Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 07019.

Mediante escrito presentado en fecha diez (10) de abril del año dos mil doce (2012) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día doce (12) del mismo mes y año, el ciudadano J.J.D.L.T.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 10.549.804, debidamente asistido por el abogado TIBULO CAMACHO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.705, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

En fecha dieciocho (18) de abril del año dos mil doce (2012), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho.

En fecha veintitrés (23) de abril del año dos mil doce (2012), el Tribunal ordenó emplazar a la Procuradora General de la República, para que procediera a dar contestación a la querella. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del ciudadano J.J.D.L.T.R.. Igualmente, se ordenó notificar al Presidente del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales (I.V.S.S.).

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha treinta y uno (31) de octubre del año dos mil doce (2012), la causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Revisados como han sido los argumentos expuestos por las partes, así como las actas insertas al expediente judicial y administrativo, este Juzgado Superior pasa a decidir la presente querella en base a las siguientes consideraciones:

En primer lugar es preciso aclarar, que en la presente causa estamos en presencia de dos actos recurridos a saber, (i) el acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2011; dictado por el Jefe de Servicios Cirugía a tenor del cual se le impone al querellante sanción de amonestación escrita por haber incurrido en una violación a los deberes que le impone el artículo 33 numeral 2 de la Ley del estatuto de la Función Pública, y (ii) la amonestación escrita de fecha 29 de noviembre de 2011, debidamente suscrita por el Jefe de Servicio de Cirugía ciudadano M.C., del Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su carácter de Supervisor inmediato del hoy querellante, a tenor de la cual se le impone una sanción de amonestación por haber incurrido en la falta prevista en el numeral 3 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Publica

PUNTO PREVIO

Ahora bien, antes de resolver al fondo el asunto planteado, considera indispensable quien decide analizar si en el caso de autos operó la caducidad del recurso, por ser las causales de inadmisibilidad revisables en todo estado y grado del proceso.

Al respecto, observa quien decide que en materia contencioso administrativo funcionarial, cuando el funcionario público considera que la Administración Pública en su actividad lesiona sus derechos o intereses, puede interponer, previo el cumplimiento de las formalidades legales, recurso ante el respectivo órgano jurisdiccional, el cual por tratarse de una materia especial se le denomina querella. Ciertamente, la proposición del referido recurso jurisdiccional es motivada por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del interesado (funcionario).

En efecto, el “hecho” que origina o motiva la interposición de la querella es el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, entendiéndose como aquél hecho objetivo que opera al transcurrir el tiempo no siendo susceptible de interrupción o suspensión, en definitiva la consecuencia del vencimiento del termino perentorio de Ley corriendo contra cualquier particular no pudiendo prorrogarse por ninguna circunstancia.

Ahora bien, debe observarse que la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 94 dispone lo siguiente:

Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido validamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

(Resaltado del Tribunal)

En este sentido y de una correcta hermenéutica jurídica de la norma antes transcrita, se observa que la misma estableció un lapso de caducidad, lo cual concluye, sin lugar a dudas que estamos en presencia de un lapso que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer éste, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

Siendo ello así, aprecia este Juzgador que la presente causa, ha sido presentada tempestivamente toda vez que se evidencia de las actas que conforman el expediente judicial que el ciudadano querellante interpuso en fecha 08 de diciembre en sede administrativa recurso jerárquico contra los actos administrativos de amonestación de fecha 18 de noviembre y 29 de noviembre de 2011, respectivamente, teniendo la Administración 90 días hábiles para dictar su decisión, hecho que para la fecha de la interposición de la presente querella no se había materializado, operando así el silencio administrativo, motivando la interposición del presente recurso, el cual entonces deberá entenderse tempestivo. Y así se declara.

Determinado lo anterior, es necesario entonces para resolver al fondo el controvertido analizar la figura jurídica de la amonestación, que representa una sanción disciplinaria y un mecanismo de prevención aplicable bajo ciertos supuestos, que generalmente se impone con el fin de obtener la corrección oportuna de la conducta del funcionario, específicamente para reconducirlo al efectivo, cabal y fiel cumplimiento de los deberes inherentes al cargo. Siendo esto una sanción disciplinaria establecida en la ley; es decir, un acto de carácter sancionatorio, que debe estar precedido de un procedimiento, con el fin de garantizar y respetar los derechos constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso del afectado, la Ley del Estatuto de la Función Pública, contiene dos modalidades, la verbal y la escrita estableciendo el procedimiento a seguir para la aplicación de esta sanción, en los casos de amonestación escrita procedimiento por demás de obligatoria observancia, cuyo incumplimiento acarreará de materializarse una violación al artículo 49 constitucional y por ende la nulidad absoluta del acto administrativo sancionador.

