Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 28 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 6

Caracas, 28 de Julio de 2008

198° y 149°

Expediente Nº 2424-2008 (Aa) S-6

Ponente: G.P.

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer del Recurso de Apelación interpuesto por el profesional del derecho J.J.G.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R.H., únicamente en lo que respecta a los argumentos efectuados por el recurrente relativos a la falta de práctica de diligencias en la fase de investigación.

El Juzgado Décimo noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que fuera distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma. Se dio cuenta y se designó ponente a la Dra. G.P..

En fecha 8 de Junio de 2008, este Tribunal Colegiado, admitió el Recurso de Apelación.

- I -

FUNDAMENTO DEL RECURSO

El profesional del derecho J.G.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R.H., impugna la decisión proferida por el Juzgado A-quo, sobre la base de la siguiente fundamentacion:

…(omisis). Comparezco por ante este d.T. a fin de APELAR la sentencia dictada por esta d.i. en fecha 03 de Junio del año del 2008, en la Audiencia Preliminar, base a lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto hago las siguientes consideraciones:

En base a la denuncias previstas en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal:

PRIMERA DENUNCIA: La falta de aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, y 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a la siguiente consideraciones:

1.- En fecha 20 de Octubre del año 2007, se realizó la audiencia para oír al imputado, donde se aprecia que el defensor privado de los ciudadanos C.B.A.M., M.A.M.M. Y A.S.R.H., es el profesional del derecho DR. O.M.N.D., tal como consta en los folios 18 al 29 de la pieza N°. 1 del presente expediente.

2.- En fecha 05 y 06 de Noviembre del año 2007, los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R.H., revocaron a su anterior defensa y nombraron a esta Defensa privada, tal como consta en los folios 57, 58, 63 y 64 de la pieza N°. 1 del presente expediente.

3.- En fecha 16 de Noviembre del año 2007, se realizó la audiencia oral de prorroga de acuerdo con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ante el Juez 19 de Control del precitado Circuito Judicial Penal, una prórroga por 15 días para la presentación del escrito de acusación contra mis defendidos, tal como consta en los folios 75 y siguientes de la pieza N°. 1 del presente expediente.

Es evidente que se infringió el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ordena que, previamente a la decisión sobre la solicitud Fiscal de prórroga del lapso para la presentación de la acusación, deberá oírse al imputado, lo cual, en el presente caso, no se hizo. Con relación a la imputada C.B.A.M..

Como consecuencia de dicha omisión, es evidente que bajo la consideración anterior, y en función de la garantía constitucional del debido proceso, considero que la prórroga fue indebidamente otorgada, en consecuencia debe entenderse que jurídicamente la prórroga no existe, no es valida, a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ciudadana C.B.A.M., no fue notificada de dicha audiencia, no asistió a la misma ni estuvo presente su defensa privada, situación procesal que requiere como condición sine que non que el imputado se encuentre a derecho, ya que por disposición constitucional de los artículos 49 ordinal 3 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no puede ser procesado ni juzgado en ausencia.

De lo antes expuesto, aprecia que el Juez de Control no esta facultado para la prórroga del lapso para la interposición de la acusación fiscal, sin que antes oyera los alegatos de las partes y al respecto, lo que el imputado hubiese estimado pertinentes; que, asimismo, dicha jurisdicente incurrió en error cuando otorgo dicha prorroga , aunado a que la Defensa Privada, ni el imputado le fue informado sobre dicha prorroga, todo lo cual configuró una flagrante violación a derechos de la ciudadana C.B.A.M. al no notificarlo sobre dicha solicitud del Ministerio Público.

A tal efecto, nuestro Tribunal de Justicia en Sala Constitucional, ha reiterado al respecto, “ Que la falta de notificación a juicio de esta Sala es una trasgresión al debido proceso, al cercenarle la oportunidad al procesado de interponer la defensa al cual tenia derecho”.

SENTENCIA NO 1310 DE FECHA 20-07-2001 MAGISTRADO PONENTE DR. J.E.C.R., REITERADO SENTENCIA No 1288 DE FECHA 19-07-2001 MAGISTRADO PONENTE DR P.R.R.H., SENTENCIA No 1655 DE FECHA 03-09-2001 MAGISTRADO PONENTE DR. J.E.C.R., SENTENCIA No 2022 DE FECHA 23-10-2001 MAGISTRADO PONENTE DR. A.G.G..

Es evidente que las actuaciones que, en la presente causa, se han impugnado, constituye una extralimitación de las legitimadas pasivas, en el ejercicio de sus funciones, porque actuaron fuera de los límites de su competencia, “ ya que nuestra jurisprudencia reiteradamente, ha establecido que cuando un Tribunal de la República de un pronunciamiento en franca violación a la normativa legal, incurre en extralimitación y en consecuencia fuera de su competencia. Esta última circunstancia encuadra en lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”.

A TAL EFECTO SEÑALO JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONSTITUCIONAL SENTENCIA NO 454 DE FECHA 06-04-2005 DEL MAGISTRADO PONENTE DR. P.R.R.H..

“….Se observa que, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el decreto judicial de archivo sólo puede ser expedido luego de que el Juez haya oído a ambas partes. En el presente caso, está acreditado que dicho pronunciamiento está contenido en el auto que también es objeto de la actual impugnación, esto es, el que dictó, el 24 de septiembre de 2002, respecto del cual el legitimado activo objetó, precisamente, que se obvió la convocatoria a audiencia para oír a los imputados. Por razón de dicho error, el cual fue reconocido por la Jueza 3ª de Control, en su auto de 10 de octubre de 2002, dicha jurisdicente ordenó, en la misma decisión, la notificación a los referidos imputados “y en consecuencia imponerlos de la prórroga acordada por el Tribunal Segundo de Control en fecha 24/09/2002 y en fecha 03/10/2002 al Fiscal Primero del Ministerio Público, para presentar su acusación...”, tal como fue ejecutado, con ocasión de la audiencia que se celebró el 14 de ese mismo mes, según consta en el acta respectiva (ff. 91 al 97). Observa la Sala que la pretensión de subsanación que expresó la predicha Jueza de Control no se tradujo en una decisión conforme a derecho, por cuanto el apuntado error no se corregía mediante la notificación a los procesados, en una suerte de “fait accompli”, de que había sido concedida la referida prórroga, sino que ellos debieron ser convocados a debate para que pudieran ejercer su derecho a manifestar lo que estimaran pertinente, en relación con la solicitud fiscal, luego de lo cual era cuando, con base en los alegatos de las partes, especialmente del solicitante y de dichos encausados, así como de los demás elementos de convicción que aparecieran insertos en autos, podía tomarse la decisión sobre esta última. De allí que resulte igualmente inaceptable el criterio que expresó el a quo,

...Sobre el particular entiende la Corte que el dispositivo adjetivo se refiere a que previo al pronunciamiento sobre prórroga el Juez deberá oír al imputado; pero aquí es menester preguntarse ¿Es que acaso ese ‘oír al imputado’ conlleva necesariamente que lo que este alegue variará el criterio jurisdiccional? Estimamos que no, toda vez que lo expuesto por los imputados no es vinculante para el Juez, ni le afectaría derecho alguno, toda vez que está actuando dentro de las facultades que tiene atribuida por la norma procesal, le perjudicaría si no se le notifica, por cuanto le privaría de la posibilidad de ejercer recurso contra dicha decisión...

.

Pues bien, esta Sala se encuentra precisada a recordarles a los señores Jueces que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que, ciertamente la Jueza de Control no se encontraba obligada a decidir con sujeción a lo que, mediante sus alegatos, pretendían los supuestos agraviados de autos, como tampoco tenían fuerza vinculante para ella, los alegatos del Ministerio Público. Sin embargo, dicha jurisdicente tenía el deber de oír a ambas partes y tenía, so pena de nulidad (tal como establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal), que motivar su decisión, lo cual implicaba el imperativo de expresar las razones por las cuales acogía un criterio y desestimaba otro. Sólo después de una debida valoración de dichos alegatos era cuando podía tomar la decisión de acordar o negar la prórroga para la presentación de la acusación fiscal. No lo hizo así el Tribunal de Control, sino que sólo oyó a una de las partes y, con ello, lesionó el derecho fundamental de los quejosos de autos al debido proceso, lo cual no sólo vició de nulidad absoluta al referido acto jurisdiccional, tal como lo solicitaron los hoy accionantes, sino que, porque dicho derecho interesa al orden público constitucional, el mismo debió ser tutelado, incluso de oficio, tanto por el Tribunal de Control como por la Corte de Apelaciones que conoció, en primera instancia, de la presente causa. Así se declara.

