen los expertos contables designados para la realización de las experticias complementarias del fallo en este Circuito Judicial, tenemos que aplicando el principio in dubio pro operario, la interpretación que se debe adoptar es la de la capitalización mensual.

Cabe indicar que la duda podría generarse del hecho que a la luz del régimen de prestaciones sociales anterior a 1997, los intereses se capitalizaban anualmente por disposición expresa de la ley, ya que la indemnización de antigüedad se iban abonando 30 días por cada año o fracción superior a seis meses…

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CAPITULO I

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA ANTE ESTE JUZGADO SUPERIOR

El apoderado judicial de la parte demandada, adujo en la audiencia celebrada ante esta Alzada que:

1. Impugnó la experticia acordada en el fallo que riela a los autos. 2. Apela porque a su modo de ver la a quo incurre en ciertos errores y omisiones en detrimento de la demandada. 3. En cuanto a la sentencia a ejecutar de juicio y el superior, donde se explana en el acervo probatorio de autos que son anticipos de prestaciones sociales y sus intereses. 4. El motivo de la sentencia versa en la cancelacion de intereses sobre las prestaciones sociales; en la parte motiva se fijan las documentales que fueron inobservadas por la a quo. 5. Es conocido una cantidad de anticipos ¿Qué ordenó descontar el superior? Declara sin lugar y confirma el fallo de instancia. El Juez Superior se circunscribió a los anticipos que dijo instancia, esos pagos rielan a los autos y tienen que haber sido deducidos y el juez de instancia lo hizo, ordenó descontarlos que son un poco mas de seis mil bolívares. 6. La recurrida toma valores de salario calcula la prestación de antigüedad y calcula los intereses, pero no dedujo las cantidades correctas y por ello los intereses deben ser menores y otro error es que capitaliza los mismos. La Ley Orgánica del Trabajo dice que no se capitalizan cuando se pagan anualmente, se capitalizan anualmente no mes a mes; la norma dice que anualmente deben cancelarse. Conforme al 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la circunstancia de la prestación de antigüedad se llevaba en la contabilidad de la empresa, mes a mes, tanto de antigüedad como de intereses y estos se le daban anualmente ¿la sentencia a ejecutar condenó diciendo que no se capitalicen los intereses? Si, en su parte motiva. 7. Debió descontar los anticipos para modificar el monto final, y la capitalización de intereses debió ocurrir anualmente y no mes a mes porque según el juez se llevaban en la contabilidad de la empresa…”

   CAPÍTULO II

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Ahora bien, antes de emitir pronunciamiento respecto a la resolución del presente recurso de apelación, esta Sentenciadora se permite efectuar las siguientes consideraciones:

   El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé en su numeral séptimo lo siguiente “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:… Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente…”.

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos ha indicado lo que debe entenderse por cosa juzgada, tal y como lo ratificó en la decisión de fecha 27 de noviembre de 2006 con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., en la solicitud de revisión de la sentencia nº 1.01, de la que se extrae lo siguiente:

   “…Esa potestad de revisión de decisiones definitivamente firmes comprende tanto que hayan sido dictados tanto por las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia (artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) como por los demás tribunales de la República (artículo 5.16 eiusdem), pues la intención final es que la Sala Constitucional pueda ejercer cabalmente su atribución de máximo intérprete de la Constitución, conforme al artículo 335 del Texto Fundamental.

   Ahora bien, el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo Justicia establece:

   El Tribunal Supremo de Justicia es el más alto Tribunal de la República, contra sus decisiones, en cualquiera de sus Salas, no se oirá, ni admitirá acción o recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo 5 numerales 4 y 16 de esta Ley

   .

   Así las cosas, la Sala observa que la solicitud de revisión de fallos de la propia Sala Constitucional no se preceptúa en los artículos 5.4 (“otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia”) ni 5.16 (“demás tribunales de la República”) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, motivo por el cual, conforme al artículo 1 eiusdem, no existe recurso ni otro medio de impugnación alguno contra éstas.

