Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 14 de Diciembre de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 14 de diciembre de 2006

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2006-000199

ASUNTO : IP01-R-2006-000199

RESOLUCIÓN Nº IG012006000691

JUEZA PONENTE: B.R. DE TORREALBA

Corresponde a este Tribunal Colegiado pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Abogado J.R.G., en su condición de Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público, contra la decisión dictada por el mencionado Despacho Judicial que Negó la solicitud de autorización de orden de allanamiento, con fundamento al incumplimiento del o previsto en el articulo 211 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y con plena observancia a la Sentencia Nº 1978 de fecha 25-07-2005 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Dicho recurso fue admitido por este Tribunal de Alzada en fecha 04 de diciembre de 2006, razón por la cual pasa este mismo Despacho a pronunciarse sobre la procedencia de la cuestión planteada, conforme a los parámetros establecidos en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRIMERO

ALEGATOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Fiscal Quinto del Ministerio Público, señala en su escrito recursivo lo siguiente:

Omissis. En fecha 22 de noviembre de 2006, esta Representación Fiscal solicito la expedición de una Orden de allanamiento al Tribunal de Control, tal como lo establece el Código Orgánico Procesal Penal en artículo 210 en la solicitud se le informo de manera clara, precisa y concisa al tribunal tres elementos fundamentales y básicos para que pueda ser viable la expedición de la orden de allanamiento (…) a pesar de que el Legislador no le impone al Ministerio Público que cumpla con requisito (sic) de ningún tipo, afirmación e interpretación que hago de una simple lectura del Articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, del análisis del auto mediante el cual la ciudadana Juez, NORKIS A.D., niega la orden de allanamiento se desprende, que la misma lo hace, afirmando “Que el Ministerio Público no cumplió con los requisitos que debe contener la Orden de Allanamiento específicamente con lo previsto en el articulo 211, Ordinal 1º de la Ley Adjetiva Penal”, afirmación de la Juez totalmente errónea ya que quien debe cumplir con dichos requisitos es la Autoridad Judicial; es decir al Juez a quien corresponda emitir la orden de allanamiento y no al Ministerio Público, lo que hace imposible que el Fiscal del Ministerio Publico, incumpla con lo establecido en el articulo 211 , Ordinal 1º, por cuanto el Legislador a quien obliga es la Autoridad Judicial, en todo caso el procedimiento es el establecido en el Articulo 212 de el (sic) C.O.P.P., es decir, el conjunto de pasos que el Tribunal le debe indicar a la autoridad policial que va a practicar el allanamiento, pero en ningún caso es el Ministerio Público, que debe hacer tal señalamiento (…)

1º En cuanto a que no existe una investigación es menester aclarar que la orden judicial se solicitó por cuanto la autoridad policial tuvo conocimiento de oficio de la presunta comisión de un hecho punible de acción publica establecido en la Ley sobre el Consumo y el Trafico de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas.

Evidentemente que si estamos ante un delito de acción publica máxime cuando se trata de un delito de Lesa Humanidad, no se requiere apertura de la investigación anticipada por parte del Ministerio Público porque quien tiene conocimiento en inicio es la autoridad policial encontrándose con la excepción que para evitar la comisión de un delito o que se siga cometiendo como lo es en el caso especialísimo de deposito (sic), trafico (sic) o distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas debe lógicamente ser mediante una Orden de Allanamiento, mal pudiera el Ministerio Publico actuar en base a situaciones futuras ordenando la apertura de una investigación sobre un delito que aun no ha sido verificado, por cuanto la autoridad policial actúa bajo una presunción basado en investigaciones de inteligencia o de denuncias.

También alega la ciudadana Juez que “No hay indicios ni presunciones que justifiquen parte ni motivo que justifiquen la solicitud”. Entiende quien aquí recurre que la ciudadana Juez se abroga el ejercicio de la acción penal la cual es exclusiva del Ministerio Publico y no solo eso, entra a valorar y a poner en duda la solicitud la cual esta acompañada de un acta policial la cual merece fe publica.