4.4 De acuerdo con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal podía presentar la solicitud en cuestión, con una anticipación de, por lo menos, cinco días antes del vencimiento del plazo dentro del cual, en principio, debía presentar el correspondiente acto conclusivo, esto es, dentro de los treinta días siguientes al decreto judicial de medida cautelar privativa de libertad. En este orden de ideas, se observa, entonces, que la representación fiscal presentó, en tiempo oportuno, la solicitud de prórroga para la presentación de la acusación. En efecto, el Ministerio Público presentó dicha solicitud, el 19 de septiembre de 2002, y los referidos imputados se encontraban privados de su libertad, desde el 01 de septiembre de 2002. Así las cosas, resulta evidente que una eventual declaración con lugar de la presente demanda de amparo no puede conducir al extremo de negar a la representación fiscal, con desmedro del interés social que ella representa y por razón de una omisión judicial que a dicha parte es, de ninguna manera, imputable, el derecho también fundamental a la obtención de una oportuna respuesta a un requerimiento que, también oportunamente, formalizó ante el Tribunal de Control.

4.5 Por las antes expuestas razones, estima esta Sala que, en la presente causa, ha quedado acreditada una lesión, en perjuicio de los quejosos de autos, a derechos fundamentales que, como el debido proceso, en sus específicas manifestaciones del derecho a la defensa y a la igualdad de las personas ante la ley, que reconocen los artículos 49.1 y 21, respectivamente, de la Constitución, los cuales, como, de manera reiterada, lo ha establecido esta Sala, interesan al orden público constitucional, lo cual obliga a su tutela, incluso de oficio, por parte de los órganos jurisdiccionales; asimismo, que los actuales demandantes no recibieron adecuada respuesta a su antes referida pretensión de tutela, mediante el ejercicio del recurso de nulidad que antes se señaló. Por otra parte, se observa que, tanto la precitada Jueza de Control como la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre decidieron de manera manifiestamente contraria a derecho, como antes quedó explicado, con grave perjuicio para los accionantes, por lo cual estima esta instancia que dicha conducta se subsume en el supuesto de actuación fuera de competencia, en el sentido amplio, inclusivo de las nociones de usurpación de funciones y abuso de poder, que esta Sala estableció, y ha sostenido reiteradamente, como uno de los requisitos de procedencia del amparo contra decisiones judiciales, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, razón por la cual la acción de amparo constitucional de autos debe ser declarada con lugar. Así se declara.

A tal efecto señalo jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala Casación Penal sentencia No 220 de fecha 17-04-2008 de la Magistrado Ponente DRA. M.M.M., la cual expresa “…

La Sala Penal observa que el Juez de Control acordó los cuarenta y cinco días de prórroga sin notificar ni al imputado ni a su Defensor, acerca de la audiencia que estipula el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando de esta forma la tutela judicial efectiva en relación con el debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a ser oídos. Sólo ordenó notificarlos después de acordada la prórroga.

La Sala Constitucional en la sentencia N° 454 del 6 de abril de 2005, estableció lo siguiente:

“... Pues bien, esta Sala se encuentra precisada a recordarles a los señores Jueces que integran la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre, que, ciertamente la Jueza de Control no se encontraba obligada a decidir con sujeción a lo que, mediante sus alegatos, pretendían los supuestos agraviados de autos, como tampoco tenían fuerza vinculante para ella, los alegatos del Ministerio Público. Sin embargo, dicha jurisdicente tenía el deber de oír a ambas partes y tenía, so pena de nulidad (tal como establece el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal), que motivar su decisión, lo cual implicaba el imperativo de expresar las razones por las cuales acogía un criterio y desestimaba otro. Sólo después de una debida valoración de dichos alegatos era cuando podía tomar la decisión de acordar o negar la prórroga para la presentación de la acusación fiscal. No lo hizo así el Tribunal de Control, sino que sólo oyó a una de las partes y, con ello, lesionó el derecho fundamental de los quejosos de autos al debido proceso, lo cual no sólo vició de nulidad absoluta al referido acto jurisdiccional, tal como lo solicitaron los hoy accionantes, sino que, porque dicho derecho interesa al orden público constitucional, el mismo debió ser tutelado, incluso de oficio, tanto por el Tribunal de Control como por la Corte de Apelaciones que conoció, en primera instancia, de la presente causa. Así se declara. (Negrillas de la Sala Penal).

Así mismo, en relación con la notificación de los actos procesales como garantía al debido proceso, la Sala de Casación Penal con reiteración ha decidido lo siguiente:

… Resulta pertinente señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, nada dice sobre el procedimiento en ausencia y, por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, establece, como un derecho del imputado, no poder ser juzgado por este procedimiento (artículo 125, numeral 12). Por consiguiente, de acuerdo a lo expresado en la Carta Fundamental (artículo 49, numerales 1 y 2), la notificación personal al encausado, de los actos realizados en el juicio, es un derecho cuya inobservancia afecta la validez del proceso …

. (Sentencia N° 198, de fecha 25 de abril de 2002).

El artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal estipula que pasados seis meses después de la individualización del imputado, el fiscal del Ministerio Público puede solicitarle al juez de control que le fije un plazo, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte, para que concluya la investigación.

Asimismo, establece que para la fijación de ese plazo (el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado), tomar en consideración “… la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos”.

Por otra parte, el artículo 314 estipula que vencido el plazo fijado de conformidad con el artículo 313, el Ministerio Público puede solicitar sólo una prórroga y vencida ésta deberá presentar la acusación o solicitar el sobreseimiento de la causa.

En el presente caso, el 14 de julio de 2006, el Juzgado Trigésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas realizó una audiencia para oír a las partes acerca de la solicitud hecha por el Ministerio Público, acerca de la fijación de un plazo prudencial para presentar un acto conclusivo.

Posteriormente y vencido el lapso anterior, el Ministerio Público solicitó una prórroga (de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal), el juez de control la acordó y no convocó a las partes, según lo establece el artículo 313 “eiusdem”. Es decir, no escuchó a las partes, vulnerando de esta forma la tutela judicial efectiva en relación con el debido proceso, el derecho a la defensa del ciudadano imputado y el derecho a ser oídos.

Ahora bien, constatado el vicio en el cual incurrió el Tribunal Trigésimo Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas y que fue convalidado tanto por el Tribunal Decimoquinto de Juicio como por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal. La Sala Penal declara con lugar el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado U.D.C.S.. Por consiguiente, declara la NULIDAD de la decisión dictada el 16 de octubre de 2007 por la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Área Metropolitana de Caracas (fallo recurrido); así como también las dictadas el 18 de septiembre de 2006 por el Tribunal Trigésimo Segundo de Control del mismo Circuito Judicial Penal y el 7 de junio de 2007 por el Tribunal Décimo Quinto de Juicio también del mismo Circuito Judicial Penal y las actuaciones procesales subsiguientes y ORDENA REPONER LA CAUSA al estado en que el ciudadano acusado U.D.C.S. sea notificado acerca de la solicitud de prórroga hecha por el Ministerio Público para presentar el acto conclusivo y que se realice la audiencia a que se contraen los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Dado el anterior pronunciamiento la Sala Penal no entrará a conocer la segunda denuncia del recurso de casación. Así se declara.

Es por lo que solicito que se declare CON LUGAR y en consecuencia ANULE la presente decisión donde se acuerda la prorroga al Ministerio Público sin haberse escuchado a la imputada C.B.A.M. y su defensor privado DR. O.M.N.A., conforme a las disposiciones señaladas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos dependientes de éstas, en base a lo previsto en el artículo 195 ejusdem.

SEGUNDA DENUNCIA La falta de aplicación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, y 125, 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a la siguiente consideraciones:

1. - En fecha 06 de Diciembre del año 2007, se consigno escrito de excepciones en donde se señala la falta de practicas de pruebas solicitas al Ministerio Público, tal como consta en los folios 98 y siguientes de la pieza N°. 1 del presente expediente.

