Decisión nº 007-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 27 de Enero de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 27 de enero de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: VP02-P-2013-048113

ASUNTO : VP02-R-2013-001316

DECISIÓN N° 007-14

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el abogado en ejercicio J.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado 57.120, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.G.A., titular de la cédula de identidad N° 19.307.667, contra la decisión N° 1284-13, dictada en fecha 04 de diciembre de 2013, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con el artículo 44.1 Constitucional y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, en contra de los ciudadanos J.J.G.A. y J.J.L., todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acordó proseguir la presente causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 20 de enero de 2014, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones, en fecha 21 de enero del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el abogado en ejercicio J.P., en su carácter de defensor del ciudadano J.J.G.A., interpuso su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Indicó el profesional del derecho, que en el presente asunto el procedimiento de aprehensión es írrito e ilegal, ya que carece de los testigos presenciales que avalen la actuación de los funcionarios actuantes, por lo que en una interpretación garantista debería exigirse testigos instrumentales, porque puede ocurrir la siembra de evidencia, claro que ese registro no aporta sino una prueba material y la declaración de los funcionarios acerca del encuentro, cuestión que por unidad es solo un elemento de convicción, es decir, que no cubre los elementos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual exige en su ordinal 2°, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Expuso el recurrente, que el ordenamiento jurídico exige que se advierta a la persona que se va a registrar, acerca de la sospecha y se pida la exhibición (sic), cuestión que parece más de carácter preventivo que garantista, pues, no hay consecuencia si no hay advertencia, y es el caso que en el presente procedimiento no consta en actas que los funcionarios actuantes le hayan exigido a su defendido la exhibición de lo que ellos planteaban podía estar oculto, lo cual forma parte del hecho criminoso, por lo que el procedimiento policial es írrito, ilegal e inconstitucional, y no puede producir consecuencia jurídico penal alguna, siendo lo procedente en derecho la declaratoria de nulidad absoluta (sic), por cuanto afecta no solo sus derechos individuales, sino el debido proceso, contenido en los artículos 44.1, 46, 47 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 10, 119, 127, 187 y 194 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que en criterio de quien recurre, resulta ajustado a derecho anular el decreto de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad y acordar la libertad plena de su defendido.

Esgrimió el apelante, que en el presente asunto, se violentó el contenido del artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar que el fallo impugnado carece de la debida motivación que debe acompañar las decisiones emitidas por los órganos jurisdiccionales, por lo que estima procedente la nulidad del decreto de la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad.

Consideró el representante del imputado, que en el presente caso, su defendido no debió haber sido detenido, por cuanto en el supuesto negado de haber delito, hubiese sido el de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes o a lo sumo el de consumo debido a la baja cantidad decomisada, por lo que la detención fue arbitraria y se da el abuso de autoridad y la privación ilegítima de libertad, ya que su patrocinado no debió haber sido detenido, puesto que lo ampara el principio indubio pro reo, y la cantidad mínima de droga decomisada se puede considerar como una dosis de consumo, por lo que se estaría en presencia de un consumidor, de un enfermo y no de un delincuente, por lo que resulta procedente anular el decreto de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad y ordenar la libertad plena del ciudadano J.J.G.A..

En el aparte denominado “PETITORIO”, el abogado defensor, solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, la nulidad absoluta de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y en consecuencia se decrete la libertad plena del ciudadano J.J.G.A..