Así pues, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en su artículo 83 cuales son las causales de amonestación escrita, y el artículo 84 contempla el procedimiento que debe seguirse para imponerla, señalando al respecto:

Artículo 83.

Serán causales de amonestación escrita:

1. Negligencia en el cumplimiento de los deberes inherentes al cargo.

2. Perjuicio material causado por negligencia manifiesta a los bienes de la República, siempre que la gravedad del perjuicio no amerite su destitución.

3. Falta de atención debida al público.

4. Irrespeto a los superiores, subalternos o compañeros.

5. Inasistencia injustificada al trabajo durante dos días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos.

6. Realizar campaña o propaganda de tipo político o proselitista, así como solicitar o recibir dinero u otros bienes para los mismos fines, en los lugares de trabajo.

7. Recomendar a personas determinadas para obtener beneficios o ventajas en la función pública.

Artículo 84.

Si se hubiere cometido un hecho que amerite amonestación escrita, el supervisor o supervisora inmediato notificará por escrito del hecho que se le imputa y demás circunstancia del caso al funcionario o funcionaria público para que, dentro de los cinco días hábiles siguientes, formule los alegatos que tenga a bien esgrimir en su defensa.

Cumplido el procedimiento anterior, el supervisor o supervisora emitirá un informe que contendrá una relación sucinta de los hechos y de las conclusiones a que haya llegado. Si se comprobare la responsabilidad del funcionario o funcionaria público, el supervisor o supervisora aplicará la sanción de amonestación escrita.

En el acto administrativo respectivo deberá indicarse el recurso que pudiere intentarse contra dicho acto y la autoridad que deba conocer del mismo. Se remitirá copia de la amonestación a la oficina de recursos humanos respectiva.

En virtud de lo antes expuesto pasa quien decide a verificar si en los Actos Administrativos recurridos se cumplió con el procedimiento ut supra trascrito y a tal efecto observa que entre las pruebas aportadas a los autos aparecen:

Al folio (14) del expediente judicial, comunicación de fecha 21 de octubre de 2011, suscrita por el ciudadano M.C. en su condición de Jefe del Servicio de Cirugía del Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”, debidamente dirigida al ciudadano J.J.D.L.T.R., a los fines de solicitarle copia de recibos de solicitud de vacaciones por ante la Jefatura de Servicio, reposo, permisos, así como información de sus actividades diarias, toda vez que le indica en dicha comunicación, que: “(…) en lo transcurrido del presente año solo hay una solicitud de autorización para una intervención quirúrgica y por oficio emitido por usted solicitando vacaciones del presente año, especifica que por falta de comunicación no da información ante la Jefatura del Servicio, considerándole esto una presunta violación al Capitulo IV, Artículo 33 Nº 2 (…)”.

A los folios (15 y 16) del expediente judicial escrito de descargo suscrito por el ciudadano J.J.D.L.T.R., de fecha 24 de octubre de 2011, en que el hoy querellante, indicó entre otras cosas que la comunicación de fecha 21 de octubre de 2011, no señala la falta imputada toda vez que la misma no se ajusta a las exigencias de las leyes o reglamentos correspondientes, limitándose únicamente a señalar: “(…) una supuesta violación de mi parte de un artículo 33, sin mencionar la Ley o Reglamento a la que corresponde (…)”.

Al folio (17) del expediente judicial comunicación de fecha 25 de octubre de 2011, suscrita por el ciudadano querellante, dirigida al Dr. M.C.J.d.S.d.C.d.H.P. “Dr. Elías Toro”, en la que se lee lo siguiente: “(…) solicitar de su despacho se sirva a realizar los trámites pertinentes a fin de poder disfrutar (como lo hago desde mi ingreso a este centro) de mis vacaciones anuales en el período comprendido entre los días lunes 19 de diciembre de 2011 y el viernes 20 de enero de 2012 (ambos inclusive) para 25 días hábiles (…)”.

Al folio (18) del expediente judicial comunicación de fecha 25 de octubre de 2011, suscrita por el ciudadano querellante, dirigida al Dr. M.C.J.d.S.d.C.d.H.P. “Dr. Elías Toro”, en la que se detalla lo siguiente: “Me dirijo a usted con la finalidad de hacerle llegar, incluido más abajo en esta, el Resumen de Actividades Diarias correspondiente al período comprendido entre los meses de enero y diciembre de 2011.

Al folio (19) del expediente judicial oficio OC Nº 116/2.011 de fecha 31 de octubre de 2011, sucrito por el ciudadano M.C. en su condición de Jefe del Servicio de Cirugía del Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”, dirigida al ciudadano hoy recurrente en el que se señala lo siguiente: “(…)Por medio de la presente me dirijo a usted, para participarle que por necesidades del Servicio no se darán vacaciones en el mes de diciembre, esto es debido a que en esté (sic) mes hay pocos especialistas y no hacen vacaciones, reposos, permisos, suplencias etc., igualmente escasez de residentes (…)”.

Así, pasa quien decide a controlar en primer lugar el acto administrativo dictado en fecha 18 de noviembre de 2011, el cual cursa al folio (25) del expediente judicial, en el que se contiene amonestación escrita, suscrita por el ciudadano M.C. en su condición de Jefe del Servicio de Cirugía del Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”, debidamente dirigida al ciudadano J.J.D.L.T.R., en la que se lee lo siguiente:

(…) en mi carácter de Jefe del Servicio de Cirugía y supervisor inmediato, me dirijo a usted, de conformidad con lo establecido en el Artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para participarle que, en virtud de que incurrió en insubordinación tomando acciones unilaterales al enviar voluntariamente en desobediencia a su inmediato superior, documentación que tenía que ser tramitada por su superior jerárquico y es pasada a la máxima autoridad del instituto, como lo expresa en oficio solicitando sus vacaciones correspondientes al año 2.011, se solicitó en informe el 21/10/2.011, constancia por escrita que justificara solicitud de vacaciones, reposos, permisos, asistencias, etc.

En respuesta pasada por usted expresando “en relación a la dependencia jerárquica de mi persona dentro de la institución, le informo que he mantenido, por más de once años, el respeto a la misma, la cual es fácil de comprobar. Si bien es cierto que desde agosto de 2010 todas las solicitudes de vacaciones, permisos y reposos los he dirigido a la máxima autoridad de este centro o sea el Director Dr. L.A.T.A., también es cierto que eso se ha debido a que usted, como Jefe inmediato Superior, incurrió en falta, ausencia u omisión de respuesta en relación a las comunicaciones que le dirigí en fecha 06 de mayo, 01 07 y 16 junio de 2010”.

En su exposición de motivo expresada en su defensa no entrega ningún documento que fue lo que se solicito que compruebe ó justifique la falta de: reporte de actividad anual, la cual estuvo publicado en carteleras del Servicio desde 26/09/2.011, con fecha tope de entrega hasta el día 03/10/2.011, asistencias al instituto, reposos, solicitud de vacaciones, permisos, reporte de interconsultas, actividad Docente, etc., al contrario en la misma admite el desacato a su inmediato superior, y no acatar las ordenes, normativas emitidas por el mismo.

He decidido amonestarlo por escrito, por lo anteriormente expuesto, debido a que los hechos de su conducta de insubordinación a su inmediato superior se corresponden con lo previsto en el Capitulo IV, Deberes y prohibiciones de los funcionarios o funcionarias públicos, Artículo 33, Numeral 2, “Acatar las ordenes e instrucciones emanadas de los superiores jerárquico”, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Contra esta decisión dispone usted del plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su notificación, para interponer con carácter facultativo, recurso jerárquico para ante la máxima autoridad del (Instituto, Ministerio, Gobernación, etc, ó bien podrá intentar ante el tribunal competente el Recurso Contencioso Administrativo Funcional, sin agotar la vía administrativa, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 85 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Notificación que se hace, de conformidad con el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos

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Narradas entonces las documentales traídas a los autos advierte este Sentenciador que en fecha 21 de octubre de 2011 le fue presentada al hoy querellante comunicación a tenor de la cual el Jefe de Servicio de Cirugía le hace saber que depende administrativamente del Servicio de Cirugía , requiriéndole la remisión de la solicitud de vacaciones presentada ante una instancia distinta, señalando que por falta de comunicación no da información ante la Jefatura del Servicio (ver folio 14) lo que en palabras de dicha autoridad se considera “(…) esto una presunta violación al capítulo IV Artículo 33, Nº 2 (…)”, nótese que si bien es cierto dicha comunicación señala la existencia de una posible falta, no es menos cierto que no se detalla en ella ni la norma infringida ni el hecho que se apertura un procedimiento disciplinario, por lo que evidentemente no puede sostenerse que dicha documental pueda erigirse como una orden de apertura de un procedimiento de esa naturaleza, pues entender lo contrario sería tanto como consentir una violación al derecho a la defensa del administrado, el cual corresponde entre otros los siguientes atributos: “(…) el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, a ser oído, a obtener una resolución o decisión motivada e impugnarla; y también ha precisado que los aspectos esenciales que el juzgador debe constatar previamente para declarar la violación del derecho consagrado en el aludido artículo 49 de la Carta Magna son: que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los administrados su participación en la formación del acto administrativo, lo que pudiera afectar sus derechos o intereses (…)” (ver entre otras, sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, números 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007); de donde queda claro que el Derecho a la Defensa implica no solo el derecho a ser oído, a controlar y presentar pruebas, a participar en el procedimiento sino más aún a conocer con exactitud los hechos que se le imputan y el supuesto jurídico en el que se subsumen, además de los lapsos de que dispone para ejercer su defensa, cuestión que al no advertirse en el caso de autos sin lugar a dudas hace ver la imposibilidad de estimar aperturado un procedimiento bajo el amparo de dicha documental.

De manera que al no constar en autos ninguna otra documental que deje ver que en caso concreto se produjo la apertura de un procedimiento sancionatorio de amonestación escrita, sino únicamente una comunicación de fecha 24 de octubre de 2011, suscrita por el funcionario Joel de la Torrente y dirigida al jefe del Servicio de Cirugía en respuesta a la antes citada comunicación, resulta claro que en el caso de autos no puede entenderse acreditada la existencia de un procedimiento aperturado en los términos exigidos por el precitado artículo 84 de la Ley del estatuto de la Función Pública.

Así, luego de realizar una lectura detenida de la amonestación contenida en comunicación de fecha 18 de noviembre de 2011, resulta indudable que erró el Superior Jerárquico al equiparar la comunicación OC Nº 111/2.011 de fecha 21 de octubre de 2011, con un auto de apertura de un procedimiento de amonestación escrita o el escrito presentado por el hoy querellante de fecha 24 de octubre del mismo mes y año como un descargo, pues efectivamente no fueron cumplidos los extremos de ley para ello, de allí que el contenido del acto recurrido resulte violatorio del Derecho a la defensa y al debido proceso, razón por la cual debe declararse su nulidad. Y así se declara.

Vista la declaratoria que antecede considera inoficioso este Sentenciador pronunciarse sobre el vicio de falso supuesto alegado pues en nada afectará al fondo la decisión dictada sobre este particular.-

Ahora bien, en cuanto al segundo de los actos recurridos, de fecha 29 de noviembre de 2011, contentivo de la amonestación escrita, por haber abandonado su lugar de trabajo, cuyo contenido señala:

(…Omissis…)

En su exposición de motivo expresada en su defensa no entrega ningún documento que compruebe o justifique el abandono de su sitio de trabajo, no prestando la atención debida a los pacientes, siendo responsable de evaluar las Emergencias Traumatológicas del Área de Emergencias del Hospital, siendo solicitado telefónicamente a pesar de que debería estar en su sitio de trabajo por la Dra. G.J.d.Á.d.E. no por un paciente que Consulta el área de Emergencia dentro de su horario de contratación, concordando esto con el Artículo 83; numeral 3, falta de atención debida al público, al abandonar su sitio de trabajo sin participación alguna.

He decidido amonestarlo por escrito por lo anteriormente expuesto, contra esta decisión dispone usted del plazo de (15) días hábiles, contados a partir de la fecha de su notificación, para interponer con carácter facultativo, recurso jerárquico para (sic) para ante la máxima autorización del (Instituto, Ministerio, Gobernación, ect.), ó bien podrá intentar ante el tribunal competente el Recurso Contencioso Administrativo Funcional, sin agotar la vía administrativa, de acuerdo con lo establecido en el Articulo 85 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Notificación que se hace, de conformidad con el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (…)

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Advierte quien decide, que denuncia el querellante que el acto recurrido se encuentra afectado del vicio del falso supuesto por “(…) debido a que mi Supervisor Inmediato (sic), me imputo unos hechos inexistentes, para tipificar “la falta de atención debida” establecida en el numeral 3 del artículo 83 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que concatena con el número 1 del artículo 33 ejusdem, que se relaciona con el abandono injustificado del sitio del trabajo(…)” y de la violación al derecho a la defensa y al debido proceso por “(…)Así pues, esta pruebas (sic) SON NULAS DE TODA NULIDAD, por violación al DERECHO DE DEBIDO PROCESO, consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. El Instructor de dicho procedimiento disciplinario sancionatorio de AMONESTACIÓN ESCRITA, estaba obligado a garantizarme todo acto de defensa, entre ellas, permitir el control de la prueba que se realizaron sin mi presencia, le correspondía, responder a mi solicitud de que se invitará (sic) tanto a la ciudadana AMALOA DEL P.P. y el Dr. MEDINA, para su ratificación en mi presencia, tanto del contenido como su firma (…)”.