   Asimismo, la eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido la doctrina de este m.t. en numerosas oportunidades (Vid., entre otras, s. SCC-C.S.J. de 21-02-90), se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos y demás medios de impugnación que confiera la ley, incluso el de invalidación (non bis in eadem). A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por la remisión que hace el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; b) Inmutabilidad, según la cual la decisión no es atacable indirectamente, por cuanto no es posible la apertura de un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede ningún otro juez modificar los términos de un acto jurisdiccional pasado con autoridad de cosa juzgada; y, c) Coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de actos decisorios de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales” se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

   En este sentido, los pronunciamientos que expide esta Sala Constitucional adquieren, desde su publicación, el carácter de cosa juzgada formal, a que se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, lo que se traduce en que la relación jurídica que genera la sentencia en cuestión no es atacable, y, al mismo tiempo, se perfecciona el carácter de cosa juzgada material que dispone el artículo 273 eiusdem, que impone que se tenga en cuenta el contenido de la decisión en todo proceso futuro entre las mismas partes y sobre el mismo objeto, a lo cual se agrega el carácter vinculante de las mismas.

   Por lo tanto, los actos de juzgamiento de la propia Sala Constitucional están excluidos de la potestad de “revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva” que le atribuyen el cardinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el cardinal 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, y no podría ser de otro modo a tenor del principio de cosa juzgada formal que postula la inimpugnabilidad de las mismas, en el sentido de que la relación jurídica generadora del fallo no es atacable ante el propio sentenciador, pues sólo lo sería si contra la sentencia en cuestión hubiese algún medio de impugnación ante un Tribunal Superior.

   En el caso bajo examen no es posible, como se afirmó, que la Sala revise por este u otro medio sus veredictos; ni tampoco está dispuesto un medio de impugnación del cual pueda servirse el solicitante para la tramitación de su pretensión, pues, esta Sala no tiene superior jerárquico.

   Sobre la base de lo que se expuso y en virtud de que en este caso se ha solicitado la revisión de un acto jurisdiccional que, en materia de amparo constitucional, emitió esta Sala Constitucional el 11 de mayo de 2006, esta solicitud de revisión constitucional resulta improponible en derecho. Así se decide…”.

   Igualmente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha emitido pronunciamiento a tenor de lo precedente, tal y como lo plasma en la decisión de fecha 18 de septiembre de 2003, con Ponencia del Magistrado Dr. A.V.C. en el juicio seguido por la ciudadana MARILYS G.L., contra la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, S.A.C.A, de la que se extrae lo siguiente:

   …Pues bien, la doctrina ha señalado, que la cosa juzgada es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental, garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado, cuando se concreta en ella la jurisdicción.

   La eficacia de la autoridad de la cosa juzgada, según lo ha establecido este m.T. en sentencia de fecha 21 de febrero de 1990, se traduce en tres aspectos: a) inimpugnabilidad, según la cual la sentencia con autoridad de cosa juzgada no puede ser revisada por ningún juez cuando ya se hayan agotado todos los recursos que da la ley, inclusive el de invalidación. A ello se refiere el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil; b) inmutabilidad, según la cual la sentencia no es atacable indirectamente, por no ser posible abrir un nuevo proceso sobre el mismo tema; no puede otra autoridad modificar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada; y, c) coercibilidad, que consiste en la eventualidad de ejecución forzada en los casos de sentencias de condena; esto es, “la fuerza que el derecho atribuye normalmente a los resultados procesales”; se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso.

   Al respecto, el maestro E.J.C., señala en su obra “Fundamentos de Derecho Procesal”, lo siguiente:

   Además de la autoridad, el concepto de cosa juzgada se complementa con una medida de eficacia.

   Esa medida se resume en tres posibilidades (omissis) la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad.

   La cosa juzgada es inimpugnable en cuanto la ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia. Si ese proceso se promoviera, puede ser detenido en su comienzo con la invocación de la propia cosa juzgada esgrimida como excepción.