2. - Consta en autos que se solicito al Tribunal que se requiera información en el Tribunal 3 y 27 de control de esta circunscripción judicial, con relación a la orden de allanamiento practicada, tal como consta en los folios 184 y siguientes de la pieza No 1 del presente expediente.

3. -Consta en autos que se le requirió nuevamente al Tribunal, la rectificación de las diligencias señaladas al la orden de allanamiento, tal como consta en los folios 185 de la pieza No 1 del presente expediente.

4. En fecha 08 de abril del año 2008, se consigno escrito de solicitud de copia certificadas de la orden de allanamiento que cursa en el tribunal 3 y 27 de control, el cual se señala sus expedientes respectivos.

   De lo que se aprecia que no se le dio la oportunidad de descargos para promover diligencias de investigación para desvirtuar el hecho imputado, en realidad aquí no hubo una fase preparatoria para el imputado, y se la ha sorprendido con una acusación artera haciendo caso omiso del mismo, por lo cual dicha acusación es nula, por la falta de sus presupuestos esenciales de la Buena Fe y el equilibrio procesal, por lo que se ha acusado sin darle oportunidad al imputado de aportar la verdad y sus evidencias en la fase preparatoria, se trata de una actuación que viola toda lógica contradictoria del sistema acusatorio.

   En efecto el Ministerio Público propuso acusación contra mi defendido sin haber realizado las diligencias solicitadas por la defensa en tiempo oportuno, para exponer sus alegatos de defensa, durante el transcurso de la fase preparatoria, para que luego en la audiencia preliminar pudiera contradecirla con suficiente conocimientos de las causa y pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y desvirtuar a ciencia cierta, la acusación propuesta por la vindicta pública. Con clara violación al derecho a la defensa, la igualdad procesal y el debido proceso se aprecia que el presente proceso se ha desarrollado en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República en cuanto, en tanto omitió por completo la fase investigativa y preparatoria del juicio oral y publico mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, a objeto de hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para hacer fundar la responsabilidad del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, sin realizarse la etapa preliminar exigida, no se formuló la imputación previa a los imputados requerida durante la fase de investigación, a tenor del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.

   No consta en actas que se haya practicado la diligencia solicitada por la Defensa, el Ministerio Público señala un oficio que cursa en el folio 159 de la pieza No 1 del presente expediente, el cual no se señala mi domicilio procesal, tal como consta en la solicitud efectuada por la Defensa Privada.

   Igualmente el Tribunal de Control, no ejecuto la solicitudes efectuadas en base a la copia certificada de la orden de allanamiento que cursa ante el Tribunal 3 y 27 de Control para verificar que es la misma que se emitió ante el Juzgado 28 de Control y se hicieron varios procedimientos con dicha orden judicial.

   Etapa preparatoria que debe ejecutarse de manera eficiente en estricto cumplimiento al mandato constitucional y legal previsto contenido en el ordinal 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal, al no practicarse las pruebas solicitadas por la defensa, advierte la defensa que en el caso de autos se encuentra en presencia de una violación del derecho a la defensa y por ende del debido proceso de mis defendidos.

   Dicho derecho constitucional se encuentra recogido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo texto es del tenor siguiente: (omisis).

   TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONSTITUCIONAL SENTENCIA No 1973 de fecha 21-11-2006 MAGISTRADO PONENTE DR. J.E.C.R., la cual señala “…En el presente caso, observa la Sala, que el hecho de que la defensa del accionante, ante la supuesta negativa del Ministerio Público respecto de la practica de dos de las diligencias de investigación solicitadas, no pidiera “su saneamiento tal como lo establece el numeral 1º del mencionado artículo 194 (sic)”, o que “tuvieron una oportunidad procesal que no es precisamente el momento en el que se fija la audiencia preliminar para peticionar la nulidad de la acusación (sic)”, no puede configurar un signo inequívoco de aceptación de la actuación que se demanda violatoria de derechos constitucionales, toda vez que la defensa del hoy accionante, ciertamente, por estimar que la actuación del Ministerio Público infringió el derecho a la defensa de su defendido, solicitó ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, la nulidad de la acusación, la cual tal como consta en los autos, fue presentada inmediatamente después de la última de las diligencias practicadas…”.

   TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SALA CONSTITUCIONAL SENTENCIA No 3602 de fecha 19-12-2003 MAGISTRADO PONENTE DR. J.E.C.R., la cual señala: Consta asimismo que, concedida la prórroga en cuestión, el 6 de octubre de 2002, el Ministerio Público presentó formal acusación contra el prenombrado imputado; sin embargo, en los autos de la investigación no aparece que se hubiese practicado la experticia psiquiátrica ordenada por el Ministerio Público, sino que además en el escrito contentivo de la referida acusación, el representante Fiscal manifestó que la misma no pudo ser practicada, sin explicar de manera alguna la razón por la cual la experticia solicitada por la defensa no se realizó.

   Como se aprecia, la diligencia probatoria solicitada por la defensa del imputado en la fase investigación, la cual, a su juicio, pretendía determinar los indicadores neurológicos y mentales respecto del trastorno mental que sufrió su defendido al momento de los hechos objeto de la acusación, no sólo fue admitida como oportuna por el Ministerio Público, sino que, además, sirvió de fundamento a la solicitud de prórroga de del lapso para presentar el acto conclusivo; no obstante, dicha diligencia probatoria no fue practicada, aun cuando el imputado ya tenía derecho a ello. A juicio de la Sala, tal circunstancia constituye una inadmisión la cual, como antes se acotó, comporta una violación del derecho a la defensa.

   Conforme a lo dispuesto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

   Por su parte, el artículo 191 ejusdem dispone, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República las leyes y los tratados, convenios o acuerdos intencionales suscritos por la República.

   PETITORIO

   En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, solicito respetuosamente de la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer del presente RECURSO DE Apelación lo declare CON LUGAR y en consecuencia ANULE la presente audiencia preliminar, y se ordene la inmediata libertad a mis defendidos, conforme a las disposiciones señaladas en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los actos consecutivos dependientes de éstas, en base a lo previsto en el artículo 195 ejusdem y como consecuencia de ello se ordene su libertad sin restricción”.

   -II-

   DE LA CONTESTACIÓN INTERPUESTA POR EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO

   En fecha 17 de Junio de 2008, la ciudadana R.D.M.S., en su condición de Fiscal Centésima Vigésima (120°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, expresando entre otras cosas, en relación al punto impugnado lo siguiente:

   (omisis) PRIMER MOTIVO DE LA APELACIÓN

   La defensa señala en su escrito de apelación, que la Juez de control infringió lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la solicitud de la prorroga del lapso para concluir la investigación y presentar el acto conclusivo, debió haberse oído al imputado, señalando que esta situación se presentó con la ciudadana C.B.A.M..

   Considerando igualmente la defensa que el Juez de Control no esta facultado para la prórroga del lapso para la interposición de la acusación fiscal, sin que antes oyera los alegatos de las partes.

   Sobre este particular es preciso aclarar lo siguiente:

   En fecha 23-11-2007, fue solicitada la prórroga establecida en el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de que se le otorgara a esta Representación Fiscal el lapso de quince días a los fines de concluir la investigación, toda vez que los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R.H., les fue dictada Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de la norma procesal penal.

   Fue celebrada la audiencia a la cual se contrae el cuarto aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que dicha solicitud fue fundamentada en base a que esta Representación Fiscal, hasta la presente fecha no se habían recabado la experticia química-botánica a la sustancia incautada, la experticia Físico-comparativa de los objetos incautados en el procedimiento, tales como teléfono celular, balanza y otros objetos, la experticia documentológica del dinero incautado en el procedimiento, pese a que se habían ordenado dichas diligencias mediante los oficios No 2942-07, 2945-07, 2943-07, 2944-07 y 2860-07, de de (sic) fecha 09-11-2007, así mismo faltaba tomar entrevista a los funcionarios actuantes en el procedimiento y a los testigos instrumentales del mismo, siendo que todas estas diligencias son de vital importancia a los fines de concluir la investigación y de emitir el acto conclusivo a que diera lugar.

   Para la celebración de esta audiencia, el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en función de control, ordenó la convocatoria de las partes al acto de prorroga, puesto que en la referida audiencia estuvieron presentes la Representación Fiscal los imputados M.A.M.M. Y A.S.R.H., debidamente asistidos por el Abogado J.G.C.. Siendo que igualmente fue notificada la imputada C.B.A.M., toda vez que el Tribunal mediante el sistema de presentaciones le agregó al sistema la nota de que debía de comparecer a dicho acto. Es preciso significar que en la audiencia de presentación la imputada C.B.A.M., fue sometida a una medida cautelar sustitutiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 259 de la norma procesal penal.