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizado el recurso interpuesto por la defensa, evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la aprehensión del ciudadano J.J.G.A., por cuanto en criterio del recurrente, los funcionarios actuantes no contaron con la presencia de testigos que avalaran el procedimiento, igualmente ataca el apelante la falta de motivación del fallo impugnando, y la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa; tales denuncias esta Alzada pasa a resolverlas de la manera siguiente:

En el particular primero del escrito recursivo, el recurrente denuncia que el procedimiento mediante el cual fue detenido el ciudadano J.J.G.A., es nulo, por cuanto fue llevado a cabo, sin la presencia de testigos que lo avalaran; en tal sentido resulta pertinente traer a colación la exposición realizada por el Ministerio Público, en el acto de presentación de imputado, llevado a cabo el día 04 de diciembre de 2013, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia:

…acudimos para presentar y dejar a disposición de este tribunal a los ciudadanos J.J.G. (sic) AÑEZ y J.J. (sic) LABARCA, quienes son aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación El Moján del estado Zulia, en fecha 02DICIEMBRE2013 (sic), SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 08:20 PM, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprende del acta policial suscrita por los oficiales actuantes en las cuales (sic) se evidencia que, encontrándose en la Parroquia (sic) La Sierrita en el Sector Cuatro Bocas vía Principal (sic) Plena Vía Publica (sic) del Municipio (sic) Mara cuando avistan a los dos ciudadanos a quienes los funcionarios le dan la voz de alto donde le solicitan al ciudadano J.J. (sic) LABARCA que exhiba todo lo que llevara adherido a su cuerpo de conformidad con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, y proceden a practicarle una revisión corporal al mencionado ciudadano no sin antes advertirle que exhibiera de manera voluntaria todos los objetos o cosas adheridas a sus cuerpos o en su vestimenta, ya que presumen que ocultara (sic) algo ilícito por su comportamiento, manifestando este (sic) que no ocultaba nada; logrando localizarse en su mano derecho la siguiente evidencia: UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO TRASLUCIDO, ATADO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVA EN SU PARTE INTERNA DE UN POLVO DE COLOR BEIGE, PRESUNTA DROGA (CRACK) CON UN PESO APROXIMADO DE 0,7 GRAMOS; de igual manera al ciudadano J.J. (sic) LABARCA, le solicitan que exhiba su identificación y según lo previsto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo a practicarle una revisión corporal, no sin antes advertir le que (sic) mostrara voluntariamente todos los objetos o cosas adheridos a sus cuerpos o en sus vestimentas, ya que se presumen (sic) que ocultara (sic) algún objeto ilícito por su comportamiento, manifestando el mismo que no ocultaba nada, de igual manera le realizan la respectiva inspección corporal; logrando incautarle en el interior del bolsillo derecho de su pantalón la siguiente evidencia: UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTETICO (sic) DE COLOR BLANCO TRASLUCIDO, ATADO CON EL MISMO MATERIAL, CONTENTIVO EN SU PARTE INTERNA DE UN POLVO DE COLOR BEIGE, PRESUNTA DROGA (CRACK) CON UN PESO APROXIMADO DE 0,7 GRAMOS, por lo que proceden a notificarle los motivos por los cuales quedarían detenidos…Asimismo, solicitamos la aplicación del PROCEDIMIENTO PARA EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVE Y SE DECRETE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 354, 356 y 234 del Código Orgánico Procesal Penal…

.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, el Juez Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es decretar las medidas CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3° y 4° (sic) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en la presentación periódica cada TREINTA (30) DÍAS por ante el departamento (sic) de Alguacilazgo y la prohibición de salida del país sin autorización del Tribunal. Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda (sic) lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral…

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Así se tiene que, en los casos de delitos flagrantes, donde al resultar evidente el hecho delictivo e individualizado el autor o partícipe, no se requiere de mayor investigación ni de orden judicial previa para aprehender al sindicado, en este supuesto, es al Ministerio Público a quien le corresponde solicitar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y al juez de control verificar si los supuestos están dados y decidir cuál es el procedimiento que debe continuarse.