   También es inmutable o inmodificable. (omissis) esta inmodificalidad no se refiere a la actitud que las partes puedan asumir frente a ella, ya que en materia de derecho privado siempre pueden las partes, de común acuerdo modificar los términos de la cosa juzgada. La inmodificabilidad de la sentencia consiste en que en ningún caso, de oficio o a petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de una sentencia pasada en cosa juzgada.

   En este sentido, la cosa juzgada presenta un aspecto material y uno formal, éste último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo ya decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.

   Pues bien, en un caso similar al que nos ocupa ésta Sala de Casación Social en cuanto a la violación de la cosa juzgada, señaló:

   El sentenciador ha debido considerar, al momento de dictar su fallo, la existencia de la institución procesal de la cosa juzgada, la cual, como lo señala el Dr. A.R.R. en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 463, explica:

   ‘(...) la cosa juzgada, en sentido amplio, excluye por un lado nuevas impugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso en instancias sucesivas (cosa juzgada formal), y, por otro perpetúa el resultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todo proceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosa juzgada material).’

   El fallo pronunciado por el a-quo en fecha 16 de julio de 1997 adquirió valor y fuerza de cosa juzgada; institución del Derecho Procesal Civil, que evita un nuevo pronunciamiento sobre una sentencia definitivamente firme, en virtud de la existencia de un mandato expreso, inmutable e inmodificable de un Juez, evitando así la inseguridad jurídica que produciría una nueva decisión sobre una materia ya decidida, es decir, un Juez no puede conocer de la decisión definitivamente firme de otro, porque de lo contrario existiría una violación tal al marco jurídico establecido, que se configuraría una ineficacia absoluta en la administración de justicia.

   Este Tribunal Supremo en sentencia de fecha 17 de junio de 1999, en Sala de Casación Civil, conociendo del asunto Modas Garza, C.A. contra Inversiones Anuarve, C.A declaró:

   ‘(...) en principio toda sentencia adquiere autoridad de cosa juzgada si no ha sido atacada en la forma y dentro de los plazos previstos en la Ley, o que no haya manera alguna de atacarla.

   (...) La autoridad de la cosa juzgada dimana del ius imperium del órgano jurisdiccional legítimo que ha dictado el fallo ‘en nombre de la República y por autoridad de la Ley’

   Se observa del fallo parcialmente transcrito, que si contra una sentencia no se ejerce recurso alguno, ésta adquiere fuerza de cosa juzgada, siendo su principal consecuencia la imposibilidad de revisión del fallo. (Sentencia de fecha 10 de mayo del año 2000 con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora en el caso A.R.M.L., contra la Asociación de Jubilados y Pensionados de las Alcaldías del Estado Apure)

   .

   Pues bien, en el caso sub iudice los abogados G.C.P. y J.R.G. actuando como apoderados judiciales de la ciudadana Marilys G.L., presentaron libelo de demanda por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en contra de la sociedad mercantil Banco del Caribe S.A.C.A., para que conviniera o a ello sea condenada por el Tribunal, en pagarle la cantidad de ocho millones noventa y cinco mil setecientos noventa y seis bolívares con veinte céntimos (Bs.8.095.796,20) por concepto de prestaciones sociales y otros beneficios derivados de la relación laboral. El Juzgado en cuestión, en fecha 1° de febrero del año 2000, declaró parcialmente con lugar la demanda y contra dicha decisión ejerció el recurso de apelación el apoderado judicial de la parte actora, subiendo las actas del expediente al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la misma Circunscripción Judicial, el cual en fecha 20 de noviembre del año 2000 declaró con lugar la apelación y “con lugar la demanda”, ordenando solamente el pago de un millón doscientos sesenta y tres mil ochocientos veinticinco bolívares con seis céntimos (Bs.1.263.825,06) suma ésta que resultaba como diferencia a favor de la trabajadora, al deducírsele a la cantidad realmente debida, según lo establecido por el juez superior, la cual ascendía a seis millones noventa y siete mil novecientos veintinueve bolívares con seis céntimos (Bs.6.097.929,06) la suma ya cancelada por el patrono de cuatro millones ochocientos dieciséis mil ciento cuatro (Bs.4.816.104,00), ordenando a su vez la aplicación de la corrección monetaria sobre el monto condenado a pagar, es decir, sobre la cantidad de un millón doscientos sesenta y tres mil ochocientos veinticinco bolívares con seis céntimos (Bs.1.263.825,06).