   El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que se escuchara al imputado acerca de la solicitud de prorroga realizada por el Ministerio Público, cuando el imputado se vea sometido a una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en este caso solo estaban sometidos a tal medida los imputados M.A.M.M. Y A.S.R.H., siendo que los mismos en la audiencia de prorroga fueron impuestos de la misma y del significado del acto-incomento, el hecho de que no haya comparecido la imputada C.B.A.M., al acto en cuestión, no se le violenta el debido proceso, en vista de que el Ministerio Público tenía seis meses para concluir la investigación con respecto a ella, conforme lo establece el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

   El significado de la audiencia de prórroga radica, en que el Ministerio Público requiere que le otorguen dicho plazo de quince (15) días o lo que tenga a bien el órgano jurisdiccional otorgar, a los fines de concluir la investigación, para los casos cuando se trate de que al imputado se le haya dictado una medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En consecuencia, solicito que sea declarada sin lugar esta denuncia de que sea anulada la audiencia de prorroga realizada por el Tribunal Décimo Noveno de Control.

   II

   MOTIVO DE LA APELACIÓN

   La defensa señala como segunda denuncia, la violación del contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 281 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la defensa solicitó la practica de diligencias al Ministerio Público, entre ellas tomar entrevista a los ciudadanos ZAPATA C.S.E.; R.C.M.L.; C.A.M.; ZAPATA C.H.M.; UZCATEGUI H.Y.C. y el Ministerio Público no practicó las mismas.

   Ante este punto, es preciso señalar lo siguiente:

   En fecha 21-11-2007, la defensa privada J.G.C., solicito que se le tomara entrevista a los ciudadanos ZAPATA C.S.E.; R.C.M.L.; C.A.M.; ZAPATA C.H.M.; UZCATEGUI H.Y.C., por haber presenciado los hechos por los cuales fueron aprehendidos los imputados, conforme lo establece el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En fecha 26-11-2008, se emitió oficio No 120.AMC-2979-A-07, dirigido al abogado J.G.C., mediante el cual se le remitían boletas de citación a los ciudadanos anteriormente señalados para que comparecieran entre los días 27 y 28 de noviembre del año 2007, a fin de tomarles entrevistas por ante este Despacho.

   Siendo que el abogado J.G.C., nunca se apersonó al Despacho Fiscal, a fin de verificar si esta Representación Fiscal, acordó conforme al artículo 305 la practica de las diligencias solicitadas.

   El artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el imputado tiene el derecho de pedir la practica de diligencias al Ministerio Público, y el Fiscal del Ministerio Público verificará si tales diligencias son útiles y pertinentes y que guarden una relación directa con los hechos que se investigan, la defensa en este caso jamás compareció al despacho fiscal a verificar si el Ministerio Público ordenó o no la practica de las citaciones a los testigos a fin de tomarles entrevistas, por lo que jamás hubo mala fe por parte del Ministerio Público de no practicar tales diligencias.

   En este mismo orden de ideas tenemos, que la Fiscalía 120 del Área Metropolitana de Caracas, tiene por logística en cuento a las diligencias solicitadas por la defensa en torno a tomarles entrevistas a ciertos testigos, que las referidas citaciones se le entregan en su poder a la defensa, en virtud de que en reiteradas oportunidades se ha comisionado a distintos órganos policiales a los fines de que primeramente se citen a las personas y posteriormente se le tomen las respectivas entrevistas a las mismas, siendo infructuosas dichas diligencias.

   En base a ello, solicito que sea declara sin lugar la denuncia interpuesta por la defensa y se confirme la decisión dictada por el Tribunal Décimo Noveno de Primer Instancia en función de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4, literal b, i del Código Orgánico Procesal Penal.

   PETITORIO

   En consecuencia, por todas las razones de hecho y derecho, esta fiscalía Centésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicito formalmente a esa Sala de la Corte de Apelaciones que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.G.C., en su carácter de Defensor de los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R.H., en contra de la decisión dictada por el Tribunal (19) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal, mediante la cual declaró sin lugar las excepciones opuestas por la defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4° literal B, I del Código Orgánico Procesal Penal

   .

   DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

   El Tribunal A-quo, en el pronunciamiento dictado en fecha 3 de Junio de 2008, expresó entre otras cosas, en relación al punto impugnado lo siguiente:

   “ (omisis) PUNTO PREVIO: “ En fecha 7-12-07, la Defensa privada de los imputados A.C.B., A.S. RIOS Y M.M.M., opone las excepciones contempladas en los artículos 28.4 letra b, en concordancia con el artículo 20 y 32 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y artículo 28.4 letra I, en concordancia con el artículo 32 ejusdem, aduciendo en relación a la primera, que no fueron evacuadas por la Representación Ministerial, las testimoniales presentadas en el escrito de fecha 21-11-07, relacionada a la declaración de los ciudadanos ZAPATA CASTRO, R.C.M., C.A., ZAPATA C.H.M., UZCATEGUI H.J.. Ahora bien, revisadas todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, se puede apreciar cursante a los folios 157 al 164 de la pieza I de la causa, que cursa oficio distinguido con el número AMC-120-305-07 emanado de la Fiscalía 120 del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en donde se evidencia, que en fecha 26-11-07, mediante oficio N°. 2979-107, se dio respuesta a lo solicitado por la Defensa Privada, asimismo consta inserta a los autos las respectivas boletas de citaciones a los ciudadanos promovidos por la Defensa privada, quienes debieron comparecer por ante la sede del Ministerio Público, en fecha 27 y 28 del mes de noviembre de 2007, también se evidencia en autos, que una vez libradas las correspondientes boletas de citación a los testigos promovidos por la defensa privada, ABG. J.G., no hizo acto de presencia por la referida Fiscalía, ni a solicitar respuesta a su solicitud, y por ende a retirar las correspondientes boletas de citaciones, por tales motivos este Tribunal declara SIN LUGAR la excepción promovida por el Abogado J.G.. En relación con la segunda excepción promovida, observa este Tribunal que el acto conclusivo presentado, inserto a los folios 81 al 97 de la primera pieza de la causa, cumple a cabalidad con los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma consta con los datos de todos y cada uno de los imputados de autos, con nombre y apellido, respectivamente, existe una relación clara y precisa de todas y cada unas de las circunstancias del hecho punible que se le atribuyen a los ciudadanos A.C.B., A.S. RIOS Y M.M.M., existen los fundamentos de imputación con la determinación de los elementos de convicción que lo originan, la calificación jurídica dada a los hechos investigados, el ofrecimiento de las pruebas las cuales serán presentadas en el juicio, su debida pertinencia y necesidad, así como la solicitud de enjuiciamiento a los imputados antes mencionados, en consecuencia, este Juzgado declara SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa privada. PRIMERO PRIMERO: De conformidad con lo previsto en el artículo 330 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por el Fiscal 120° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de los ciudadanos A.C.B., A.S. RIOS Y M.M.M., considerando ajustado a derecho la calificación jurídica dada a los hechos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS ATENUADO EN LA MODALIDAD DEL OCULTAMIENTO, previstos y sancionados en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Vigente (omisis) SEGUNDO: (omisis) SE ADMITEN TODAS Y CADA UNA DE LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PUBLICO…Seguidamente la ciudadana Juez volvió a imponer a los ciudadanos A.C.B., A.S. RIOS Y M.M.M., de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, tales como el Principio de Oportunidad, La Suspensión Condicional del Proceso previa admisión de los hechos, Los acuerdos Reparatorios y el Procedimiento por Admisión de Hechos conforme los artículos 37, 40, 42 y 376 todos del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente (omisis) TERCERO: Admitida como ha sido la acusación presentada por la Fiscalía 120° del Ministerio Público, así como sus medios de pruebas, y visto que los acusados A.C.B., A.S. RIOS Y M.M.M., no se acogieron a ninguna de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, SE ORDENA EL PASE A JUICIO, en virtud de lo cual se ordena dictar el auto a que se contrae el artículo 331 de la Ley adjetiva penal quedando las partes emplazadas para que en el plazo común de cinco (5) días concurran ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio. CUARTO: Se acuerda mantener la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, decretada en fecha 20-10-07 a los ciudadanos A.S. RIOS Y M.M.M., así como la medida cautelar sustitutiva, decretada a la ciudadana A.C.B., con base a lo establecido en el artículo 256.3.4 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 20-10-07. QUINTO: Remítase las presentes actuaciones en su oportunidad legal a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de ser distribuida la presente causa a un Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. SEXTA: Se acuerda la incineración de la droga incautada, por lo se insta al Ministerio Público para su realización. Quedan las partes notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   -III-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Alega el recurrente:

