Decisión nº IGO12009000593 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 30 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 30 de septiembre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: IP01-R-2009-000144

JUEZ PONENTE: A.A. RIVAS

Se inició el presente asunto del recurso de apelación ejercido por la Abogada M.A.M.B., Defensora Pública Quinta Penal, actuando en defensa del imputado J.E.R.T., titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-21.426.763, venezolano, de 20 años de edad, profesión y oficio comerciante, domiciliado en el Barrio San José, calle principal, calle Nro. 18, casa de color verde, frente al bodegón, Coro, Estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 7 de julio de 2009, derivado de la decisión dictada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 19 de junio de 2009, donde se decretó la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido y el procedimiento ordinario, por ser el presunto responsable del delito de robo en la modalidad de arrebaton, tipificado en el único aparte del artículo 456 del Código Penal, en perjuicio de T. deJ.U..

El descrito recurso fue admitido por esta Corte de Apelaciones el 24 de agosto de 2009, por lo que se entra a resolver sobre la procedencia del mismo en los siguientes términos:

I

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

La Defensa Técnica despliega el mecanismo de impugnación dentro de los numerales 4°, 5° y 7° del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que de auto recurrido se desprende lo siguiente: … “IDENTIFICACIÓN DEL IMPUTADO” … “HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN” …“RIELA AL FOLIO SEIS (06) DEL EXPEDIENTE, ACTA DE ENTREVISTA RENDIDA EN FECHA 17 DE JUNIO DE 2009, POR LA CIUDADANA T.D.J.U., QUIEN FUNGE COMO VÍCTIMA EN LA PRESENTE CAUSA, EN LA CUAL NARRA COMO SUCEDIERON LOS HECHOS EN LA CUAL RESULTO DESPOJADA DE SU TELÉFONO CELULAR”. (DICHO POR EL TRIBUNAL).

Respecto a ello, la Defensa estima importante ilustrar a esta Corte de Apelaciones que de acuerdo a la denuncia formulada por la ciudadana T. deJ.U. y del acta de entrevista realizada a O. delC.V.M., se desprenden que su defendido nunca cometió el delito de Robo en la Modalidad de Arrebaton, por cuanto de sus dichos se desprende que estaríamos presuntamente en el tipo penal de Hurto, ya que la misma denunciante y la testigo manifiestan darse cuenta que no tenían el celular una vez que se bajan del autobús, e igualmente del acta policial suscrita por los funcionaros aprehensores se evidencia que la actuación de su defendido no se dirigió a arrebatar el celular, más bien se desprende que estamos en presencia del tipo penal de hurto.

Resalta la Defensa, que el auto razonado indica:

“ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN… Y LAS FUNDADAS RAZONES PARA ESTIMAR QUE EL IMPUTADO J.E.R.T. , HA SIDO AUTOR O PARTICIPE DEL MISMO, TODA VEZ, QUE ESTA ACCIÓN CONSISTE EN ARREBATAR CON VIOLENCIA LA COSA DE SU PROPIETARIO O DE QUIEN LA DETENTE, AUNADO A LA CIRCUNSTANCIA QUE EFECTIVAMENTE ESTE TRIBUNAL AL VERIFICAR PREVIA SOLICITUD DEL MINISTERIO PÚBLICO LA CAUSA ANTERIOR DONDE FUNGE COMO IMPUTADO EL CIUDADANO J.E.R.T., TAMBIÉN POR LA PRESUNTA COMISIÓN DE UNO DE LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD.

.

De ello, señala que se evidencia claramente que se encuentran frente a una decisión trascendental donde ya se establece la autoría o la participación de su defendido en la investigación, sin presumir ni siquiera la posibilidad de inocencia de acuerdo al precepto constitucional, peor aún cuando se le ha vinculado a otro delito contra la propiedad en el cual nunca existió un acto conclusivo por parte del ministerio público, según se desprende del sistema juris 2000; sin embargo, en el acta levantada en fecha 19/06/09 en la audiencia de presentación se evidencia que la Defensa expone:

..SE OPONE A LA MEDIDA SOLICITADA POR EL FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO, POR CUANTO SE ENCUENTRA TOTALMENTE DESPROPORCIONADA LA MEDIDA SOLICITADA POR EL FISCAL EN RELACIÓN AL TIPO PENAL CALIFICADO DE ARREBATAN, TRATÁNDOSE ÚNICAMENTE DE UN CELULAR, DONDE NO EXISTIÓ VIOLENCIA Y AMENAZA SOBRE LAS PERSONAS Y EN RELACIÓN QUE EXISTE OTRA CAUSA, EL MINISTERIO PUBLICO NO HA PRESENTADO ACTO CONCLUSIVO, ES POR LO QUE MAL PODRÍA VENTILARSE ESE ASUNTO EN LA PRESENTE CAUSA, ES POR ELLO QUE SOLICITA UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA DE CUALQUIERA DE LAS ESTABLECIDAS EN EL ARTICULO 256 DEL COPP, TOMANDO EN CONSIDERACIÓN EL TIPO PENAL, TRATADO EN LA PRESENTE CAUSA

Argumentos que no fueron tomados en consideración a efectos de otorgar una medida menos gravosa a su defendido, o ser considerado por el Tribunal en la motivación del auto respectivo.

Arguye, que le Tribunal ha tenido que tomar en cuenta consideración la presencia obligatoria de dos testigos que no tengan vinculación alguna con la policía, a los fines de sustentar los elementos de convicción en el procedimiento realizado.

Estima que la recurrida no puede fundamentar de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal y la sanción probable en su límite máximo a su defendido, solo por el hecho de una precalificación jurídica (la cual no se encuentra ajustada a lo establecido en el artículo 456 del Código Penal, por cuanto no existió violencia o amenaza para arrebatar la cosa y el tipo de delito que por su gravedad según el Tribunal solo implica una privación judicial de libertad, sin considerar los elementos y condiciones de modo, tiempo y lugar que se evidencian del procedimiento practicado por los funcionarios actuantes con total inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en nuestro ordenamiento jurídico, destacando la Jueza que su defendido se encontraba con conducta predelictual por haber observado el Tribunal en el sistema que cursa otra causa por hurto, la cual no tiene a la presente fecha acto conclusivo alguno contra su defendido.

Alega que es aquí donde se evidencia por parte de la Juzgadora, una flagrante violación a lo establecido en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al juicio previo y debido proceso, igualmente, invoca el contenido del artículo 49 ordinal 2° y 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y hace referencia de la finalidad del proceso.

Señala que la autonomía es una consecuencia necesaria de la independencia, y la imparcialidad es el resultado de todas estas fuentes, este es el elemento central de la garantía del juez natural dentro del Estado Constitucional.

Bajo las barruntos de los numerales 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, reseña que el 15 de julio de 2009 es notificada esa Defensa de la publicación del auto motivado publicado el 07 de julio de 2009, según boleta de notificación N° IJ01BOL2009012052 de fecha 09 de julio de 2009 y que refleja la fecha 14 de julio de 2009 hora 1:22 PM de recibida por la oficina de Alguacilazgo, y esa Defensa solicitó la causa, manifestando el funcionario que recibe en el Archivo Judicial Sr. J.A. que la presente causa se remitió a la Fiscalía Segunda de fecha 09 de julio de 2009, con oficio del Tribunal Quinto de Control, es decir, la oficina de Alguacilazgo no había recibido por parte del Tribunal Quinto de Control la boleta de notificación para la Defensa ( a su persona) a fin de respetar y garantizar los lapsos procesales a efectos de ejercer el recurso de apelación de auto respectivo, cuando en fecha 09 de julio de 2009 se envía la presente causa a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público y peor aún en fecha 17 de julio de 2009 se consigna escrito de acusación por parte del Fiscal Segundo del Ministerio Público en contra de su defendido por el delito de robo en la modalidad de arrebatón, sin haber ejercido la Defensa el presente recurso de apelación, es decir la Defensa hasta el día 15 de julio de 2009 nunca tuvo conocimiento de la publicación del auto motivado por el Tribunal Quinto de Control.

Considera que ello conlleva a un estado total de indefensión, por cuanto no fueron respetados los lapsos procesales para poder ejercer esa Defensa el recurso de apelación e auto respectivo, contra la decisión dictada en fecha 19 de agosto de 2009 y acceder a las actas procesales. Igualmente señala, que el 19 de junio de 2009 se dejó constancia en el acta levantada en audiencia de presentación que la Defensa solicitó copias certificadas del asunto penal en su totalidad incluyendo el auto motivado de la decisión tomada en esa fecha, es decir ya el Tribunal se encontraba en conocimiento de la petición formulada por la Defensa ya que fueron acordadas las copias.

Ante las circunstancias de violaciones Constitucionales y Procedimentales denunciadas, y ante la inexistencia de la tutela judicial efectiva la cual debe imperar en todos casos y procedimientos, pero que en el presente caso se vulneraron todos, la Defensa estima que el recurrido actuó apartado de la legalidad violándose el derecho a la defensa y al debido proceso, y ello se encuentra sujeto de nulidad absoluta, lo que le ha causado un gravamen irreparable a su defendido.

Por último, solicitó se declaren con lugar las causales invocadas y se anule el auto impugnado, por cuanto el mismo viola como consecuencia a lo establecido en el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, el artículo 49 en sus ordinales 1° y 2° de la Constitución de la República y solicita la libertad de su defendido.

II

CONSTESTACIÓN AL RECURSO

La Abogada J.M.M.S., titular de la cédula de identidad N° V-9510560, con el carácter de Fiscal Auxiliar Segunda del Ministerio Público, dio contestación al recurso donde expuso:

En vista a que observa que el recurso está dirigido contra el decreto de la privación judicial preventiva de libertad, solicita que el mismo se tramite conforme a lo establecido en el numeral 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la aplicación del principio Iura Novic Curia.

Manifiesta que respecto a lo alegado por la Defensa sobre la precalificación del delito, debe tomarse en cuenta que la Jueza para motivar su decisión lo hizo en virtud de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, precalificado los hechos como robo leve en la modalidad de arrebatón, la cual se mantiene incluso en la acusación fiscal que ya fue presentada, y como lo establece el proceso penal durante el desarrollo de la audiencia de presentación el Juez debe precalificar los hechos, lo cual por su puesto no constituye una calificación jurídica definitiva, no obstante ello lo hace de acuerdo a los elementos de convicción que le sean presentados por el representante del Estado Venezolano.

Estampa que el planteamiento de la Defensa de que se está en presencia de hurto y no de un robo en la modalidad de arrebatón, resulta bastante vago y deficiente y carece de base legal, ya que la Juez para precalificar los hechos lo hizo tomando en cuenta los siguientes elementos de convicción:

1. La Denuncia de la victima, donde se deja constancia que la misma informó a los funcionarios policiales que la habían despojado de su celular, describiendo al autor del delito, por lo que los funcionarios procedieron de manera inmediata a su aprehensión.

2. La entrevista rendida por la ciudadana O. delC.V., quién para el momento de los hechos se encontraba en el transporte público.

3. Experticia de reconocimiento de avalúo real practicado al teléfono recuperado

   Elementos que consideró suficientes la Juzgadora para decretar la privación judicial preventiva de libertad, por el delito de robo leve en la modalidad de arrebatón, y si la Defensa consideraba que se está en presencia de un tipo penal diferente, tenía la obligación de acudir al Ministerio Público de conformidad con el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar la practica de diligencias.

   Igualmente señala que si se analiza detalladamente la declaración rendida por la víctima, observa que efectivamente el delito esta correctamente calificado, ya que como lo señala la victima fue despojada de su celular en el autobús de manera rápida, ya por el solo hecho de despojarlo de su pertenencia configura el delito.

   Afirma en tal sentido, que no hubo por parte del Juez de la recurrida violación de la norma del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal , ya que el debido proceso se cumplió a cabalidad, el imputado fue debidamente presentado por ante el Tribunal de Control en la oportunidad legal correspondiente, igualmente para decretar la medida se verificó el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 250 eiusdem, igualmente se acordó la aplicación del procedimiento ordinario con el fin de que el Ministerio Público profundizara en la investigación, y hasta la presente fecha hay una Juez imparcial que decidió de acuerdo a su real saber y entender y en estricto apego de la ley que el acusado debe permanecer privado judicialmente de libertad, y al mismo se asiste la garantía constitucional de presunción de inocencia, se le dio igualmente la oportunidad de ser oído y si la finalidad del proceso es establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas a ello se ajustó la Juez al momento de dictar la decisión, por lo tanto debe confirmarse la decisión recurrida y declara sin lugar el presente motivo de apelación.

   Conforme a lo alegado por la Defensa, respecto al numeral 5° y 7° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, donde indicó que se ha violado el derecho a la defensa por cuanto no tuvo acceso a las actuaciones y que por ende no pudo ejercer el recurso de apelación, no entiende esa representación Fiscal la mezcla de motivos de apelación realizada por la Defensa, ya que como lo establece la ley cada motivo debe ser expresamente motivado por separado, siendo ello así, se observa como se trata de confundir con sus apreciaciones, ya que es bien sabido que el Código Orgánico Procesal Penal establece que todas las decisiones que se dicten por auto deben ser debidamente notificadas y una vez que conste en actas la notificación comenzará a correr el lapso para que se ejerzan los recurso respectivos, en tal sentido se observa que la defensa fue notificada y por ello ejerció el recurso, por ello no hay violación del debido proceso.

   Recalca que las actuaciones están a disposición de la defensa, tanto en el Tribunal como en el Ministerio Público, y la defensa puede revisarlos y tener acceso a las mismas cuando así lo desee, de tal manera considera que el planteamiento es vago, deficiente y debe declarase sin lugar, y solicitó se declare sin lugar el recurso y se confirme la decisión recurrida.

   III

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Observa esta Instancia Superior Judicial que en el caso que se analiza se eleva a su conocimiento una decisión dictada por el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal con ocasión de la celebración de la audiencia de presentación para oír al imputado, conforme a la cual se les impuso la medida judicial preventiva de libertad al imputado de autos, por la presunta comisión del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, tipificado en el artículo 456 del Código Penal. Contra dicho pronunciamiento judicial la Defensa del procesado ejerció el recurso de apelación, por considerar, entre otros aspectos, que su defendido nunca cometió tal delito sino que el tipo penal de hurto, por lo cual juzga prudente esta Alzada realizar las siguientes consideraciones:

   Según se extrae de la decisión recurrida, los hechos por los cuales se juzga al ciudadano J.E.R. son los siguientes:

   Al ciudadano J.E.R.T., el Ministerio Público le atribuye ser presunto autor de la perpetración del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el Artículo 456 del Código Penal, cuya comisión delictual no está prescrita, basándose en Acta Policial de fecha 17 de junio de 2009, suscrita por el Cabo segundo R.C., adscrito a la Policía del Estado Falcón, quien dejo constancia que en horas de la tarde de ese día mientras realizaba labores de patrullaje preventivo por la Avenida Independencia, fue abordado por una ciudadana de nombre T.D.J.U., quien manifestó haber sido victima de un robo por parte de un sujeto de alta estatura, tez morena, con un tatuaje en el brazo izquierdo, lográndose llevar un teléfono celular marca Huawai, indicando la ciudadana en cuestión que el referido ciudadano en una parada ubicada frente a una tienda de nombre richusa; posteriormente fue avistado un ciudadano con las características antes señaladas, a quien posterior a la revisión corporal se le incauto un teléfono celular marca Huawei, color negro con cromado, siendo reconocido por la agraviada como el teléfono celular que le fue despojado; quedando en consecuencia identificado el sujeto como J.E.R.T., titular de la Cédula de Identidad Nro. V.-21.426.763.

   Ahora bien, el imputado de autos, una vez aprehendido, fue presentado ante el Tribunal de Control a los fines de ser oído y resolver sobre la petición Fiscal de que le fuera impuesta la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual fue acordada por el predicho Tribunal, por considerar que concurrían los tres requisitos del artículo 250 del texto penal adjetivo, acogiendo la calificación Fiscal del delito de Robo en la modalidad de arrebatón.

   En tal sentido, valga señalar que ha establecido esta Alzada en decisiones anteriores que en la audiencia oral de presentación se somete a la consideración del juez de control la necesidad de asegurar al imputado a los actos del proceso a través de la imposición de medidas de coerción personal, sean éstas, privativa de libertad o cautelares sustitutivas de ésta, siendo que en el cuestionamiento que la Parte Defensora realiza ante esta Corte de Apelaciones contra la recurrida está en el hecho de estimar que su representado no incurrió en el tipo penal imputado por el Ministerio Público, sino en el correspondiente al delito de hurto, circunstancia que, a toda luces es importante dilucidar en criterio de esta Alzada, visto que de la precalificación que se acoja podrá incidir sobre la necesidad de ratificar o no del pronunciamiento judicial que lo privó de su libertad y así se observa:

   Que el delito de Robo Leve en la modalidad de arrebatón está previsto al final del artículo 456 del Código Penal en los siguientes términos:

   ART. 456. —En la misma pena del artículo anterior incurrirá el individuo que en el acto de apoderarse de la cosa mueble de otro, o inmediatamente después, haya hecho uso de violencia o amenazas antedichas, contra la persona robada o contra la presente en el lugar del delito, sea para cometer el hecho, sea para llevarse el objeto sustraído, sea, en fin, para procurarse la impunidad o procurarla a cualquier otra persona que haya participado del delito.

   Si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión de dos a seis años.

   Conforme a esta norma, lo que destaca en el delito de robo leve en la modalidad de arrebatón es:”… quitar una cosa mediante violencia física…”, siendo la violencia la característica o exigencia típica del delito de robo, en cualquiera de sus modalidades. Grisanti Aveledo, en su obra “Manual de Derecho Penal” (2006), al analizar esta modalidad delictual, expresa que: “Existe robo leve (27) cuando la cosa mueble es arrebatada de encima del tenedor, sin emplear violencia directa sobre él, sino sobre la cosa, a condición de que la violencia del agente se haya usado para vencer, de modo mediato, la fuerza física del dueño, que quiere retener lo que es suyo…” (Pág. 275)

   Y agrega: “… Además es preciso que el tenedor haya empleado o intentado emplear su fuerza para conservar la cosa mueble que detenta y que tal fuerza haya sido vencida por la del agente, de no ser así, hay hurto con destreza…” (Ob. Cit)

   Esta opinión es sumamente relevante, ya que conlleva a que esta Alzada, en el análisis que hace del hecho punible que se imputa al procesado de autos, deba indagar qué dispone el legislador y qué opina el mismo doctrinario sobre el hurto con destreza, el cual está regulado en el Código Penal en el artículo 452.4 como un hurto agravado y así se tiene que dicha disposición legal prevé:

   ART. 452. —La pena de prisión por el delito de hurto será de dos a seis años, si el delito se ha cometido:

1. En las oficinas, archivos o establecimientos públicos, apoderándose de las cosas conservadas en ellos, o de otros objetos destinados a algún uso de utilidad pública.

2. En los cementerios, tumbas o sepulcros, apoderándose ya de las cosas que constituyen su ornamento o protección, bien de las que se hallan sobre los cadáveres o se hubieren sepultado con éstos al mismo tiempo.

3. Apoderándose de las cosas que sirven o están destinadas al culto, en los lugares consagrados a su ejercicio, o en los anexos y destinados a conservar las dichas cosas.

4. Sobre una persona, por arte de astucia o destreza, en un lugar público o abierto al público…

   El autor mencionado, al comentar este tipo penal, expresa que este hurto incluye una referencia espacial: El hurto es agravado si se comete en un lugar público o abierto al público y en cuanto a los medios de comisión, la norma distingue entre dos hipótesis: el hurto con astucia y el hurto con destreza.

   Bajo la primera modalidad (hurto con astucia), el agente se vale de la astucia, lo que implica engaño, lo cual va dirigido a distraer la atención de la víctima; mientras que el hurto con destreza, “… consiste en cualquier clase de habilidad (como soltura de manos u otra agilidad) que se emplea para cometer el acto de apoderamiento de la cosa mueble ajena.

   Comenta el autor citado que: “… la destreza debe recaer sobre la persona del sujeto pasivo, es decir, sobre la cosa que éste lleva consigo. El uso de la destreza debe coincidir con el desarrollo de la acción… es el cometido por los llamados carteristas…” (Págs. 222-223).

   Sobre la base de las consideraciones legales y doctrinarias anteriormente realizadas, procederá esta Corte de Apelaciones a indagar en las actuaciones y en el auto recurrido, cuál fue la razón dada por la Jueza de Instancia para estimar que en el caso que se analiza se estaba en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está evidentemente prescrita, correspondiente al delito de Robo en la modalidad de Arrebatón y así se observa de la recurrida lo siguiente:

   … Ahora bien, considera esta Juzgadora que existen suficientes elementos de convicción, para estimar la presencia del delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el único aparte del artículo 456 del Código Penal y las fundadas razones para estimar que el imputado J.E.R.T., ha sido autor o participe del mismo, toda vez, que esta acción consiste en arrebatar con violencia la cosa de su propietario o de quien la detente,…

   Ante esta manifestación del Tribunal encuentra esta Alzada una imprecisión o error material, ya que el delito de arrebatón no está tipificado en el encabezamiento del artículo 456 del Código Penal, como lo expresó la Juzgadora en su decisión, sino en su único aparte, considerando necesario esta Corte de Apelaciones constatar en el acta policial y en el acta de entrevista levantada a la propietaria del bien presuntamente arrebatado, qué fue lo acontecido en el presente caso y así se observa:

   Que al folio 15 de las actuaciones corre agregada acta policial, donde funcionarios adscritos a las Fuerzas Armadas Policiales de este Estado asentaron el procedimiento practicado en el presente asunto, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que siendo aproximadamente las 12:55 horas de la tarde del día 17-06-2009, se encontraban realizando labores de patrullaje preventivo por el perímetro de la ciudad, específicamente por la Avenida Independencia frente a Gerald, cuando se les apersona una ciudadana manifestando haber sido víctima de un robo por parte de un sujeto de lata estatura, tez morena, contextura delgada, con un tatuaje en el brazo izquierdo, lográndose llevar un teléfono celular HUAWEI, indicando la ciudadana en mención que el referido ciudadano se encontraba en la parada que está ubicada frente a una tienda de nombre RICHUSA, una vez obtenida dicha información procedieron a trasladarse al lugar indicado, logrando avistar a un ciudadano con las características similares a las aportadas por la víctima, procediendo a darle la voz de alto, identificándose como funcionarios policiales, la cual fue acatada, procediendo a realizarle un registro corporal conforme al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, lográndole localizar y colectar en la mano derecha un teléfono celular maraca HUAWEI, color negro con cromado, siendo reconocido por la agraviada como el teléfono celular que le fue despojado y sindicando a dicho ciudadano como el agresor.

   Así mismo, la víctima, ciudadana T.D.J.U., rindió entrevista de cuya acta se desprende: Que en la tarde del 17/06/2009 se encontraba en la parada de la farmacia La Milagrosa, donde tomó una buseta del transporte Carabobo para que la trasladaran hasta el Supermercado EUROFALCON, donde se montó en la parte delantera de la buseta, pero como iba full quedó parada y a su lado venía un sujeto que le decía que se moviera y como no le hacía caso le agarraba la pierna por la parte de abajo del pantalón y se lo balanceaba a los lados y en la parada de los Tres Platos, él se baja de la buseta y cuando se sentó la víctima se dio cuenta que no tenía el celular, por lo cual se bajó de la buseta y salió corriendo con su amiga hasta el frente de Gerald, donde se encontró con el motorizado y le dijo que un tipo le había robado su teléfono y aún se encontraba en la parada que queda frente a una tienda de pintura llamada RICHUSA, saliendo corriendo con su amiga hasta la parada donde los Policías lo tenían capturado.

   De los elementos de convicción anteriormente descifrados se logra constatar que la propia víctima no percibió con su sentidos el acto por virtud del cual el imputado le sustrajo el bien de su propiedad y ello lo corrobora su manifestación, cuando expresó que al sentarse en la buseta se dio cuenta que no tenía el teléfono, circunstancia que evidencia que en el presente caso se está en presencia del delito de Hurto con destreza.

   Por otra parte, cabe apuntalar que la pena es la misma para ambos tipos penales, esto es, que tanto el Hurto con destreza como el Robo Leve en la modalidad de Arrebatón la pena es de prisión de dos a seis años, y menor de diez en su límite máximo, lo que era de importancia considerar a los fines de la indagación del peligro de fuga, por el simple hecho que en estos casos, vale decir, cuando la pena sea igual o mayor a la privativa de diez años en su límite máximo, el peligro de fuga debe ser acreditado ante el Juez por el Fiscal del Ministerio Público, ya que la presunción legal prevista en el parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal y que releva al Ministerio Público de acreditar el peligro de fuga no rige en el presente caso.

   En consecuencia, procederá esta Corte de Apelaciones a verificar en el auto recurrido cuál fue la apreciación de la Jueza para estimar que en el presente caso existe el peligro de fuga y así, al folio 29, se lee que el Tribunal a los fines de cumplir con el ordinal 3 del artículo 250 y 254 del texto penal adjetivo, señaló:

   …En el caso de marras, se observa que el delito atribuido al imputado es de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATON, previsto y sancionado en el único aparte del Artículo 456 del Código Penal, cuya pena asignada a dicho delito es de prisión de dos a seis años (2) a (6) años, cuyo termino medio es de cuatro años, quiere decir que a la luz del ordinal 2º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena que podría llegarse a imponer supera los tres años, por lo que no puede establecerse bajo ningún argumento que tal delito es leve, afirmarlo sería un exabrupto jurídico, toda vez que el propio legislador adjetivo ha hecho una clasificación tácita de los delitos leves y graves, siendo los primeros aquellos que la pena en su límite superior no excede de tres (3) años, y en cuyos casos es improcedente la privación judicial preventiva de libertad, salvo las excepciones contenidas en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Quiere decir, que los delitos graves, son todos aquellos cuya pena en su límite superior exceden de los tres (3) años de prisión o presidio, lo cual es el caso de marras; aunado a la circunstancia existente en autos del asunto donde funge el imputado por la presunta comisión de un delito contra la propiedad, en la cual se encuentra sometido a una medida cautelar sustitutiva de libertad, entendiéndose entonces la existencia de conducta predelictual, tal y como lo establece el legislador en el numeral 5 del referido artículo 251 ibidem.

   Así las cosas, observa quien aquí decide, que el imputado J.E.R.T., tiene conducta predelictual previa, lo que emerge al verificar el sistema juris 2000, el cual arroja como resultado que posee causa penal en el Juzgado Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Nro. . IP01-P-08-2664. De manera que no cabe duda que el ordinal 5º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, también se encuentra cubierto, por ende, configurado el peligro de fuga y satisfecho el ordinal 3º del artículo 250 eiusdem, y, ordinal 3º del artículo 254 ibidem…

   .

   Conforme a este párrafo de la sentencia se extrae que la Juzgadora apreció que en el caso de autos estaba en presencia de un delito grave porque la pena a aplicar en su límite superior excede a tres años de prisión; a esto le sumó que en su opinión, el imputado tiene conducta predelictual, por haberle sido impuesta una medica cautelar sustitutiva ante el Juzgado Primero de Control por otra causa. Esta fueron las únicas circunstancias apreciadas por la Juez para valorar el peligro de fuga, inobservando las doctrinas jurisprudenciales y el propio Código Orgánico Procesal Penal, cuando le impone al Juez verificar que en el caso concreto concurran los 5 extremos legales contenidos en el artículo 251 eiusdem, referidos a :

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

   De este artículo se verifica que no sólo la gravedad del delito y la conducta predelictual del imputado son factores suficientes para considerar el peligro de fuga, ya que el Juez debe analizar también si en el caso concreto el imputado tiene arraigo en la región, determinado por su domicilio, asiento familiar y su trabajo, la magnitud del daño causado, circunstancia esta trascendental si se toma en consideración que el objeto hurtado con destreza tiene un precio irrisorio en el mercado conforme a las máximas de experiencia, pudiendo, proponerse incluso acuerdo reparatorios para la reparación del daño.

   Amen de todas las consideraciones anteriores se torna desproporcionada la medida impuesta, que es uno de los principios rectores de las medidas de coerción personal, al establecer el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

   Ciertamente observa esta Corte de Apelaciones que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto, como lo establece la Jueza en su auto recurrido que es potestad exclusiva del Juez determinar cuando existe la presunción razonable del peligro de fuga y que se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto…”, pero esa potestad discrecional no exime al Juez de ponderar razonadamente las circunstancias exigidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que llama a esta Sala a la reflexión a la Jueza de Instancia, en el sentido que en casos como el de autos deben interpretarse restrictivamente, como lo ordena el Código, las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, ya que resulta desproporcionado que a una persona se le restrinja su libertad y se ordene su reclusión en un internado judicial por un delito respecto del cual no se ha ejercido violencia contra la persona, pudiendo satisfacerse su aseguramiento a los actos del proceso con la imposición de una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 256 eiusdem.

   En consecuencia de todo lo anteriormente esbozado concluye esta Corte de Apelaciones con la revocatoria del auto objeto del recurso, dejando sin efecto la medida de privación judicial preventiva de libertad, sustituyéndola por un régimen de presentación cada treinta (30) días por la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial.

   DISPOSITIVA

   En suma de todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ABOGADA M.A.M.B., Defensora Pública Quinta Penal, actuando en defensa del imputado J.E.R.T., arriba identificado, contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal que decretó la privación judicial preventiva de libertad del mismo. En consecuencia, SE REVOCA el auto objeto del recurso y se sustituye la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva consistente en un Régimen de Presentación cada 30 días por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, debiendo comparecer ante esta Corte de Apelaciones el día lunes 05 de Octubre de 2009, a las 8:30 am, a los fines de imponerlo de la presente decisión y que sea registrado en los Libros de Presentaciones llevados por la Oficina del Alguacilazgo para que dé cabal cumplimiento a la medida impuesta. Se ordena librar orden de excarcelación y oficio al Director del Internado Judicial de este estado y boleta de notificación al imputado para que comparezca ante esta Corte de Apelaciones. Notifíquese a las partes. Líbrense boletas de notificación

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE

   A.A. RIVAS C.A.M.

   JUEZ TEMPORAL JUEZA SUPLENTE

   JENNY OVIOL RIVERO

   Secretaria

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

   La secretaria

   RESOLUCIÓN Nº IGO12009000593