Por lo que, se desprende de lo anteriormente expuesto, que el argumento del apelante, relativo a que la inspección corporal y posterior detención de su defendido resultó ilegal, por cuanto no se contó con la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención del ciudadano J.J.G.A., quedó descartado una vez que el Juez de Control decretó la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, en razón de la forma como ocurrieron los hechos, ya que tal como quedó asentado en el acta policial, al mencionado ciudadano J.J.G.A., se le solicitó que exhibiera su identificación, procediendo a practicarle la revisión corporal, no sin antes advertirle que mostrara voluntariamente los objetos o cosas adheridas a su cuerpo, puesto que se presumía por su comportamiento, que ocultaba algún objeto de interés criminalístico, y al negarse, se procedió a realizarle la inspección corporal, logrando incautarle un envoltorio elaborado en material sintético de color blanco traslucido, contentivo de presunta droga (crack) con un peso aproximado de 0,7 gramos, y es por tales circunstancias que no se requería la presencia de dos testigos que avalaran el procedimiento de detención, sino que tal como se efectuó en el caso bajo estudio, lo ajustado a derecho era poner a los ciudadanos que habían sido capturados a disposición del Ministerio Público, por tanto la detención de los mismos, así como el acta policial levantada con ocasión del procedimiento de aprehensión no devienen ilegítimos.

Estiman oportuno destacar, quienes aquí deciden, que la detención del ciudadano J.J.G.A., se encuentra enmarcada en el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se puede evidenciar del contenido del acta policial, lo cual ajustado con el contenido de la sentencia N° 075, de fecha 01 de marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, en la cual dejó establecido: “…en los procedimientos de aprehensión por flagrancia, entendiéndose estos como el delito por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, con armar, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público…”; puede concluirse que la aprehensión del imputado de autos efectivamente se verificó bajo la figura de la flagrancia, ya que los funcionarios ante la forma como sucedieron los hechos no podían ubicar a dos testigos que avalaran el procedimiento.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, las integrantes de esta Sala de Alzada, plasman extractos de la sentencia N°583, de fecha 20 de noviembre de 2009, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Héctor Coronado Flores, en la cual se dejó sentado:

…De allí que la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente.

Asimismo, la flagrancia está ligada a la persona que presencia la comisión del hecho, quien así se convierte en medio de prueba del delito y su autoría, sin que por ello sea necesaria, en principio, cualquier probanza de lo acontecido. El delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo en ciertas excepciones, no requiere otra prueba del mismo. Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que existe por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

De manera que, en el presente caso, no cabe duda que la aprehensión del imputado de autos, fue flagrante, razón por la cual no se hacía necesaria la presencia de testigos que avalaran el procedimiento de detención, por tanto, este primer particular del escrito recursivo debe declararse SIN LUGAR, ya que la detención fue legitima y amparada bajo uno de los supuestos establecidos en el artículo 44. 1 de la Carta Magna. ASÍ SE DECIDE

En el segundo motivo contenido en el recurso de apelación, esgrimió el apelante que en el presente asunto, el fallo impugnado adolece del vicio de falta de motivación, situación que acarrea su nulidad, y por tanto, se hacer procedente la libertad plena de su representado; a los fines de dar resolver tal alegato, quienes aquí deciden, estiman pertinente traer a colación extractos de la resolución recurrida:

…Ahora bien, de las actas que se encuentran insertas a la presente causa se desprende que el procedimiento de aprehensión efectuado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Moján, en contra de los imputados de autos, la cual (sic) se realizó de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé…toda vez que los mismos fueron aprehendidos en las circunstancias de tiempo, modo y lugar tal como se desprende del acta de investigación penal, contentiva de la actuación de los funcionarios actuantes, que corre inserta en el folio tres, cuatro y su vuelto (03, 04) de la presente causa, de fecha dos (02) de diciembre de 2013. En tal sentido, se observa que el procedimiento de aprehensión se encuentra ajustado a derecho en apego a lo establecido en el Artículo (sic) 44 Ordinal (sic) 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece…en razón de ello, este Tribunal considera que dicho procedimiento se encuentra ajustado a derecho, toda vez que se respetaron las normas constitucionales y legales respectivas que regulan el procedimiento de aprehensión. Ahora bien, analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa y que el Representante del Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta acreditada en efecto, la existencia, de la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo (sic9 153 de la Ley Orgánica de Drogas… cuyo delito merece penal corporal privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita…

De igual manera se evidencia la existencia de suficientes elementos de convicción para estimar que los hoy imputados son presuntamente autores o partícipes de los hechos (sic) antes mencionados (sic), entre los cuales encontramos: 1.-Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación El Moján, de fecha dos (02) de diciembre de 2013…2.- Acta de Notificación de derechos (sic) suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Moján, de fecha dos( 02) de diciembre de 2013…3.- Acta de Inspección Técnica del Sitio suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Moján, de fecha dos (02) de diciembre de 2013…4.- Registro de Cadena de C.d.E.F. suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Moján, de fecha dos (02) de diciembre de 2013…5.- Acta de Aseguramiento de Evidencia, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Moján…Así mismo se evidencia la existencia del peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer, sin embargo, en virtud que el mismo ha manifestado su voluntad de someterse al proceso, y que el titular de la acción penal ha solicitado la imposición de medidas de coerción mas (sic) favorables, y a los fines de garantizar el derecho a la libertad, considera quien aquí decide que lo ajustado a derecho es decretar las medidas (sic) CAUTELARES SUSTITUTIVAS A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, previstas en los numerales 3° y 4° (sic) del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…Se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, de conformidad con lo establecido en los Artículos (sic) 262, 234, (sic) 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos que se pueda (sic) lograr las finalidades del proceso y permita realizar una investigación integral…

(Las negrillas son de la Sala).

Por lo que una vez plasmados extractos del fallo impugnado, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

El artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución fundada…”, tal obligación del Tribunal, viene a ser la ratificación del principio fundamental de nuestro ordenamiento procesal penal, establecido en el artículo 157 ejusdem: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”.

Así se tiene que, el deber de motivar sus decisiones, que se le impone al órgano jurisdiccional viene a ser una real y efectiva garantía del derecho a la defensa cuya violación genera de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la más grave sanción procesal, la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas en violación a este derecho de rango constitucional, previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Carta Magna.

Solo a través de decisiones debidamente razonadas y fundamentadas puede el Tribunal imponer obligaciones a las partes en el proceso, porque es de esa manera que puede controlarse que la actividad jurisdiccional esté efectivamente apegada al ordenamiento legal vigente y que esa manifestación del Tribunal sea efectivamente el ejercicio de las facultades que le confiere la ley, pero además permiten el conocimiento a las partes de las razones que sirven de base a la decisión judicial, y así pueden efectivamente ejercer su derecho a la defensa, porque son precisamente esas razones las que van a ser impugnadas en el caso que los afectados las consideren improcedentes o ilegales.

Las decisiones de los Jueces no deben ser, ni pueden tener la apariencia de un producto del capricho de los funcionarios, por eso es que deben estar debidamente razonadas y fundadas en las disposiciones legales aplicables al caso particular, en el caso de las medidas de coerción, si éstas han sido ordenadas a través de una decisión que carece de motivación, no sólo la propia decisión, sino que las medidas que de ella derivan, deben ser declaradas como inexistentes, porque están viciadas de nulidad absoluta, lo que quiere decir que no pueden ser subsanadas o corregidas, sin que puedan alegarse razones de ningún tipo, para pretender mantener su vigencia.

En este sentido, y específicamente en lo que se refiere a la motivación de las decisiones judiciales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 718, de fecha 01 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Luis Estella Morales Lamuño, dejó sentado:

“…Así pues, es de resaltar que la decisión ha de estar motivada, en el sentido de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión y asimismo que dicha motivación se encuentre fundada en derecho, es decir, ésta debe ser una consecuencia del análisis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad de los jueces, lo cual no predetermina una expectativa de derecho a que esta resolución sea favorable o no en derecho, ni que las causas respondan a una irracionalidad en su contenido o en atención al orden axiológico de sus argumentos para proceder a su fundamentación o a la extensión en su motivación, siempre y cuando en relación a este último elemento valorativo, que la misma sea suficiente y no un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos.