   Que el Ministerio Público propuso acusación contra su defendido sin haber realizado las diligencias solicitadas por la defensa en tiempo oportuno, para exponer sus alegatos de defensa, durante el transcurso de la fase preparatoria, para luego en la audiencia preliminar poder contradecirla con suficientes conocimientos sobre las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y desvirtuar a ciencia cierta, la acusación propuesta por la Vindicta Pública. Con clara violación al derecho a la defensa, la igualdad procesal y el debido proceso. Que se aprecia que el presente proceso se ha desarrollado en contravención e inobservancia de las formas y condiciones previstas en la Constitución Nacional, el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República en cuanto, en tanto omitió por completo la fase investigativa y preparatoria del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, a objeto de hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para hacer fundar la responsabilidad del imputado sino también aquellos que sirvan para exculparle, sin realizarse la etapa preliminar exigida.

   Pretende el recurrente, con la presente denuncia, la nulidad de la audiencia preliminar y la libertad de sus defendidos.

   Visto el punto admitido por este órgano colegiado referido a la falta de práctica de diligencias solicitadas por la defensa en la fase de investigación de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, pasamos de seguidas a examinar las actuaciones procesales referidas a exclusivamente al punto impugnado, en los términos siguientes:

   PRIMERA PIEZA

   En fecha 2 de noviembre de 2007, comparece ante el Tribunal Décimo Noveno de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, la ciudadana YANNY COROMOTO UZVATEGUI HERNÁNDEZ, en su condición de hermana del acusado A.S.R.H., y prima del ciudadano M.A.M.M., quien consigna escrito donde solicita los traslados de su hermano y primo antes mencionados, a fin de REVOCAR a su anterior defensor ciudadano O.N., en su nombre designar como su nuevo defensor al ciudadano J.J.G.C.. (Folio 53 y 54).

   En esta misma fecha el tribunal a-quo ordenó los traslados de los referidos ciudadanos, siendo trasladado el día 5 de noviembre del mismo año, el ciudadano A.S.R.H., quien designó como su defensor privado al ciudadano J.J.G.C., quien prestó el juramento de ley el día 6 de noviembre de 2007. (Folios 57 y 58).

   En fecha 6 de noviembre de 2007, el tribunal a-quo, ordena el traslado del ciudadano M.A.M.M., siendo este trasladado el día 12 de noviembre de 2007, quien revoca el nombramiento que hiciera al Dr. O.N., y en su lugar nombró como su defensor al ciudadano J.J.G.C., quien aceptó el cargo que le fue designado. (Folios 63 y 64).

   En fecha 6 de diciembre de 2007, comparece ante el Tribunal de control el profesional del derecho J.J.G.C., en su condición de Defensor de los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R., quien consigna escrito mediante el cual expone entre otras cosas lo siguiente:

   PRIMERO: La defensa solicito en fecha 21-11-2007, una evacuación de pruebas testimoniales a favor de mis defendidos, a tal efecto consigno solicitud de pruebas testimoniales de fecha 21-11-2007, la cual anexo marcado con la letra “A” dicho acto nunca se realizo, nunca hubo una respuesta por la no evacuación de dicha prueba, aunado que la Fiscalía del Ministerio Público solicito una prorroga de quince (15) días, de la cual la defensa y los imputados nunca se opusieron y se aprecia que los testigos nunca fueron llamados a ratificar su declaración ante el Ministerio Público.

   (omisis) Es lo que la Defensa solicita a su digna autoridad, que se tomen en cuenta dicha solicitud y se ordene la practica de dichas pruebas testimoniales lo cual acarrea la nulidad de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, ya que se evidencia la violación de las garantías del imputado, lo cual invoco la nulidad en base de los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 21, 25, 49, 138 y 285 ordinal 1° y 2°, 334, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual es que solicito se declare con lugar dicha solicitud

   .

   Posteriormente el 21 de noviembre de 2007, comparece nuevamente el profesional del derecho J.J.G.C., en su condición de defensor de los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R.H., quien expuso entre otras cosas los siguientes:

   PRIMERO: Promuevo las siguientes testimoniales para que sean evacuadas en el Juicio oral y público a los siguientes ciudadanos que a continuación se mencionan:

   1. ZAPATA C.S.E., titular de la cédula de identidad N°. 18.313.740, teléfono 0412-5546857, residenciado en Barrio El Calvario, primera escalera casa N°. 324, el Hatillo, Estado Miranda, su pertinencia y necesidad es por ser testigo presencial de los hechos, de los cuales puede dar fe de los hechos que se investigan, ya que tiene conocimiento que mi defendido no se encontraba en su residencia al momento del allanamiento.

   2. R.C.M.L., titular de la cédula de identidad N°. 20.228.618, teléfono 0412-9144134, residenciado en Barrio El Calvario, primera escalera casa N°. 324, el Hatillo, Estado Miranda, su pertinencia y necesidad es por ser testigo presencial de los hechos, de los cuales puede dar fe de los hechos que se investigan, ya que tiene conocimiento que mi defendido no se encontraba en su residencia al momento del allanamiento.

   3. C.A.M., titular de la cédula de identidad N°. 6.200.150, teléfono 0416-9298416, residenciado en Barrio El Calvario, primera escalera casa N°. 324, el Hatillo, Estado Miranda, su pertinencia y necesidad es por ser testigo presencial de los hechos, de los cuales puede dar fe de los hechos que se investigan, ya que tiene conocimiento que mi defendido no se encontraba en su residencia al momento del allanamiento.

   4. ZAPATA C.H.M., titular de la cédula de identidad N°. 15.793,687, TELEFONO 0414-9272412, residenciado en Barrio El Calvario, primera escalera casa N°. 324, el Hatillo, Estado Miranda, su pertinencia y necesidad es por ser testigo presencial de los hechos, de los cuales puede dar fe de los hechos que se investigan, ya que tiene conocimiento que mi defendido no se encontraba en su residencia al momento del allanamiento.

   5. UZCATEGUI H.Y.C., titular de la cédula de identidad N°. 14.874.193, teléfono 0426-9142727, residenciado en Barrio El Calvario, primera escalera casa N°. 324, el Hatillo, Estado Miranda, su pertinencia y necesidad es por ser testigo presencial de los hechos, de los cuales puede dar fe de los hechos que se investigan, ya que tiene conocimiento que mi defendido no se encontraba en su residencia al momento del allanamiento

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   En fecha 7 de diciembre de 2007, comparece nuevamente el profesional del derecho ante el Tribunal de Control, a los fines de consignar escrito mediante el cual expone entre otras cosas lo siguiente:

   Comparezco por ante esta d.i., a fin de presentar las siguientes excepciones y observaciones a la presente acusación fiscal, los cuales señaló:

   PRIMERO: La defensa propone la excepciones opuesta prevista en el artículo 28 numeral 4, letra B, en concordancia con los artículos 20 y 32 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Juez de puede asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, en virtud de que la acusación presentada por el Ministerio Público, se aprecia lo siguiente:

   La Defensa solicito en fecha 21-11-2007, una evacuación de pruebas testimoniales a favor de mis defendidos, la cuales se anexaron marcados con la letra “A” y nunca hubo una respuesta por la no evacuación de dicha prueba, aunado que la Fiscalía del Ministerio Público solicito una prorroga de quince (15) días, de la cual la defensa y el imputado nunca se opusieron y se aprecia que los testigos del allanamiento nunca fueron llamados a ratificar su declaración ante el Ministerio Público solo basto con su declaración ante el órgano aprehensor.