   Contra este fallo no se ejerció recurso alguno, por lo que adquirió fuerza de definitivamente firme, a la luz de lo dispuesto en el artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

   Ningún juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la ley expresamente lo permita.

   Una vez emitido el fallo, el abogado G.C.P. comparece ante el Tribunal Superior anteriormente mencionado, (en fecha 02 de julio del año 2001) y mediante diligencia (folio 24), señala “que ratifica en este acto la impugnación efectuada el día 26 de junio del año 2001, a la indexación judicial elaborada por el experto designado por éste Tribunal por ser la misma inaceptable por ser mínima y fuera de los límites del fallo”. En este sentido, el Tribunal Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar ( se deduce de las actas del expediente que actúa como tribunal de ejecución), en fecha 27 de septiembre del año 2001, estableció lo siguiente:

   Vista la diligencia presentada por el abogado G.C., en su carácter de autos, en la cual solicita: que se ordene al experto designado que aclare que criterio siguió para establecer como fecha de la ejecución del fallo, febrero del 2000, éste Tribunal considera oportuno transcribir parte de la decisión dictada por el Juzgado Primero Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y que indica lo siguientes:

   ‘3. CONDENA al Banco del C.S., a pagar la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE Y CINCO BOLÍVARES CON CERO SÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.263.825,06), por las diferencias discriminadas en la parte motiva de este fallo.

   4. ORDENA la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar en este fallo, la cual será calculada de acuerdo a la tasa inflacionaria fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, para tal fin se hará una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.’

   De lo transcrito se aprecia que el Tribunal Superior ordenó la corrección sobre la cantidad condenada a pagar en ese fallo, esto es, UN MILLÓN DOSCIENTOS SESENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTE Y CINCO BOLÍVARES CON CERO SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.263.825,06). El experto designado toma como base para los cálculos los generados por el Banco Central de Venezuela, tal y como lo indica el Tribunal Superior al señalar que se debe tomar como base la tasa inflacionaria fijada por el Banco Central de Venezuela, a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia. En consecuencia, éste Tribunal considera que la experticia consignada por el experto L.A.M., esta ajustada a los parámetros señalados por el Tribunal Superior, y así se decide.

   Contra dicha decisión, de fecha 27 de septiembre del año 2001, hubo apelación por parte del apoderado actor J.R.G.. De dicha apelación conoció el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual, en fecha 13 de febrero del año 2002, decidió reponer la causa al estado que el a-quo notifique a la demandada sobre la experticia practicada, todo ello bajo las siguientes consideraciones:

   En el caso de autos fue apelado un auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo, del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 27 de septiembre de 2001, mediante el cual negó la solicitud del apoderado judicial de la parte demandante de ordenar al experto indexar sobre la totalidad de la suma que debió pagar al demandado de Bs. 6.079.929,06 y que el experto aclare el criterio, que siguió para establecer como fecha de la ejecución del fallo, febrero de 2000.

   Ahora bien, observa este Tribunal que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil establece las formalidades a seguir en caso de reclamo de alguna de las partes contra la decisión de los expertos, en los siguientes términos:

   ‘En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación; y de lo determinado se admitirá apelación libremente. (resaltado del Tribunal).’