En lo atinente al derecho a la defensa y el debido proceso como se expresó dicha violación exige para su materialización se hubiere lesionado alguno de los atributos al derecho a la defensa, lo cual pasaremos a analizar de seguidas.

En el caso bajo análisis, observa quien decide que riela al folio 20 del expediente judicial notificación de fecha 01 de noviembre de 2011, suscrita por el ciudadano M.C. en su condición de Jefe del Servicio de Cirugía del Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”, debidamente dirigida al ciudadano J.J.D.L.T.R., en la que le informan de la apertura del procedimiento administrativo en su contra por el supuesto abandono su sitio de trabajo, consagrado como falta en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y concediéndole un lapso de 5 días hábiles siguientes a su notificación para que presente su descargo.

Asimismo, cursa al folio (22) del expediente judicial comunicación manuscrita levantada por la ciudadana Amaloa Perdomo, titular de la cédula de identidad Nº V- 13.624.663 a tenor de la cual expresa: “(…) Por medio de la Presente yo Amaloa Perdomo 13.624.663. Domiciliaria de la Pastora acudo a es (sic) centro E.T.R. de el cdi de la Av Sucre llegando a las 10.20 Am como Emergencia de Fractura del tobillo de la derecha segu me informo Medico no ciendo (sic) atendido por aria (sic) de Emergencia ni la consulta requiriendo personal de limpieza que el Traualolojo (sic) se fue a las 10.45 solicito respuesta a reclamo. Amaloa Perdomo. P.J.G.B.: Edad, 14(…)”

Igualmente, se observa al folio 24 del expediente judicial escrito de descargo suscrito por el hoy querellante, de fecha 04 de noviembre de 2011, en el que señaló lo siguiente:“(…)Primero, desconozco, niego y rechazo, en su totalidad, el contenido del documento citado arriba, así como de sus anexos, por no ser claros en lo expuesto y estar viciados de ilegalidad. Segundo, solicito que se me exprese, de forma clara y como lo dictan las leyes y sus reglamentos, cuál es el “supuesto” delito, falta, irregularidad o hecho ilícito cometido por mí, cuya calificación amerita el inicio de una investigación en mi contra. Tercero, que todas las personas que firman , tanto el documento como los anexos, se sirvan a reconocer y ratificar, en mi presencia, tanto en contenido como las firmas de los documentos que suscriben (…)”.

De donde se evidencia que efectivamente en el caso concreto, sí se realizó un procedimiento, permitiéndole al querellante ejercer en sede administrativa su Derecho a la defensa. El cual limitó este a la solicitud de ratificación de contenido y firma de la denuncia presentada, circunstancia que no enerva la ocurrencia de la falta investigada.

De manera que resulte forzoso reconocer que el acto de amonestación escrita de fecha 29 de noviembre de 2011 no vulneró el Derecho a la defensa y al debido proceso del hoy querellante pues este dispuso de los medios necesarios para ejercer su defensa. Y así se declara.

Ahora bien, en relación al vicio de falso supuesto denunciado, advierte este Sentenciador que del escrito contentivo de la querella se desprende textualmente lo siguiente: “Se alegó en descargo de la imputación, que el retiro de su sitio de trabajo se debió a mi responsabilidad de examinar el curso de la causa interpuesta por mi contra un acto administrativo emitido por mi SUPERVISOR INMEDIATO que conoce la Corte Segunda (…)”; de manera que en el caso de autos no cabe duda que la parte querellante no contraviene que no se encontraba en su lugar de trabajo al momento en que se presentó la denuncia en su contra, sino que alega en su favor el derecho que le asiste a revisar la causa que sigue por ante la Corte.