   De lo que se aprecia que no se le dio la oportunidad de descargos para promover diligencias de investigación para desvirtuar el hecho imputado, en realidad aquí no hubo una fase preparatoria para el imputado, y se la ha sorprendido con una acusación artera haciendo caso omiso del mismo, por lo cual dicha acusación es nula, por la falta de sus presupuestos esenciales de la Buena Fe y el equilibrio procesal, por lo que se ha acusado sin darle oportunidad al imputado de aportar la verdad y sus evidencias en la fase preparatoria, se trata de una actuación del Ministerio Público que viola toda lógica contradictoria del sistema acusatorio.

   (omisis) SEGUNDO: La defensa propone la excepción opuesta prevista en el artículo 28 numeral 4 letra “I” en concordancia con el artículo 32 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Juez de puede asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, en virtud de que la acusación presentada por el Ministerio Público, la cual cursa en autos del presente expediente, no cumple con los requisitos formales para presentar la acusación fiscal, y que no fueron corregidos en la oportunidad a que se contrae el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el artículo 326 ordinal 1°, 3° y 5° ejusdem, ya que de la misma emergen serias y graves contradicciones y no definen claramente los elementos que calcen de que el acusado participo en los hechos imputados, según la resultancia probatoria de la investigación preliminar, lo que llevan a tener la convicción que la acusación presentada por el Ministerio Público, no existen fundamentos serios para el enjuiciamiento del imputado, tal como lo exige el artículo 326 IBIDEM, inobservándose con ello, todas las reglas del debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo que el Juez de control que esta en la obligación de hacer respetar asegurando su incolumidad de la Constitución Nacional como lo ordena el artículo 334 en relación con los artículos, 1, 19 y 64 del Código Orgánico Procesal Penal, velando por que cumpla la verdadera finalidad del proceso, la cual es, la de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia, en la aplicación del derecho, por lo que se requiere que la acusación contenga una relación, clara precisa y circunstanciada de lo que se le atribuye al imputado, a fin de que el proceso a juicio sea lo mas depurado posible, en el presente caso, observamos graves y aguda contradicciones de las cuales señalo:

   La defensa propone la excepción opuesta prevista en el artículo 28 numeral 4 letra “I” en concordancia con el artículo 32 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual el Juez de puede asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, en virtud de que la acusación presentada por el Ministerio Público, la cual cursa en autos del presente expediente, no cumple con los requisitos formales para presentar la acusación fiscal, que exige el artículo 326 ordinales 3°, 4° y 5° ejusdem (omisis).

   Es por lo antes expuesto, y dado el carácter del Juez de Control, garante de la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de todos los derechos contenidos, al examinar efectivamente el cabal cumplimiento del desarrollo del presente p.p., la trasgresión de los derechos constitucionales inherentes al debido proceso, siendo uno de los elementos integrantes al debido proceso el derecho fundamental de la defensa, que se materializa por la efectiva tutela que se ejerce en el respeto de los derechos fundamentales del sometido al p.p..

   En este sentido, no puede mas este d.I., como guardián de los derechos constitucionales y las garantías procesales, según lo ordena el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, obligado como esta a velar por el respeto y cumplimiento de los derechos constitucionales y las garantías procesales, de las partes de un p.p. como bandera de los derechos civiles que el estado esta llamado a, preservar a favor de cualquier persona sometida a la justicia, que se debe advertir de la violación al derecho fundamental que se comporta el derecho constitucional de la defensa y restituir la garantía infringida por medio de la presente decisión.

   Es lo que la Defensa solicita a su digna autoridad, que se tomen en cuenta dicha solicitud y se ordene la practica de dichas pruebas testimoniales lo cual acarrea la nulidad de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, ya que se evidencia la violación de las garantías del imputado, lo cual invoco la nulidad en base de los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículo 21, 25, 49, 138 y 285 ordinal 1° y 2°, 334 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual es que solicito se declare con lugar dicha excepción en base a lo previsto en el artículo 28 numeral 4 letra B, se acuerde la libertad sin restricción de mis defendidos y se remitan las actuaciones al Ministerio Público a fin de dar cumplimiento con lo previsto en los artículos 125 y 305 de la Ley Adjetiva Penal

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   En fecha 17 de diciembre de 2007, comparece ante el Tribunal de Control, el profesional del derecho J.J.G.C., en su condición de defensor de los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R.H., quien expuso entre otras cosas lo siguiente:

   Solicito a este d.t. la revisión y examen de la medida judicial de privación preventiva de libertad por una menos gravosa a tal efecto se fundamenta la misma en base a los artículos 1, 8, 9, 243, 247 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que mis defendidos se encuentran detenido, son personas trabajadoras, con un hogar constituido consolidado e igualmente, con hogar y residencia fija, lo cual le hacen merecedor de que se le otorgue una oportunidad por su digna autoridad a fin de que le conceda una medida cautelar menos gravosa con el fiel cumplimiento de las condiciones que imponga su digna autoridad, igualmente se observa que los imputados proporciona, dirección de domicilio en el cual puede ser ubicado, por todo lo cual considera esta defensa, que no se encuentra acreditado el peligro de fuga ni el de obstaculización, considerando la imposible configuración del peligro de fuga, atendiendo al arraigo que tiene en el país y a la inexistencia de antecedentes penales, aunado que se encuentra privado de su libertad y con graves problemas de salud, en virtud de su estado de las laceraciones y contusiones a nivel del estomago en virtud de ulceras gástricas, en virtud del no control y la falta de dieta requerida, se encuentran realizando excretas hematicas por la heces y origina y en virtud de la falta de atención medida, le ha traído graves consecuencias, por lo que puede perder su vida

   .

   Al folio 184, cursa escrito presentado por el profesional del derecho J.J.G.C., en su condición de defensor de los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R.H., donde solicita entre otras cosas lo siguiente:

   (omisis) referir información por ante los Juzgados 27 y 3 de Control de esta Circunscripción Judicial, ya que el día 20-10-2007, fueron presentados con el mismo procedimiento las siguientes personas:

   1.- Por ante el Juzgado 27 de Control fueron presentados los ciudadanos OSCAR VARGAS, HERIS CABELLOS Y E.A., causa N°. 27C-10941-07.

   2.- Por ante el Juzgado 3 de Control fue presentada la ciudadana A.H.M., asunto 2007-128233 de fecha 20-11-2007.

   3.- Por ante el Juzgado 129 de Control RIVAS H.A.S., M.A.M.M. Y A.M.C.B..

   Los funcionarios policiales actuantes y los testigos son los mismos que actuaron en la misma fecha, al igual que la orden de allanamiento, tanto en los juzgados señalados con en el presente caso. Es lo que la defensa solicita a su digna autoridad, que se requerir información de las actas policiales y la orden de allanamiento que cursa en dichos expedientes

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   En fecha 11 de enero de 2008, comparece nuevamente ante el Tribunal de Control, el profesional del derecho J.J.G.C., quien consignó escrito y en consecuencia expone:

   Comparezco por ante esta d.i., a fin de participar la violación de los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículo 1, 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en base a lo siguiente:

   Cursa en los folios 13 y 14 del presente expediente, donde se aprecia que, el juzgado 28 de Control del Área Metropolitana de Caracas emitió la orden de allanamiento, de fecha 17-10-2007.

   Con esta misma de allanamiento se realizo otros procedimientos, los cuales son:

   1. Juzgado 27 de primera instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, expediente N°. 10941-07 imputados OSCAR VARGAS, HERIS CABELLOS Y E.A., fueron presentado por la Fiscalía 118 del Ministerio Público.

   2. Juzgado 3 de Primera Instancia en funciones de Control de esta Circunscripción Judicial expediente N°. 10.817-07, imputados A.H.M., fue presentada por la Fiscalía 60 del Ministerio Público.

   3. Es evidente la transgresión del principio Constitucional de la inviolabilidad del domicilio hogar o recinto privado de mis representados, previsto en el artículo 47 de la Constitución vigente.

   Por ello, tanto como el acto de allanamiento se encuentra viciado de nulidad absoluta, por haber infringido la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, en este caso el recinto privado de mis defendidos, siendo evidente que los funcionarios policiales entraron al referido domicilio con la misma orden emitida por un juez donde actuaron en otros procedimientos similares, y sin que concurran las excepciones previstas en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En tal virtud, la Defensa privada, solicita se declare la NULIDAD ABSOLUTA del acta de allanamiento y de la orden de allanamiento y las actuaciones que le siguen, de conformidad con lo ordenado en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal

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   A los folios 236 al 239, cursa escrito presentado por el profesional del derecho J.J.G.C., en su condición de Defensor de los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R.H., quien da contestación a la diligencia presentada por el Ministerio Público en base a las siguientes consideraciones:

   1. Señala el Ministerio Público en su escrito de fecha 07-12-2007 que cursa en los folios 157 y siguiente, en el cual expone: “… que le dio respuesta a sus solicitud …no compareció a retirar las siguientes boletas…y libro boletas a los testigos promovidos …”.e allanamiento y las actuaciones que le siguen, de conformidad con lo ordenado en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal”.

   De los oficios y boletas que cursan en autos en los folios 159 al 164 de la pieza N°. 1 del presente expediente, se aprecian que no cursan dirección en ninguna de las boletas de notificación dirigidas a los testigos promovidos por la Defensa privada, tampoco cursa dirección alguna en el oficio dirigida a la Defensa privada.

   Se evidencia en autos, que nunca fueron notificadas las partes (imputado o Defensa técnica) para que fundamentaran o esgrimiera sus actos de defensa, en la investigación que se le estaba realizando a mi defendido, no notificaron ni al imputado ni a su Defensor, por lo tanto, le violaron el derecho a la defensa, el derecho a solicitar diligencias exculpatorias, el derecho a ser oído con las debidas garantías procesales y a ser notificado, a saber por que se le imputa, al igual que se violo el debido proceso y el principio de legalidad.

   Lo que se evidencia tal como consta en autos, que efectivamente, ni la Defensa privada ni los testigos, nunca fueron notificado personalmente, tal como lo exige el artículo 179 y siguiente del Código Orgánico Procesal Penal.

   Dicha falta de notificación, es una grave trasgresión al debido proceso, al cercenarle la oportunidad al procesado o a la defensa de evacuar las diligencias exculpatorias al cual tenia derecho en base a lo previsto en el artículo 125 y 305 EJUSDEM. Las notificaciones deben ser personales y solo excepcionalmente puede acudirse a otra forma de notificación no personal, como lo es la boleta fijada a la puertas del Tribunal. El artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que los defensores o representantes de las partes, pueden ser notificados en lugar de ellos, pero debe entenderse que tal notificación es personal en el Defensor. La clara intención del legislador, es que las notificaciones y citaciones se efectuarán personalmente y que cuando no se localicen a las personas se encargue a la Policía, al menos en materia de citaciones para que se practiquen el lugar que se encuentren.

   (omisis) De lo que se aprecia, nunca fue notificado los testigos promovidos ni la defensa privada y tal como consta en autos, en el folios 103 y siguientes de la pieza N°. 103 y siguiente de la pieza N°. 1 del presente expediente, se aprecian que cada una de los testigos evacuados se le señala su domicilio y hasta números de teléfonos, tales como:

   1. ZAPATA C.S.E., titular de la cédula de identidad N°. 18.313.740, teléfono 0412-5546857, residenciado en Barrio El Calvario, primera escalera casa N°. 324, el Hatillo, Estado Miranda, su pertinencia y necesidad es por ser testigo presencial de los hechos, de los cuales puede dar fe de los hechos que se investigan, ya que tiene conocimiento que mi defendido no se encontraba en su residencia al momento del allanamiento.

   2. R.C.M.L., titular de la cédula de identidad N°. 20.228.618, teléfono 0412-9144134, residenciado en Barrio El Calvario, primera escalera casa N°. 324, el Hatillo, Estado Miranda, su pertinencia y necesidad es por ser testigo presencial de los hechos, de los cuales puede dar fe de los hechos que se investigan, ya que tiene conocimiento que mi defendido no se encontraba en su residencia al momento del allanamiento.

   3. C.A.M., titular de la cédula de identidad N°. 6.200.150, teléfono 0416-9298416, residenciado en Barrio El Calvario, primera escalera casa N°. 324, el Hatillo, Estado Miranda, su pertinencia y necesidad es por ser testigo presencial de los hechos, de los cuales puede dar fe de los hechos que se investigan, ya que tiene conocimiento que mi defendido no se encontraba en su residencia al momento del allanamiento.

   4. ZAPATA C.H.M., titular de la cédula de identidad N°. 15.793,687, TELEFONO 0414-9272412, residenciado en Barrio El Calvario, primera escalera casa N°. 324, el Hatillo, Estado Miranda, su pertinencia y necesidad es por ser testigo presencial de los hechos, de los cuales puede dar fe de los hechos que se investigan, ya que tiene conocimiento que mi defendido no se encontraba en su residencia al momento del allanamiento.

   5. UZCATEGUI H.Y.C., titular de la cédula de identidad N°. 14.874.193, teléfono 0426-9142727, residenciado en Barrio El Calvario, primera escalera casa N°. 324, el Hatillo, Estado Miranda, su pertinencia y necesidad es por ser testigo presencial de los hechos, de los cuales puede dar fe de los hechos que se investigan, ya que tiene conocimiento que mi defendido no se encontraba en su residencia al momento del allanamiento

   .

   La defensa privada, señala al pie de dicha solicitud de fecha 21-11-2003, que cursa en el folio 103 de la pieza N°. 1 del presente expediente, su domicilio procesal Avenida General J.P.D. entre las Esquinas de C.V. a Zamuro, Edificio Gran Vía, piso 01, oficina 10, frente al Palacio de Justicia Penal “ Mariscal Antonio José de Sucre” Parroquia S.R., Caracas,

   De dicha actuación señala por el Ministerio Público, se aprecia lo siguiente

1. -En dicha acta no consta la firma de los testigos promovidos, no de la Defensa privada y se omiten en el domicilio para todos.

   (omisis) lo cual implica que nunca fue notificado ni los testigos promovidos ni la Defensa Privada, lo que conlleva a la nulidad absoluta de todo lo actuado conforme a la norma del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   A los folios 249 al 257, cursa escrito presentado por el profesional del derecho J.J.G.C., a fin de señalar que la Defensa privada solicitó en fecha 21-11-2007, una evacuación de pruebas testimoniales a favor de sus defendidos, la cuales se anexaron en el escrito de excepciones marcados con la letra “A” y nunca hubo una respuesta por la no evacuación de dicha prueba, aunado que la Fiscalía del Ministerio Público solicitó una prorroga de quince (15) días, de la cual la Defensa y el imputado nunca se opusieron, y se aprecia que los testigos del allanamiento nunca fueron llamados a ratificar su declaración ante el Ministerio Público, sólo bastó con la declaración ante el órgano aprehensor; es por lo que solicita que se tome en cuenta dicha solicitud y se ordene la practica de dichas pruebas testimoniales lo cual acarrea la nulidad de las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, ya que se evidencia la violación de las garantías del Imputado, lo cual invoco la nulidad en base de los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal y los artículos 21, 25, 49, 138 y 285 ordinal 1° y 2°, 334, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual es que solicita se declare con lugar dicha solicitud y se acuerda la libertad sin restricción de sus defendidos, y se remitan las actuaciones al Ministerio Público a fin de dar cumplimiento con lo previsto en los artículos 125 y 305 de la Ley adjetiva Penal.

   Sobre la base de lo precedentemente constatado, pasa la Sala a examinar las normas procesales, a saber:

   El artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal. Atribuciones del Ministerio Público, corresponde al Ministerio Público, en el p.P.:

1. Dirigir la investigación de los hechos punibles y la actividad de los órganos de policía de investigaciones penales para establecer la identidad de sus autores y participes.

2. Ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones en lo que se refiere a la adquisición y conservación de los elementos de convicción (omisis).

   Artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal:

   El imputado tendrá los siguientes derechos:

   (omisis) 5. Pedir al Ministerio la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen (omisis).

   Es así como, observamos igualmente de nuestra ley adjetiva penal dos (2) de los principios rectores del debido proceso, uno de ellos consiste en la Defensa como derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, teniendo como deber para los juzgadores garantizarlo sin desigualdades, y el segundo de ellos el fin que persigue el estado a través del proceso, que no es mas que establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho.

   En tal sentido, nos enseña Ferrajoli, que todo p.p., está diseñado para reconstruir los hechos mediante juicios de valor, basados en procedimientos cognoscitivos (fase de investigación), expuestos a controles objetivos y racionales, realizados mediante “reglas de juego” que garanticen la “verdad procesal”.