   En el caso de autos, el Juzgado a-quo omitió la elección de dos peritos a los fines de oír su opinión para decidir sobre lo reclamado por la parte demandante, asimismo, no estando la parte demandada a derecho, ya que la causa ingresó el 05 de febrero de 2001, y no se proveyó hasta el 09 de marzo de 2001, oportunidad en la cual el a-quo ordenó oficiar al Banco Central de Venezuela, informe sobre el índice inflacionario ocurrido desde el 0-02-98 (sic) hasta el 09 de marzo de 2001, por lo que, el Juzgado a-quo debió notificar a la empresa demandada sobre la experticia practicada el 22 de junio de 2001, ya que la causa se paralizó desde el 5 de febrero de 2001 al 09 de marzo de 2001, por ende, siendo las normas procesales de orden público, la omisión de alguna formalidad esencial acarrea la nulidad de lo actuado con posterioridad a la omisión de la formalidad omitida, en consecuencia, este Tribunal Superior ORDENA la reposición de la causa al estado que el a-quo notifique de la experticia practicada a la parte demandada y seleccione dos peritos a los fines de oír su opinión para decidir sobre lo reclamado por la parte demandante, y una vez cumplidas todas las formalidades proceda a emitir la decisión correspondiente. Así se decide.

   Notificadas las partes, el apoderado actor mediante escrito que cursa en el folio 44 del expediente, solicitó al Tribunal de Primera Instancia (ejecutor), “que fijara los parámetros conforme a los cuales debía realizarse la indexación”. En este sentido, el Juzgado de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante auto de fecha 17 de abril del año 2002 (folio 47), resolvió la solicitud planteada. Contra este auto, anunció recurso de apelación el apoderado actor G.C.P. y en fecha 27 de febrero año 2003, el Tribunal Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró lo siguiente:

   En consecuencia, observa este Tribunal que la suma sobre la que se ordenó la corrección monetaria es la cantidad total condenada a pagar de Seis Millones Setenta y Nueve Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con Seis Céntimos (Bs. 6.079.929, 06), no obstante a la deducción de Bs. 4.816.104,00 que fue consignada en el proceso por la demandada, pero que no fue entregada a la trabajadora, resultando necesario ordenar al a-quo el cálculo de la corrección monetaria sobre la cantidad total de Seis Millones Setenta y Nueve Mil Novecientos Veintinueve Bolívares con seis Céntimos (Bs. 6. 079.929,06), suma que arrojó el monto adeudado. Así se decide.

   IV. DECISIÓN

   En mérito de las consideraciones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, de Menores y en lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

   PRIMERO: CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por el Abogado J.R.G., en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana MARILYS G.L., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V.-2.639.936, parte actora en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACIÓN LABORAL le sigue a la empresa BANCO DEL CARIBE, contra el auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia del Tránsito y del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 17 de abril de 2002.

   SEGUNDO: ORDENA la corrección monetaria sobre la cantidad de SEIS MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SÉIS CÉNTIMOS ( Bs. 6.079.929,06), tal como fue ordenado en la sentencia definitiva dictada por este Juzgado Superior en fecha 20 de noviembre de 2000.

   Vista la decisión precedentemente transcrita, el recurrente en Casación denuncia la infracción de los artículos 21, 202, 15, 206 y 272 del Código de Procedimiento Civil y 31 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, amparado en el artículo 313 ordinal 1º del mismo Código, por la violación a la cosa juzgada formal.

   Señala el formalizante que es inaceptable y desacertado el hecho de que el Juez haya revocado un primer fallo, el cual era definitivamente firme. Insiste, el recurrente y así se constató, que la sentencia de fecha 20 de noviembre del año 2000, está pasada por autoridad de cosa juzgada, ya que adquirió valor y fuerza de definitiva, lo cual se logró en el momento preciso en que no admitía más prosecución para verificar la justicia del fallo.

   Como se pudo observar, de las menciones que se realizaron sobre algunos de los actos que se verificaron en el transcurso del procedimiento, se hace evidente para este Alto Tribunal declarar, que el Juez de Alzada dictó una nueva sentencia en fecha 27 de febrero del año 2003 sobre una materia que ya estaba decidida por sentencia de fecha 20 de noviembre del año 2000, produciéndose una violación flagrante a las disposiciones contenidas en los artículos denunciados como infringidos.