Ciertamente, no discute quien decide el derecho que le asiste al querellante de revisar dicha causa y sin embargo ese derecho en ningún caso puede ejercerse arbitrariamente, sino que deberá coordinarse con su superior inmediato, máxime si consideramos la naturaleza de la relación estatutaria que este mantiene, que es asistencial cuya interrupción implica la posibilidad de vulnerar el derecho a la Salud de los Usuarios del Servicio prestado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS).-

De manera que en el caso de autos al no haber el hoy querellante, probado ni en sede administrativa ni en sede judicial que agotó los canales regulares para ausentarse del Servicio y resulta evidente que sí se encuentra incurso en la causal de amonestación señalada, lo que deja ver que no aparece configurado el vicio de falso supuesto denunciado. Y así se declara.-

En relación a la no evacuación de la ratificación de la denuncia presentada por los ciudadanos Amaloa Perdomo, G.O., Á.A. y K.L., titulares de las cédulas de identidad Nº V- 130.624.663, 3.158.419, 15.604.356 y 12.063.098, respectivamente, este Sentenciador estima que dicha documental fue tomada como un indicio de su ausencia del servicio hecho que al no aparecer controvertido en autos deja ver la inoficiosidad de su evacuación, razón por la cual entiende quien decide que tal circunstancia por sí sola no es capaz de acarrear la nulidad del acto y así se declara.-

En cuanto al daño moral, debe señalarse que el mismo no está sujeto a una comprobación material directa, motivado a que, por su naturaleza es esencialmente subjetiva, por lo que para establecerlo, el legislador, en el artículo 1.196 del Código Civil, faculta al Juzgador para apreciar si el hecho generador del daño material puede generar, a su vez, repercusiones psíquicas, afectivas o lesivas de algún modo al ente moral de la víctima. La apreciación que al respecto haga el Juez así como la compensación que acuerde a la víctima, la cual puede ser pecuniaria o no, en uso de la potestad discrecional concedida en el citado artículo, son atribuciones exclusivas del Juez de mérito, es decir, demostrado el hecho ilícito generador del daño material, es discrecionalidad del Juez estimar la repercusión que ese daño pudo tener en el ente moral de la víctima, independientemente de la tasación o estimación que pudo haber efectuado aquélla del daño material, e incluso del moral.

Ahora bien, se observa que el actor no determinó en que consiste el “daño moral” supuestamente causado por la Administración, debido a las sanciones disciplinarias de las que fue objeto, así como no demostró durante la articulación probatoria del presente juicio que su Supervisor inmediato le haya causado un daño de tipo moral, y tampoco probó la relación causal entre el daño y el hecho material, en razón por la que debe quien aquí decide forzosamente desechar el presente alegato, y así se declara.

Por todo lo anteriormente señalado, este Juzgador, debe forzosamente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la sanción de amonestación escrita S/N, de fecha 18 de noviembre de 2011, suscrito por el Jefe de Servicio de Cirugía ciudadano M.C., del Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra el ciudadano J.J.D.L.T.R., por cuanto el mismo no se encuentra ajustado a derecho, toda vez que la Administración incurrió en violación del derecho a la defensa del querellante, en contravención a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, como el artículo 19 ordinal 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y firme el acto administrativo contenido en la sanción de amonestación escrita S/N, de fecha 29 de noviembre de 2011, Y así se decide.-

Por las razones antes expuestas, este sentenciador declara PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Y así se decide.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano J.J.D.L.T.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 10.549.804, debidamente asistido por el abogado TIBULO CAMACHO, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.705, contra el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), y en consecuencia:

PRIMERO

SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la sanción de amonestación escrita S/N, de fecha 18 de noviembre de 2011, suscrito por el Jefe de Servicio de Cirugía ciudadano M.C., del Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra el ciudadano J.J.D.L.T.R..-

SEGUNDO

SE ORDENA al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, dejar sin efecto la amonestación escrita, impuesta en fecha 18 de noviembre de 2011 por el Jefe de Servicio de Cirugía ciudadano M.C., del Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro”.

TERCERO

SE DECLARA firme acto administrativo contenido en la sanción de amonestación escrita S/N, de fecha 29 de noviembre de 2011, suscrito por el Jefe de Servicio de Cirugía ciudadano M.C., del Hospital Pediátrico “Dr. Elías Toro” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, contra el ciudadano J.J.D.L.T.R..-

CUARTO

SE NIEGA el resto de las peticiones solicitadas de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.-

QUINTO

SE ORDENA: La publicación de la presente decisión en la página Web del Tribunal Supremo de Justicia.-

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los VEINTINUEVE (29) días del mes de octubre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión en el asiento _________ dando cumplimiento a lo ordenado.

ABG. HERLEY PAREDES

LA SECRETARIA

EXP. Nº 07019.

AG/HP/Nedam