Así pues la Jueza Segunda de Control, no solo causo un gravamen irreparable a la investigación, en donde se trataba de incautar sustancias de procedencia ilícita (Drogas) por parte de funcionarios de la Dirección Nacional de Drogas de la Guardia Nacional, sino que su negativa representa un obstáculo de consecuencias incalculables por tratarse de un delito pluriofensivos en donde la víctima no solo es la sociedad sino que pone en juego hasta la seguridad del estado; lamentablemente el gravamen ya se produjo y seguramente no tiene vuelta atrás por cuanto resultaría ilusorio insistir en el procedimiento ante insólita obstaculización. Sin embargo al Ministerio Público bajo mi representación le motiva a realizar este recurso a los efector que se corrijan estos desatinos jurídicos y no se sigan produciendo gravámenes irreparables en las investigaciones penales en perjuicio en este caso concreto de la humanidad. Esta situación se ha producido en reiteradas oportunidades en esta extensión del Circuito judicial Penal de estado Falcón, cuestión que nunca ocurrió en el Circuito judicial de la Ciudad de Coro, lo que trae como consecuencia que los únicos ganadores sean los delincuentes y no la justicia que es el norte que buscamos de todos los operadores de justicia….

CAPITULO SEGUNDO

AUTO RECURRIDO

Se observa del auto recurrido lo siguiente:

“Omissis. Por recibida como fue la solicitud realizada por el Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, Abg. W.L.L., de fecha veintidós (22) de Noviembre del 2006, con el carácter que lo acredita en el cual señala: “Me dirijo a usted, en la oportunidad de solicitar sus buenos oficios, a fin de que se sirva expedir Orden de Allanamiento, la cual será practicada por funcionarios, TTE (GN) J.A. ZAMBRANO PEREZ, C/1RO (GN) O.M. (sic), C/2DO (GN) BRAVO L.C. Y DTGDO (GN) ANTICHE G.J., adscritos al CR4.D42, 2dancia. DE LA (sic) Guardia Nacional, Puerto Chichiriviche, estado Falcón, en la siguiente dirección: Inmueble ubicado al final de la calle principal, construida de bloques sin frisar, sin numero cercada con madera, de dos ventanas y una aire acondicionado, Boca de Tocuyo, Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón (zona totalmente despoblada y es la única vivienda que queda diagonal a una laguna), con la finalidad de localizar Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas”. Solicitud que hago de conformidad con el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal penal. Este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas, en Funciones de Segundo de Control acuerda darle entrada signarla con la nomenclatura 2CO-S10-2006 y pasa a analizar la solicitud, se observa que la referida orden de allanamiento, no cumple los requisitos indispensables APRA(sic) su procedencia de conformidad a lo previsto en el articulo 211 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala taxativamente.

Contenido de la Orden. En la orden deberá constar:

1. La autoridad Judicial que decrete el allanamiento vía sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena.

   Requisitos que taxativamente señala el legislador y por ser una norma de orden publico mal puede ser relajado por las partes, y se observa que la solicitud no cumple con los requisito (sic) exigidos en el ordinal 1 de la referida norma, en base a lo siguiente: Se evidencia la ausencia de la identificación del proceso penal incoada que justifique la orden de allanamiento solicitada. He de acotar, que es indispensable que se siga una investigación y que sea dirigida por el Fiscal del Ministerio Público. Si no existe una investigación que en principio, haga presumir a quien aquí decide los indicios y presunciones que constituyen parte de los motivos que justifiquen su solicitud, mal puede acordarse la misma, dado que ese procedimiento menoscaba una garantía Constitucional, como lo es la inviolabilidad del hogar domestico, previsto y sancionado en el articulo 47 de Nuestra Carta Magna, el cual señala: “El hogar domestico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.” Asì mismo ha señalado la Sala Constitucional en fecha 25-07-05 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales en el Exp. 04-0796. Sent. Nº 1978 lo siguiente: “ Esa orden judicial debe constar con una serie de requisitos formales, los cuales, según el contenido del articulo 211 del texto Penal adjetivo, son: que se indique la autoridad judicial que decrete el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena, el señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados; que se señale la autoridad que practicara el registro; el motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar, y la fecha y firma. Estos requisitos deben estar contenidos ineludiblemente en toda orden que decrete el allanamiento de un lugar, ya que la orden que no reúne esos requisitos es nula…” Con fundamento a lo antes expuesto y por no precisar el ciudadano Fiscal Quinto del ministerio Público el procedimiento que se sigue en la orden solicitada, es lo que conlleva forzosamente a este Tribunal Segundo de Control Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley a Decidir: Negar la solicitud de autorización de orden de allanamiento, con fundamento al incumplimiento de lo previsto en el articulo 211 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal y con plena observancia a la Sent. Nº 178 de fecha 25-07-2005 de Sala Constitucional….”