   Nuestra Carta magna, consagra el derecho a la defensa, como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación, derecho este que corresponde a las partes procesales en este caso al imputado, siendo entonces que entre dichos derechos se encuentran además el derecho a ser oído, el de contradecir la prueba y presentar las que desvirtúen determinada imputación, ateniendo con ello elementos suficientes que destruyan prima fase los argumentos y elementos esgrimidos obtenidos por la representación fiscal.

   Nuestro p.p., garantiza al imputado en la fase de investigación, la oportunidad de alegar y probar todo cuanto considere necesario que desvirtué los elementos aportados por la vindicta pública, y es a través del Ministerio Público, que en dicha fase se debe proceder a tramitar y a prácticar las diligencias de investigación solicitadas tanto por el imputado como por la defensa, pues lo contrario sería una violación al derecho de defensa y al debido proceso, lo cual acarrea una nulidad de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Visto lo anterior, constató la Sala, que la defensa en distintas oportunidades solicitó la practica de diligencias, sobre las cuales no obtuvo respuesta oportuna, sin embargo, se aprecia a los folios 159 al 164 de la primera pieza, copias simples de un oficio N°. 120-AMC-2979-A-07, dirigido al Abogado J.J.G.C., del cual se lee entre otras cosas:

   (omisis) solicita se libre boleta de citación a los ciudadanos, ZAPATA C.S.., R.C.M.L., C.A.M., ZAPATA C.H.M. Y UZCATEGUI H.Y.C. (OMISIS), en tal sentido, se le hace entrega de dos folios útiles, de las boletas de citaciones de los referidos ciudadanos, el cual señala la fecha y hora de comparecencia por ante este Despacho Fiscal, a los fines de tomarles Actas de Entrevistas, para que le sean entregadas las mismas a los ciudadanos en cuestión

   Así mismo a los folios 160 al 164 de la primera pieza se aprecia, copias simples de unas boletas de citaciones dirigidas a ZAPATA C.S.., R.C.M.L., C.A.M., ZAPATA C.H.M. Y UZCATEGUI H.Y.C., donde se omite el domicilio de las personas citadas, constatando a los folios 103 al 104 del escrito presentado por la defensa, que el mismo aportó las direcciones de cada uno de los testigos ofrecidos a los fines de ser entrevistados por la vindicta pública.

   Por otro lado, se aprecia a los folios 157 al 158 de la primera pieza, escrito presentado por la Fiscalía Centésima Vigésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, del cual se lee:

   (omisis) * En fecha 21/11/2007, este Despacho Fiscal, recibió escrito emanado por el Abg. J.J.G.C., en el cual solicita se tome acta de entrevistas a los testigos, ciudadanos arriba señalados.

   • En fecha 26/11/2007, este Despacho Fiscal, mediante oficio N°. 2979-A-07, dio oportuna respuesta a la solicitud del abogado J.J.G.C., en tal sentido se acordó librar boletas de citaciones a los ciudadanos ZAPATA C.S.., R.C.M.L., C.A.M., ZAPATA C.H.M. Y UZCATEGUI H.Y.C., quienes fueron debidamente citados para que compareciera por ante la Fiscalía los días 27 y 28 de noviembre del presente año, a fin de tomarles actas de entrevistas, tal como consta de la copia fotostática del oficio librado al abogado J.J.G.C., y las boletas de los testigos en mención, las cuales anexan al presente oficio.

   Ahora bien, de todo lo anteriormente expuesto, esta Representación Fiscal hace de su conocimiento que, desde que se dio respuesta a la solicitud incoada por el abogado defensor de los imputados de autos, éste no compareció en su oportunidad a retirar las respectivas boletas libradas a los testigos promovidos por el mismo, es más, desde la fecha en que consignó el escrito no ha comparecido ni a solicitar información y mucho menos a retirar las boletas, por lo que queda demostrado en autos que el Ministerio Público le dio cumplimiento a lo establecido en el último aparte del artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, hago de su conocimiento que se ordeno la comparecencia de los testigos más no así el que fueran citados, pues esta Fiscalía no cuenta con suficiente personal para realizar la citación de los testigos promovidos por las defensa, siendo éste último quien debe realizar seguimiento a dicha acción

   .(Subrayado de la Sala).

   De lo anterior surgen las siguientes interrogantes: 1) ¿ Existe alguna normativa procesal, que señale un lapso de comparecencia para la defensa técnica de los imputados, en la fase de investigación a los fines de retirar las boletas de citación del despacho fiscal?. 2.- ¿ A quien corresponde la práctica de dichas diligencias?.

   A modo de obtener respuestas a dichas interrogantes, tenemos el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere expresamente:

   Artículo 305. Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

   Con ello se aprecia que el Ministerio Público, de manera errada decide delegar en la defensa una obligación que le corresponde conforme a las normas adjetivas penales alegando para ello la carencia de personal para tramitar la citación de los testigos ofrecidos por la defensa, siendo así, tenemos que los artículos 111 y 114, preveen:

   Artículo 111. Facultades. Corresponde a las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, la práctica de las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes.

   Artículo 114. Subordinación. Los órganos de policía de investigaciones deberán cumplir siempre las órdenes del Ministerio Público, sin perjuicio de la autoridad administrativa a la cual estén sometidos. La autoridad administrativa no podrá revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal.

   Si el fiscal lo solicita por escrito, la autoridad administrativa no podrá separar al funcionario policial de la investigación asignada.

   De lo precedentemente examinado, concluye este Órgano Colegiado, que la razón asiste al recurrente por cuanto, se ha violado el derecho a la defensa de los imputados de autos, impidiendo con ello, que los mismos desvirtuaran los elementos y argumentos fiscales; es por lo que de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Órgano Colegiado anula todas las actuaciones procesales, desde el acto conclusivo presentado por la vindicta pública, el cual cursa desde los folios 81 al 97 de la primera pieza, la audiencia preliminar efectuada en fecha 3 de Junio de 2998, folios 14 al 23 de la segunda pieza del expediente original y el auto de apertura a juicio oral y público (folios 45 al 62), así como todas las actuaciones que guarden relación con los actos anulados.

   En consecuencia, se ordena al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remita las presentes actuaciones al Despacho del Ministerio Público, a los fines de que conforme a lo previsto en los artículos 108, 125, 111 y 114 del Código Orgánico Procesal Penal proceda a practicar debidamente las citaciones a los ciudadanos señalados en el escrito presentado en fecha 21-11-2007, para que rindan la respectiva entrevista por ante el Despacho Fiscal y proceda conforme a las resultas obtenidas y los demás elementos que consten en autos a dictar dentro del lapso legal el correspondiente acto conclusivo. Y ASI SE DECIDE DE MANERA EXPRESA.

   -IV-

   DECISIÓN

   Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, se dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho J.J.G.C., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos M.A.M.M. Y A.S.R.H., únicamente en lo que respecta a los argumentos efectuados por el recurrente relativos a la falta de práctica de diligencias en la fase de investigación.

SEGUNDO

Se ordena anular todas las actuaciones procesales, desde el acto conclusivo presentado por la vindicta pública, el cual cursa de los folios 81 al 97 de la primera pieza, la audiencia preliminar efectuada en fecha 3 de Junio de 2998, folios 14 al 23 de la segunda pieza del expediente original y el auto de apertura a juicio oral y público (folios 45 al 62), así como todas las actuaciones que guarden relación con los actos anulados, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

Se ordena al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remita las presentes actuaciones al Despacho del Ministerio Público, a los fines de que conforme a lo previsto en los artículos 108, 125, 111 y 114 del Código Orgánico Procesal Penal proceda a practicar debidamente las citaciones a los ciudadanos señalados en el escrito presentado en fecha 21-11-2007, para que rindan la respectiva entrevista por ante el Despacho Fiscal y proceda conforme a las resultas obtenidas y los demás elementos que consten en autos a dictar dentro del lapso legal el correspondiente acto conclusivo.

Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia autorizada de la misma. Remítase la incidencia en su debida oportunidad legal, anexo a oficio, al Juzgado de origen y líbrense las correspondientes boletas de notificación a las partes, así como también remítase el expediente original al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

LA JUEZ PONENTE

DRA. G.P.

LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. YOLEY CABRILES

MM/GP/PMM/YC/ yngrid

Expte. N° 2424-2008 (Aa) S-6