   Por las razones anteriormente expuestas, se declara procedente esta denuncia y así se decide…”.

   Ahora bien, tenemos que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil prevé:

   En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

   En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente

   . (negrillas agregadas).

   Así pesemos de seguida al análisis concreto de los puntos de la apelación de la parte demandada, en cuanto a la sentencia que resolvió la impugnación de la experticia complementaria del fallo; tomando como norte no invadir los límites de la cosa juzgada de la sentencia que se pretende ejecutar. ASI SE DECIDE.-

   En este caso es claramente observable que los dos puntos sobre los cuales se recurre, están referidos, el primero de ellos, al proceso contable como tal, en lo referente específicamente sobre el modo de debitar los anticipos, para así efectuar una correcta modificación en el tiempo, del capital acumulado mes a mes, que puede generar una disminución del mismo y consecuencialmente una modificación en disminución de los intereses acumulados y capitalizados, según el caso. En el segundo supuesto, la correcta interpretación en lo correspondiente a la forma de capitalizar los intereses del ex-trabajador en caso no que nunca se hayan sido cancelados y en este supuesto muy especial sobre el calculo de diferencia en su acreditación, en los parámetros de las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Sobre el primer aspecto tenemos, que tal como quedo plenamente establecido tanto en la sentencia de instancia como en la sentencia del superior, la cual se encuentra en proceso de ejecución, se precisó que en el decurso de la relación de trabajo hubo anticipo de prestaciones sociales, los cuales fueron claramente determinados en ambas decisiones, por un total de bs. 4.977,24, los que debe imputarse en la fecha exacta a su recibo porque al momento de hacer la imputación esto va a interferir en los intereses, es decir, como bien argumenta la parte demandada, hay que deducir del capital al momento del descuento o anticipo para que esto afecte por disminución el capital y así los intereses serán disminuidos igualmente, por lo que el experto debía ir descontando oportunamente en el momento exacto de recibir la parte actora el anticipo que se imputan a ser descontados por la sentencia a ejecutar, en base a las instrumentales valoradas por el juez superior y de instancia en las decisiones de fondo; así de la revisión del calculo del experto es lineal sin efectuar la deducción en el tiempo dado. Es importante recordar a los jueces el deber de darle los parámetros exactos al experto en lugar de ordenarle referirse a las pruebas, por lo que debió precisarle al experto que descontara en el momento en que se recibió para que se afecten correctamente los intereses sobre la prestación de antigüedad; por lo cual se declara procedente el Primer aspecto de la apelación de la parte demandada. ASI SE DECIDE.

   En cuanto al segundo punto tenemos lo referente al aspecto de la capitalización de los intereses sobre la prestación de antigüedad, al respecto esta alzada se permite efectuar la siguiente disquisición:

   La institución laboral “prestaciones sociales” ha tenido en Venezuela una importante evolución y desarrollo legislativo. Nace en la Ley del Trabajo del año 1936 y va obteniendo mejoras cualitativas y cuantitativas en las reformas de 1945, 1947, 1966, 1974, 1975, y 1983. La Ley del año 36 se mantiene vigente hasta el año 1991. En el año 1974, se supera la condición de derecho del trabajador sólo cuando el término de la relación laboral se produce por justa causa. A partir de esa fecha es un derecho adquirido de todo trabajador bien sea que se desenvuelva en el sector público o en el sector privado y cualquiera sea la causa de la terminación de la relación laboral. En 1990 se sanciona y promulga la Ley Orgánica del Trabajo (LOT), la cual entra en vigencia el 01-05-1991. En esta Ley se fusiona en una sola institución, bajo el nombre de “indemnización de antigüedad”, las instituciones de auxilio de cesantía y antigüedad establecidas en la legislación derogada. En el año 1997 se reforma parcialmente la LOT y se produce la modificación mas sustantiva que ha sufrido la institución de las “prestaciones sociales”. Dos artículos de la LOT resultan claves para entender el “nuevo” régimen de prestaciones sociales: el artículo 108 y el artículo 672. El primero, el artículo 108, conjuntamente con los artículos 125, 133 y 146, desarrolla extensamente la institución laboral. El segundo, el 672, preserva los regímenes de prestaciones sociales de fuentes distintas a la LOT.

   El régimen establecido en el artículo 108 tiene, entre otros, los caracteres siguientes:

   El derecho del trabajador a cobrar la “prestación de antigüedad” nace a partir del tercer mes de servicio ininterrumpido.

   La liquidación es mensual, a razón de 5 días de salario del mes anterior por cada mes de servicio, con un adicional de 2 días, a partir del segundo año de servicio hasta acumular un total de 30 días; en total, el trabajador puede alcanzar hasta 90 días de salario por concepto de “prestación de antigüedad”, dependiendo de la antigüedad en el servicio.

   A los fines de la colocación o depósito por parte del empleador de la “prestación de antigüedad”, en la forma como ésta se causa, impera la voluntad del trabajador.

   Lo depositado o acreditado mensualmente se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses según las siguientes opciones:

1. Al rendimiento del fideicomiso o los fondos de prestaciones de antigüedad o la tasa de mercado si fuere en una entidad financiera;

2. A la tasa activa determinada por el BCV, si el trabajador hubiese requerido del empleador el lugar del depósito y éste no cumpliere lo solicitado;

   y, 3. A la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el BCV, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa.

   El trabajador podrá retirar hasta el 75% de lo depositado por los motivos fijados por la Ley.

   Los intereses serán acreditados mensualmente y pagados al cumplir cada año de servicio, salvo que el trabajador, mediante manifestación escrita, decidiere capitalizarlos. ASI SE ESTABLECE.-

   Tenemos que sobre el aspecto concreto de la apelación de la parte demandada, tenemos que cuando los intereses están en la contabilidad de la empresa deben ser acreditados mensualmente, y pagados al trabajador en forma anual, como bien lo dispone el artículo 108 ejusdem; solo se podría efectuar una interpretación distinta en un supuesto de desconocimiento absoluto del derecho al cobro de tal beneficio, siempre a la luz de la norma más favorable, pero legalmente la norma dispone el pago anual o su sustitución por el proceso de capitalización, más aún lo que se evidenció del decurso del proceso, tal como quedo claramente dispuesto en la sentencia a ejecutar que existieron pago anuales de intereses sobre prestación de antigüedad acumulada en la contabilidad de la empresa condenada, tal como se evidencia del análisis del material probatorio de la parte demandada (folio 20 al 22- documentos marcados 4 -8 al 27) donde el juez superior preciso que están referidos al pago de intereses sobre prestación de antigüedad, por lo cual si existió el pago anual, y lo que debe recalcularse es el monto diferencial en los términos de la condena, por lo que en este caso concreto no puede darse el proceso de capitalización en forma mensual, sino, que efectuar los cálculos por el experto mes a mes incluso sacar el monto mensual de los intereses, pero solo procederá a su capitalización en forma anual, por lo cual se modifica la sentencia de instancia, solo en cuanto a la determinación de la capitación mes a mes, lo cual sería contrario a derecho. ASI SE DECIDE.-

   CAPITULO III

   DISPOSITIVO

   Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 10 de marzo de 2011 por el Juzgado Décimo Cuarto de de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, con motivo de la impugnación de la experticia complementaria del fallo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA IMPUGNACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA. En consecuencia, se ordena al experto a corregir la experticia en los términos expuestos en la presente decisión. Se modifica la sentencia apelada. Por la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas del recurso de apelación.

   Se deja expresa constancia que los días 29 de abril y el 04 de mayo del presente año, no se computan a los fines de la publicación de la presente decisión, por permiso justificadamente concedido a la juez, por la Presidencia del Circuito Judicial.

   PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

   Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de mayo de dos mil once (2011).

   DIOS Y FEDERACIÓN

   JUEZ

   FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEON.

   LA SECRETARIA

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior Sentencia.

   LA SECRETARIA

   Exp. AP21-R-2011-000414

   FIHL.