   CAPITULO TERCERO

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Siendo la oportunidad legal para dictar la resolución del presente recurso de apelación, este Tribunal Colegiado, lo hace en los siguientes términos:

   Denuncia el Recurrente de autos, Fiscal Quinto del Ministerio Público, W.L.L., en fecha 22 de noviembre de 2006 solicito una Orden de allanamiento conforme lo prevé el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fuera negada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal extensión Tucacas, en ocasión a que el ministerio Publico no cumplió con los requisitos que debe contener la Orden de Allanamiento específicamente con lo previsto en el articulo 211 Ordinal 1º de la Ley Adjetiva Penal.

   Sobre este punto, impugnado, debe este Tribunal de Alzada puntualizar lo siguiente:

   • El contenido de la norma prevista en el artículo 211 de la Ley Adjetiva Penal, expresa:

   Contenido de la orden. En la orden deberá constar:

1. La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento en el cual se ordena;

2. El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados;

3. La autoridad que practicara el registro;

4. - El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar;

5. - La fecha y la firma.

   Sobre este aspecto esta Alzada considera necesario en primer lugar, señalar algunos puntos referentes a la Noción de Investigación penal contenidos en la doctrina, así como, considera “Dr. F.V.I., en la obra Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal:

   Omissis. Una noción simple de investigación nos lleva a definirla como el conjunto de actos destinados a obtener el conocimiento o la información de un cierto objeto en el marco de la una determinada actividad y propósito. Nos indica esta idea que se trata de conocer algo que se desconoce o que se sospecha que existe con el propósito no solamente de conocer sino también de esclarecer. También esta noción comprende a menudo la tarea que se debe ejecutar o realizar, así como los fines para los cuales se trazo la investigación.

   Todo proceso, atendiendo a las peculiaridades de cada legislación, contiene una etapa inicial que se denomina generalmente de investigación, averiguación, preliminar o preparatoria. Aunque la esencia procesal de un sistema acusatorio es la oralidad y la publicidad, la investigación como etapa es siempre escrita y secreta o reservada, porque es de su naturaleza que así sea.

   Conforme al COPP la fase preparatoria, que es la primera de las tres fases en que se divide el procedimiento ordinario; es sinónimo de investigación. En efecto, dice textualmente el Art. 280 que “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y publico, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”

   Del mismo modo, señaló el autor F.M.F. en su obra Manual de Derecho Procesal Penal:

   Omissis. Lo importante de esta concentración del poder punitivo en manos del Ministerio Público es que pondrá fin al accionamiento irresponsable de los tribunales penales para la investigación de los hechos que por su escasa importancia, impiden que el Estado se ocupe de los asuntos penales de verdadera significación, como por ejemplo, del crimen organizado. En tal sentido, el Estado podrá realizar una política criminal de acuerdo al significado de los delitos y no conforme a la obligación legalmente tarifada que impone un auto de proceder por cada denuncia, que consagra el sistema inquisitivo…

   Con este horizonte, la Sala Constitucional, en sentencia Nº 3314 expediente 04-3093 con Ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, esgrimió:

   Omissis. Ahora bien considera esta Sala que los artículos transcritos se observa que, dentro de las facultades y deberes que tiene el Ministerio Público en el proceso penal no se encuentra la facultad o la obligación de dicho ente de realizar investigaciones o de ordenar a la policía de investigación penal realice investigaciones sobre el paradero de algún acusado, quien gozando de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, no cumpla con su obligación, ya que, el deber de investigar del Ministerio Público esta relacionado con la comisión de un hecho punible y con la identidad de sus autores y partícipes, y no con la persecución de un acusado que no se presente en la audiencia del juicio oral y publico….

   Del caso examinado a la luz de la normativa legal vigente, observa esta Alzada que el Representante de la Vindicta Pública Abogado W.L.L., en su escrito de solicitud de ORDEN DE ALLANAMIENTO, esgrimió:

   Omissis. la cual será practicada por funcionarios, TTE (GN) J.A. ZAMBRANO PEREZ, C/1RO (GN) O.M. (sic), C/2DO (GN) BRAVO L.C. Y DTGDO (GN) ANTICHE G.J., adscritos al CR4.D42, 2dancia. DE LA (sic) Guardia Nacional, Puerto Chichiriviche, estado Falcón, en la siguiente dirección: Inmueble ubicado al final de la calle principal, construida de bloques sin frisar, sin numero cercada con madera, de dos ventanas y una aire acondicionado, Boca de Tocuyo, Municipio Monseñor Iturriza del Estado Falcón (zona totalmente despoblada y es la única vivienda que queda diagonal a una laguna), con la finalidad de localizar Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas

   .