En consecuencia, la extensión de la motivación no es un vicio de inmotivación preliminarmente, sino que requiere i) el análisis individualizado para determinar si la exigüidad en la motivación puede o no vulnerar un derecho constitucional. En este sentido, resulta ilustrativo citar sentencia del Tribunal Constitucional Español n° 147/1987, en la cual se dispuso breve pero concisamente que “una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación”; y/o ii) si esos motivos constituyen el fundamento único de la decisión o si los mismos son complementarios al fundamento principal de la decisión, ya que las referidas circunstancias permiten valorar o no la procedencia del vicio acaecido…”.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que al ajustar el anterior criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que la razón no le asiste al apelante, por cuanto la resolución impugnada se encuentra debidamente motivada, ya que contiene argumentos válidos y legítimos, articulados con los principios y normas del ordenamiento jurídico, y que hacen procedente la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano J.J.G.A., además preservó no solo el derecho a la defensa, sino también a la tutela judicial efectiva, pues las partes pueden apreciar la solución que se ha dado al caso concreto, la cual es producto de una exégesis racional del Juzgador luego de analizados los diversos elementos de convicción que le fueron presentados en el acto de presentación de imputados.

Observan las integrantes de este Órgano Colegiado, que la decisión impugnada a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no adolece del vicio de inmotivación, ya que de ella puede colegirse con claridad, cuáles han sido los motivos que llevaron al Juez de Control, al dictamen de la medida de coerción, ya que plasmó de manera pormenorizada los elementos de convicción que hacía procedente la medida de coerción impuesta, así como también se refirió al peligro de fuga, argumentos que en su criterio hacían procedente la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del imputado de autos, por cuanto con la misma podría garantizarse la persecución penal y las resultas del proceso.

Quiere dejar sentado esta Sala de Alzada, que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto resulta, que las decisiones que ordenan en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso, las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad, ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación, por tanto, lo ajustado a derecho, de conformidad con lo anteriormente explicado es declarar SIN LUGAR este segundo particular del recurso interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo contenido en el escrito recursivo, el recurrente ataca la calificación jurídica aportada a los hechos objeto de la presente causa; en tal sentido, las integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción penal por todo hecho que revista carácter delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación; en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la calificación jurídica que aportara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así se tiene que, el apelante fundamenta su cuestionamiento, contenido en el particular tercero de su escrito recursivo, indicando que al acoger el Juez de Instancia la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Pública y al dictar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al imputado de autos, su resolución no fue ajustada a derecho, afirmación que no comparten las integrantes de este Órgano Colegio, ya que tal situación no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni legal del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en las normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar al ciudadano J.J.G.A., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, que fue precalificado por el titular de la acción penal, en esta fase tan incipiente del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente dejar establecido que la precalificación del delito mantenida por el Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser modificada en la audiencia preliminar; no obstante, la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta ajustado a derecho mantener la calificación jurídica imputada por la Fiscalía del Ministerio Público, la cual fue ratificada por el Juez de Control.

Por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es mantener la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y avalada por el Juzgador a quo en el acto de presentación de imputado, en consecuencia se declara SIN LUGAR este tercer punto del escrito recursivo. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.P., en su carácter de defensor del ciudadano J.J.G., interpuesto contra la decisión N° 1284-13, de fecha 04 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por el apelante a favor de su representado. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio J.P., en su carácter de defensor del ciudadano J.J.G.A., interpuesto contra la decisión N° 1284-13, de fecha 04 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena planteada por el apelante a favor de su representado.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

E.E.O.

Presidenta

S.C.D.P. MAURELYS VILCHEZ

Ponente

ABOG. P.U.N.

Secretaria (S)

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 007-14 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA (S)

ABOG. P.U.N.