Decisión nº 148-08 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 30 de Abril de 2008

El recurrente alega que se le causa gravamen irreparable a su defendido cuando se violó la libertad personal, el debido proceso y el derecho a la defensa que lo ampara consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al imputarle la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del estado Venezolano, por cuanto afirma quien apela que de actas se evidencia que el mismo es consumidor habitual de droga.

Así mismo, señala el apelante que su defendido se declaró consumidor habitual de droga, por lo tanto, considera que en el presente caso, aún cuando lo incautado al ciudadano haya excedido la cantidad establecida para los casos de consumo personal establecido en la norma (hasta dos gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, y hasta veinte gramos, para los casos de cannabissativa, articulo 34 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), la defensa considera violatorio de los derechos que amparan a su defendido mantenerlo privado de libertad, ya que la cantidad de droga que le fue incautada no representa un peligro o amenaza a la sociedad, caso contrario a lo que ocurre con los grandes comerciantes de droga cuyos montos en comparación a la droga retenida no representan un gran daño o peligrosidad social.

Ahora bien, es criterio reiterado para esta Sala considerar que la libertad consagrada en la Constitución Venezolana es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen una medida excepcional, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado Texto Constitucional y en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente, es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

Siguiendo en este orden de ideas, y como tanta veces lo ha sostenido esta Sala se destaca que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

En el mismo orden, tenemos que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita; así también requiere que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Es necesario entrar analizar el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido, se verifica como primer presupuesto de procedibilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, “1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita”.

Respecto a este punto la Doctrina manifiesta lo siguiente: “1.-La primera circunstancia procesal que debe valorar el juez es la existencia cierta de un hecho punible que posea pena privativa de libertad y que su persecución penal no este prescrita. Elemento que no reviste mayor complicaciones, por ser de lógica apreciación, y que todas las legislaciones debidamente la establecen en similares términos” (Luis M.B.A.. Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, Segunda Edición, Mérida, Venezuela, Enero 2002, pag.448).

Igualmente, el autor E.P.S. en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, considera que el Juez penal podrá decretar la detención judicial del imputado como medida cautelar, previa orden de arresto o aprehensión, a solicitud del Ministerio Público -nunca de oficio-, siempre que se cumplan los requisitos que consagra la norma ut supra citada, de forma acumulativa, asimismo el mismo autor ha señalado lo siguiente:

... los requisitos que establece este artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición al imputado de una medida cautelar o de coerción personal son acumulativos. Es decir, el Ministerio Público, o el querellante en su caso, debe probar: primero, que existe delito y que sea penado con pena privativa de libertad si se pretende la prisión provisional como medida cautelar; segundo, que hay elementos de convicción para atribuir participación al imputado en el delito comprobado; y tercero, que existe peligro de que el imputado se fugue o entorpezca la investigación. Por lo tanto, el juez o tribunal de la causa, debe analizar si están cubiertos esos tres extremos y motivar su decisión...

(PÉREZ SARMIENTO, E.L.. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal Venezolano. Cuarta Edición mayo 2002. Páginas 280 y 281).

De lo anterior se desprende que ciertamente debe existir una concurrencia entre los supuestos que conforman los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva, los cuales deberán ser analizados por el Juez y motivados al momento de decretar la privación de libertad provisional a través de una medida cautelar. En este orden de ideas, la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional ha señalado en relación al fin y propósito dentro del proceso penal de las medidas cautelares, lo siguiente:“...la medida de privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, es excepcional y se justifica en esencia por la necesidad de asegurar el proceso penal...” (Tribunal Supremo de Justicia en Constitucional. Con Ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando, Exp. N° 04-0101, de fecha 12 de julio de 2004).

En este sentido, esta Sala considera necesario citar el contenido del Acta Policial suscrita en fecha dieciocho (05) de marzo de 2008, por parte de funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Maracaibo, la cual deja constancia del siguiente procedimiento:

En esta misma fecha, siendo la 05:10 horas de la tarde, compareció ante este Despacho el Oficiales: E.A. , Placa: 0564, C.D., Placa:1513 actuando como Funcionario adscrito al Instituto Autónomo de Policía del Municipio Maracaibo, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo previsto en los Artículos 110 y 112 del Código Orgánico Procesal Penal, dejan constancia de la siguiente diligencia policial: "Aproximadamente a la 03:00 horas de la tarde, cuando me encontraba en labores de patrullaje, exactamente a la altura del semáforo de la Avenida 5C con prolongación de la circunvalación 2, cuando observe a (2) dos ciudadanos con las siguientes características fisonómicas el primero: el cual vestía de pantalón de jeans de color azul franela blanca de contextura delgada, de tez morena, aproximadamente de 1.65 de estatura, quien posteriormente quedó identificado como J.R.R.V.; el segundo: ciudadano de sexo femenino la cual vestía de pantalón de jeans color azul franela de color blanca de contextura delgada, de tez morena aproximadamente de 1.60 mts de estatura, quien posteriormente quedó identificada como S.T.G., intercambiando un dinero y una bolsa elaborada en material sintético de color blanca en la cual se l.S.T.L., motivo por el cual descendimos de la unidad radio patrullera, logrando restringir al primer ciudadano antes mencionado e indicándole que mostrara sus pertenencias u objetos adheridos a su cuerpo según como lo establece el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, donde saco del interior de su bolsillo delantero derecho siete (07), pitillos de material sintético contentivo en su interior de un polvo de color beige presunta droga, de forma seguida la ciudadana que lo acompañaba (SONIA T.G.) emprendió veloz huida en dirección a la vivienda ubicada en el Sector Nuevo Mundo la cual esta signada con el numero # 6-02, se le hace un seguimiento, ante lo cual se solicitó la colaboración de dos ciudadanos para que presenciaran el procedimiento quedando estos identificados como DERWIS E.C.S., portador de la cédula de identidad V-22.462.088 y F.J.A.R., portador de la cédula de identidad No. V-13.244.347, acto seguido ingresamos al inmueble amparados en la excepción contemplada en el ordinal 1 del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando darle alcance dentro de la misma en el área de la sala, donde pude observar que la ciudadana antes descrita, logro lanzar al piso la bolsa antes mencionada, el cual me dispuse a revisar percatándome así que eran treinta (30), pitillos de material sintético contentivo en su interior de un polvo de color beige de presunta droga, logrando restringir a la misma, seguidamente al verificar la vivienda en la misma se encontraba otra ciudadana, ubicada en el primer cuarto del lado derecho, la cual vestía de falda de jeans color verde franela de color gris de contextura gruesa, de tez morena aproximadamente de 1.60 mts de estatura, quien posteriormente quedó identificada como YOLEIDA R.P.P., la misma al observar la presencia de la policía tomo una actitud nerviosa y pudiendo observar en la cama varios pitillos de material sintético contentivo en su interior de un polvo de color beige de presunta droga, los cuales eran ciento diecisiete (117) y varios billetes de diferente denominaciones, que al contar dio como resultado Cuatrocientos Cuarenta y dos Bolívares Fuertes, dos (02), pipas de fabricación casera y una bolsa transparente de material sintético donde se l.P.G., contentivo en su interior de varios pitillos de material sintéticos en su estado original, por tal motivo y por todo lo antes expuesto, procedimos a la aprehensión de los ciudadanos en cuestión, no sin antes indicándoles el motivo que la origino así como también sus derechos y garantías Constitucionales tal como lo establece el articulo 49 de la constitución bolivariana de Venezuela y el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en el sitio se presentaros (sic) dos ciudadanos, los cuales sirvieron de testigo(sic) de los hechos acontecidos, trasladando todo el procedimiento hasta nuestra sede operativa ubicada en la avenida dos (02)…

. (Folios 25 y 26 de la causa).(Subrayado de la Sala).

Del acta policial transcrita se desprende que en el caso de marras, al momento en que le fue realizada la inspección corporal al imputado J.R.R.V., de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, le fue conseguido en el bolsillo del pantalón la cantidad de siete (07) pitillos de material sintético contentivo en su interior de un polvo de color beige presunta droga, constatando así mismo, que la ciudadana S.T.G., quien funge como imputada en esta misma causa, y quien emprendió veloz huída al ver la comisión policial, fuera a quien se le encontrara en su poder la cantidad de treinta (30) pitillos de presunta droga, así como luego de su persecución y allanamiento de su hogar incautaron la cantidad de ciento diecisiete (117) pitillos de presunta droga, materiales que presuntamente sirven para la preparación de la misma, y una cantidad de dinero en efectivo. Por lo que entendiéndose que la posesión es la situación de hecho en la cual una persona detenta material o físicamente la droga en su poder o bajo su dominio, hechos estos que una vez revisadas las actas por quienes aquí deciden, hacen presumir que la conducta desplegada por el imputado de autos al momento de su aprehensión, encuadra en el tipo penal del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevista y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ya que el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se determina ante la existencia de circunstancias concurrentes, respecto a la presunta droga incautada, como fueron los materiales encontrados a la ciudadana S.T.G.; y siendo que tales circunstancias no fueron atribuidas al imputado J.R.R.V., esta Alzada declara que le asiste la razón al recurrente, respecto a la denuncia referida a la incorrecta calificación del delito dada por la Vindicta Pública y admitida por el Tribunal de instancia. Y así se decide.

Como corolario de lo anterior, considera conveniente indicar esta Sala que de las actas que conforman el expediente de la causa se desprende en cuanto al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se determina que el hecho punible por el cual fue individualizado en el referido acto el ciudadano J.R.R.V., es por la presunta comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevista y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, siendo que en las primeras actuaciones realizadas (actas policiales) por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecida la existencia del hecho delictivo, cuya tipificación constituye una precalificación que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, toda vez que Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquel sujeto al cual se le pretende atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes. Con respecto a este particular, esta Sala evidencia que de las actas que acompañó la Vindicta Pública a la solicitud de medida privativa de libertad, pudo evidenciar que constaban en dichas actas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el referido ciudadano ha sido partícipe en los hechos que se le imputan, dando cumplimiento al segundo presupuesto exigido en el artículo 250 del texto adjetivo penal.

Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez los requisitos establecidos en los artículos 251 y 252 de la misma; aunado al hecho que en el caso en concreto se verificó en actas el primer y segundo presupuesto establecidos en el mismo.

Este Tribunal de Alzada al revisar las actas que integran la presente causa, consideran que en relación a la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de que el imputado resulte culpable en un eventual juicio oral, para el tipo penal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, prevista y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se prevé una pena de uno (01) a dos (02) años de prisión; por lo que en aplicación del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente en derecho es la aplicación de medidas cautelares sustitutivas; por lo cual tal circunstancia conlleva a esta Sala a determinar que en el caso sub examine, respecto a la sujeción del imputado J.R.R.V. al proceso, estima procedente sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07-03-08 al mencionado ciudadano, durante el acto de presentación de imputados, por otra medida cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en este caso las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo in commento, relativa a la prestación periódica ante el Tribunal, cada 15 (quince) días y la presentación de una fianza de dos personas idóneas, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y domiciliados en el país, tal como lo exige el artículo 258 ejusdem, imponiéndosele a dicho imputado las obligaciones establecidas en el artículo 260 de la ley adjetiva penal, la cual deberá ejecutar el Juez que conoce de la causa en virtud de la potestad jurisdiccional de la que está facultado. Y así se decide.

De lo anterior se colige, que en el caso bajo examen debe ser declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.V., Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.R.R.V., en contra de la Decisión Nº 2488-08, de fecha 07-03-08, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual acordó decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al prenombrado imputado, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en consecuencia se declara el cambio de calificación del mencionado delito a POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 ejusdem, y se modifica dicha decisión sustituyendo la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el mismo, durante el acto de presentación de imputados, por otra medida cautelar menos gravosa específicamente las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal, cada 15 (quince) días y la prestación de una fianza de dos personas idóneas, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y domiciliados en el país, tal como lo exige el artículo 258 ejusdem, imponiéndosele a los imputadas las obligaciones establecidas en el artículo 260 de la ley adjetiva penal. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano A.V., Defensor Público Décimo Noveno Penal Ordinario, adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, en su carácter de defensor del ciudadano J.R.R.V., SEGUNDO: MODIFICA la Decisión Nº 2488-08, de fecha 07-03-08, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, respecto a la calificación del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a POSESIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 34 ejusdem, y en consecuencia se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por el mismo, durante el acto de presentación de imputados, por otra medida cautelar menos gravosa específicamente las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica ante el Tribunal, cada 15 (quince) días y la prestación de una fianza de dos personas idóneas, de reconocida buena conducta, responsables, con capacidad económica para atender las obligaciones que contraen y domiciliados en el país, tal como lo exige el artículo 258 ejusdem, imponiéndosele a las imputadas las obligaciones establecidas en el artículo 260 de la ley adjetiva penal. TERCERO: ORDENA al Juez que conoce de la causa ejecutar lo aquí decidido en virtud de la potestad jurisdiccional de la que está facultado.

QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y MODIFICADA LA DECISION APELADA.

Publíquese y Regístrese.

LA JUEZA PRESIDENTA,

L.R.G.

LOS JUECES PROFESIONALES,

D.C.L.R.C.O.

Ponente

EL SECRETARIO,

C.O.G.

En la misma fecha se registró la presente decisión bajo el N° 148-08 en el libro de decisiones correspondientes.

EL SECRETARIO,

C.O.G.

Causa 3Aa 4010-08

DCL/ernesto

El Suscrito Secretario de la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. C.O.G., hace constar: que las anteriores copias son transcripciones fieles y exactas de sus originales que cursan insertas a la causa N° 3Aa 4010-08. ASÍ LO CERTIFICO, todo de conformidad a lo dispuesto en los Artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil, en Maracaibo a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil ocho (2008).

EL SECRETARO,

C.O.G.