   Del escrito citado presentado por el Fiscal Quinto del Ministerio Público, si bien es cierto no se evidencia la mención de la investigación, no es menos cierto que arguye en la apelación interpuesta que: es evidentemente que si estamos ante un delito de acción publica máxime cuando se trata de un delito de Lesa Humanidad, no se requiere apertura de la investigación anticipada por parte del Ministerio Público porque quien tiene conocimiento en inicio es la autoridad policial encontrándose con la excepción que para evitar la comisión de un delito o que se siga cometiendo como lo es en el caso especialísimo de deposito (sic), trafico (sic) o distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas debe lógicamente ser mediante una Orden de Allanamiento, mal pudiera el Ministerio Publico actuar en base a situaciones futuras ordenando la apertura de una investigación sobre un delito que aun no ha sido verificado, por cuanto la autoridad policial actúa bajo una presunción basado en investigaciones de inteligencia o de denuncias; y sobre este particular ha dicho Sala Constitucional con ocasión a la resolución de un recurso de interpretación, en sentencia del 09 de noviembre de 2005, exp. 03-1844, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo cabrera Romero, lo siguiente:

   “Omissis…los delitos contra los derechos humanos y de lesa humanidad, son susceptibles de ser cometidos no sólo por los funcionarios del Estado sino por cualquier ciudadano, así como, que el delito de tráfico de estupefacientes (…) es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada.

   Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a la necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

   En base a lo antes expuesto, ha sido criterio reiterado y pacifico de esta Sala que, no se puede negar que existe un hecho que se investiga sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas del cual se tiene un conocimiento y del cual se iniciaron las investigaciones, que no está prescrito, y que no puede cercenarse el derecho a investigar del Ministerio Público, quien debe observar que es parte de buena FE y que dentro de sus atribuciones está la de acusar, pero también la de, en caso de no existir elementos incriminatorios, exculpar, pues allí radica la parte de Buena F. delM.P., versada en la objetividad (sentencia Nº Resolución N° IG012006000543 en el Asunto Principal: IP01-P-2006-000595 con Ponencia de la Jueza Titular M.M. de PEROZO).

   Del mismo modo es necesario para este Tribunal Colegiado señalar que al tener conocimiento los órganos de investigación penal y el Ministerio Público de la comisión de un hecho punible, de acción publica, es requisito indispensable solicitar la orden judicial para realizar el allanamiento, tal y como, lo prevé el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando consagra que: cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencia cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez. El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, el Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, pues de allí depende la existencia del tipo penal imputado por el Ministerio Público en dicha solicitud y, la aprehensión de sus autores o partícipes y, en consecuencia, esto opera luego de proseguir la investigación y concluir con su respectivo resultado, por tal motivo, del caso analizado se observa que el Ministerio Público dentro de las posibilidades de identificar el inmueble donde se practicaría el allanamiento, efectivamente lo dejó establecido en su solicitud, máxime cuando de autos se constata que en el sector donde se practicaría el allanamiento, sólo existe ese sólo y único inmueble, en un sitio que no se encuentra urbanizado, y además se deja constancia en dicha solicitud los objetos buscados, relacionado con sustancias, estupefacientes y psicotrópicas, considerado reiteradamente como un delito de lesa humanidad, y debiendo adminicularse lo vulnerable de la zona donde se debía practicar, en consecuencia, considera esta Alzada que en el presente caso se produjo una obstaculización a la investigación por parte del Tribunal A quo que regenta la Jueza Provisoria Abogado NORKIS AGUILAR con el carácter de Jueza Segunda de Control de la Extensión Tucacas, en las funciones que corresponden por mandato constitucional al Ministerio Público, siendo que la solicitud de allanamiento interpuesta por el Fiscal Quinto Extensión Tucacas, reunía los requisitos exigidos por nuestro legislador según la normativa legal vigente y por ende la presente apelación se encuentra ajustada a derecho.

   En consecuencia, es imperativo para esta Alzada hacer un llamado de atención a la Instancia.

   ADVERTENCIA A LA INSTANCIA

   A los fines de ejercer real y efectivamente el poder controlador de vigilancia y supervisión conferido por la ley en esta etapa del proceso a los Jueces de Control el cual en ningún caso debe obstaculizar o interceptar desde el punto de vista excesivamente formal, la administración de justicia por el cumplimiento de formalidades como lo prevé el artículo 257 constitucional.

   CAPITULO CUARTO

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: