Decisión nº 253-12 de Corte Superior Sección Adolescentes de Zulia, de 23 de Agosto de 2012

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

SALA ÚNICA DE APELACIONES DE LA SECCIÓN DE ADOLESCENTES Y CON COMPETENCIA EN MATERIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

Maracaibo, 23 de Agosto de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-S-2012-005016

ASUNTO : VP02-R-2012-000752

DECISIÓN Nº 253-12

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: DRA. HIZALLANA M.U.

Han subido a esta Corte Superior las presentes actuaciones, contentivas del Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la Profesional del Derecho Y.M.M., Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensora Pública del imputado J.M.M.P., en contra de la decisión Nº 1571-12 dictada en el Asunto Penal signado con el N° VP02-S-2012-005016, con motivo de la Presentación de Imputado, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 15/07/2012, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Primero: Declaró CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. y decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem; Segundo: Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano J.M.M.P., Titular de la Cédula de Identidad N° V-21.684.382; Tercero: Decretó las Medidas de Seguridad, solicitadas por el Ministerio Público, establecidas en el artículo 87 ordinales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., referidas a lo siguiente: 5. Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida; 6. Prohibir al presunto agresor, realice actos de persecución, intimidación o acoso por sí mismo o por terceras partes, en contra de la víctima de autos; 13. Remisión de la víctima de autos al equipo interdisciplinario para recibir Orientación Psicológica. No cometer nuevos hechos de Violencia; Cuarto: En relación a la solicitud de la Defensa Pública de la aplicación de una Medida Cautelar menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma se declara SIN LUGAR por cuanto las misma sería insuficiente para garantizar las resultas del proceso, por las razones expuestas en la decisión; Quinto: Se impuso al imputado de lo establecido en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal; Ordenó la reclusión del imputado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, en el área del Bunker, a los fines de garantizar y salvaguardar su integridad física y Ordenó Oficiar al Jefe de Traslado del Cuerpo de Policía del estado Zulia, a fin que realice su traslado desde la sede del Juzgado hasta el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite; Sexto: Declaró CON LUGAR la Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando fijar día y hora por auto por separado, así como la notificación de las partes; en el Asunto Penal N° VP02-S-2012-005016 seguido en contra del Ciudadano J.M.M.P., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de tres (03) años de edad.

Recibida la causa, en fecha 15/08/2012, se designó como Ponente a la Jueza Profesional Dra. HIZALLANA M.U., quien con tal carácter suscribe la presente resolución, posteriormente en fecha 16 de agosto de 2012, mediante decisión N° 248-12 se admitió el recurso interpuesto por la Defensa Pública, denunciando principalmente su desacuerdo con el decreto de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado J.M.M.P., así como el decreto de Flagrancia, al considerar que el delito no se encuentra demostrado en autos, además de la declaración de la presunta víctima, no existe otro elemento de convicción en actas, fundamentando su recurso en el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 450 ejusdem, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la ley especial que rige esta materia.

1. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   La Defensa Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, ejercida por la Abogada Y.M.M., interpuso escrito de apelación en los siguientes términos:

   Señala quien recurre, que interpone el presente Recurso de Apelación de conformidad con lo previsto en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 15 de julio de 2012, mediante la cual decretó la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. y decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano J.M.M.P. y Decretó las Medidas de Seguridad, solicitadas por el Ministerio Público, establecidas en el artículo 87 ordinales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V.; en el Asunto Penal N° VP02-S-2012-005016 seguido en su contra, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de tres (03) años de edad.

   En el aparte denominado como “MOTIVACIÓN DEL RECURSO”, afirma que resulta violatorio de los Derechos Constitucionales que asisten a su Defendido, tal como se refieren los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerlo de una medida de coerción personal y decretar la flagrancia, en virtud de un delito que ni siquiera se encuentra demostrado en autos, ni existe otro elemento de convicción en actas, además de la declaración de la presunta víctima de autos. Para reforzar sus argumentos, pasa a citar el contenido de la sentencia de fecha 15 de febrero de 2007 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta, en relación a la flagrancia. Alega de seguidas la Defensa Pública, que de actas se desprende que únicamente consta el dicho de la tía de la víctima, quien en su declaración señaló lo que la niña le había manifestado, sin embargo no presenció en ningún momento a su Defendido realizando los actos por los cuales, el Ministerio Publico pretende imputar. Narra que en ese sentido, para corroborar la declaración de la tía de la víctima debían perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito.

   Relata quien apela, que respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el examen Médico Forense el que determinará, la comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, examen que no existe hasta el momento, no obstante, en los casos de violencia si las lesiones son fácilmente visibles, al punto de que el funcionario receptor de la información puede presumir que la víctima fue objeto de malos tratos físicos, el examen para determinar la flagrancia bien puede postergarse. Arguye, que en el presente caso, respecto al delito de Abuso Sexual a Niña, en el cual se fundó principalmente la privación judicial preventiva de su Defendido, los funcionarios policiales no dejaron constancia, de que la víctima tuviera lesiones visibles, que hagan presumir que se había cometido el delito como tal, ni tampoco la víctima alegó que había sido objeto de agresiones físicas durante el presunto acto de abuso sexual, de modo tal, que la investigación efectuada por los organismos policiales, debió ser muy detallada, a fin de recabar elementos de convicción que pudieran avalar la flagrancia, que al no haber ocurrido así, la detención de mi representado fue ilegítima y arbitraria, para reforzar sus argumentos, pasa a citar el contenido del artículo 93 de la Ley Especial.

   Asevera la Defensa Pública, que en tal sentido se evidencia de la propia denuncia de la tía de la víctima, la que demuestra que no existe flagrancia en el hecho, evidenciándose que dicho delito no se había acabado de cometer, además de no existir ninguno de los elementos constitutivos de la Flagrancia, por lo tanto decretar la flagrancia -en su criterio- no era lo ajustado a derecho, además de ser violatorio de los derechos fundamentales de su Defendido, quien fue impuesto de una medida que restringe su libertad, a través del decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad; situación que le ha causado un gravamen irreparable. Esgrime quien recurre, que alegó en la Audiencia de Presentación de Imputado, que independientemente de haberse verificado o no la flagrancia, no existían suficientes elementos de convicción en contra de su representado, referente al delito de VIOLENCIA SEXUAL, toda vez que el único testigo, es la víctima y no existe otro elemento, que corrobore su dicho, no constituyendo suficiente elemento de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su representado. Manifiesta la Defensa Pública, que para que proceda el decreto de privación de libertad contra un ciudadano, es menester que se encuentren llenos los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar "sus columnas de Atlas" del proceso penal, como son: 1.- La existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado y 2.- Fundados elementos de convicción (principios de prueba), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. A este tenor, considera quien apela que estas dos condiciones, tienen que darse conjuntamente, pues una no funciona una sin la otra, las cuales constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris).

   Afirma la Defensa Pública que en la presente causa, en la decisión se indico que si existían suficientes elementos de convicción, para considerar la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña, basados únicamente en el ACTA POLICIAL y en la DENUNCIA DE LA TÍA DE LA VÍCTIMA, quien tampoco aporta una relación detallada, de cómo ocurrió el presunto Abuso Sexual a la Niña y ni siquiera, en la Inspección Técnica existe algún elemento de interés criminalístico que indiquen haber ocurrido actos, como sería recolección de prendas de vestir con presencia de fluidos corporales, u otros elementos importantes y mucho menos existe Examen Medico Forense ni testigos, por tanto considera que se evidencia, que no se verifica el segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que se debe acreditar fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y asimismo, no existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, por lo que, mal pudiese su Defendido ser señalado por un tipo penal que a todas luces no existe, por simples suposiciones dé la Vindicta Pública y sin fundamento alguno y que además sea compartido por el Juez de Control, al cual sí le es dable diferir (sic) de la calificación jurídica del Ministerio Público, ante la evidente ausencia de medios probatorios del juicio oral (sic).

   Concluye la Defensa Pública finalmente, con toda certeza que no existen los elementos para configurar el tipo penal imputado por el Ministerio Público, por cuanto se requiere el despliegue de una conducta punible, antijurídica, imputable, culpable y típica, para que se pueda enmarcar en un delito determinado; lo cual no se configuró en el presente caso. Considera que es necesario por parte del Juez de Control, al momento de decretar una medida, estudiar minuciosamente todas y cada una de las actas del proceso y no sólo atender al delito que le imputa el Ministerio Público, por cuanto resulta evidente que ninguna de las actas que trajo el Fiscal al proceso, comprometen a su Defendido de algún modo, en los delitos atribuidos, por lo cual el Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso, que evidencian por sí solas la ausencia del tipo penal imputado y otorgarle a su Defendido, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso. Finalmente concluye indicando, que por todos los fundamentos antes expuestos, ante la ausencia de elementos de convicción y la inexistencia del peligro de fuga, solicita se declare con lugar el presente recurso de apelación y revoque la decisión recurrida.

   PRUEBAS: La Defensa Pública promovió como Prueba, las copias de las actas que componen la presente causa, las cuales fueron admitidas en la decisión referida a la Admisibilidad del presente Recurso.

   PETITORIO: La Defensa Pública solicita sea declarada CON LUGAR la apelación interpuesta, en contra la Decisión de fecha Quince (15) de Julio de 2012, VP02-S-2012-005016, dictada por el Juzgado Primero en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra las Mujeres, por la presunta comisión del delito Abuso Sexual a Niña, cometido en circunstancias agravantes, previsto y sancionado en los artículos 259 en concordancia con la agravante genérica en el artículo 217 todos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en consecuencia, se revoque la medida privativa de libertad decretada en perjuicio de su Defendido L.J.M.M.P., identificado en actas.

   Se deja constancia que la Vindicta Pública, vencido el lapso de emplazamiento dispuesto en el artículo 449, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., NO CONTESTÓ el Recurso de Apelación de Auto que hoy se decide.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la Nº 1571-12 dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con motivo de la Presentación de Imputado, de fecha 15 de Julio de 2012, mediante la cual realizó los siguientes pronunciamientos: Primero: Declaró CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. y decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem; Segundo: Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano J.M.M.P., Titular de la Cédula de Identidad N° V-21.684.382; Tercero: Decretó las Medidas de Seguridad, solicitadas por el Ministerio Público, establecidas en el artículo 87 ordinales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., referidas a lo siguiente: 5. Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida; en consecuencia, no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida; 6. Prohibir al presunto agresor, realice actos de persecución, intimidación o acoso por sí mismo o por terceras partes, en contra de la víctima de autos; 13. Remisión de la víctima de autos al equipo interdisciplinario para recibir Orientación Psicológica. No cometer nuevos hechos de Violencia; Cuarto: En relación a la solicitud de la Defensa Pública de la aplicación de una Medida Cautelar menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma se declara SIN LUGAR por cuanto las misma sería insuficiente para garantizar las resultas del proceso, por las razones expuestas en la decisión; Quinto: Se impuso al imputado de lo establecido en el artículo 260 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ordena la reclusión del imputado en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite, en el área del Bunker, a los fines de garantizar y salvaguardar su integridad física, ordenándose Oficiar al Jefe de Traslado del Cuerpo de Policía del estado Zulia, a fin de que realice su traslado desde la sede del Juzgado hasta el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El Marite; Sexto: Declaró CON LUGAR la Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, acordando fijar día y hora por auto por separado, así como la notificación de las partes; en el Asunto Penal N° VP02-S-2012-005016 seguido en contra del Ciudadano J.M.M.P., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de tres (03) años de edad.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Analizados como han sido los fundamentos de Derecho, explanados por la Defensa Pública en su medio recursivo, así como las actas que conforman la presente causa, esta Corte Superior pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente manera:

   De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente causa, constata esta Alzada que en fecha 15 de julio de 2012, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dictada mediante la cual Declaró CON LUGAR la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V. y decretó el Procedimiento Especial, establecido en el artículo 94 ejusdem, Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo establecido en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal al Ciudadano J.M.M.P., Decretó las Medidas de Seguridad, solicitadas por el Ministerio Público, establecidas en el artículo 87 ordinales 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una V.L.d.V., Declaró SIN LUGAR la solicitud de la Defensa Pública, de la aplicación de una Medida Cautelar menos gravosa, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la misma sería insuficiente para garantizar las resultas del proceso, Declaró CON LUGAR la Prueba Anticipada solicitada por el Ministerio Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando fijarla por auto por separado, en el Asunto Penal signado con el N° VP02-S-2012-005016, en contra del referido Ciudadano, a quien se le atribuye la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de tres (03) años de edad.

   Contra la referida decisión, la Profesional del Derecho Y.M.M., Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su condición de Defensora Pública del imputado J.M.M.P., presentó Recurso de Apelación de Autos, al considerar que resulta violatorio de los Derechos Constitucionales que asisten a su Defendido, conforme a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerle una medida de coerción personal y decretar la Flagrancia, en virtud de un delito que ni siquiera se encuentra demostrado en autos, ni existe otro elemento de convicción en actas, además de la declaración de la presunta víctima, ya que de actas únicamente se desprende, el dicho de la tía de la víctima, quien en su declaración señala lo que la Niña le había manifestado, alegando que ésta no presenció en ningún momento a su Defendido realizando los actos por los cuales, el Ministerio Publico pretende imputar; Que fue decretada la Privación de Libertad en su contra basados únicamente en el Acta Policial y en la Denuncia de la Tía de la Víctima, quien tampoco aporta una relación detallada, de cómo ocurrió el presunto Abuso Sexual a la Niña y la Inspección Técnica realizada tampoco arrojó algún elemento de interés criminalístico, que indique la ocurrencia de los actos denunciados y mucho menos existe Examen Medico Forense ni testigos, por lo que considera que no se verifica el segundo numeral del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, referente a que se debe acreditar fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y asimismo, no existe una presunción razonable del peligro de fuga o de obstaculización de la investigación, por lo que, mal pudiese su Defendido ser señalado por un tipo penal que a todas luces no existe, por simples suposiciones del titular de la acción penal, sin fundamento alguno y que además, tal criterio ser compartido por el Juez de Control, al cual le es dable apartarse de la calificación jurídica del Ministerio Público; Que resulta evidente que las actas que trajo el Ministerio Público al proceso, en modo alguno comprometen a su Defendido en el delito atribuido, por lo cual el Juez de Control como garantista constitucional, debió tomar en cuenta todas las actas del proceso, que evidencian por sí solas la ausencia del tipo penal imputado y otorgarle a su Defendido, una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, sin menoscabo a garantizar las resultas del proceso.

   Respecto de las denuncias planteadas por la Defensa Pública, estima necesario este Tribunal Colegiado, traer a colación y analizar lo plasmado por el Juez de Instancia, en la decisión impugnada:

   “(Omissis) A continuación, antes de dictar la dispositiva del presente acto procesal, este Tribunal hace las siguientes consideraciones: Como se observa, tanto la doctrina como la elaboración legislativa y la política criminal en general, han activado la búsqueda de nuevos conceptos y estructuras dogmáticas, en la actual dimensión que hoy enfrenta el derecho penal, con el afán de exteriorizarlo y habilitarlo para el cumplimiento de sus funciones sociales. Dentro de este punto de vista se sitúa el caso de la violencia ejercida en contra de las mujeres, donde el desencadenamiento fáctico originado por el peligro abarca, entre otros, fenómenos o sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los varones colectivamente considerados, amparados por un poder históricamente reconocido como opresor y marginador de las mujeres. Y ello es así, lógicamente, porque los bienes protegidos por la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., son intereses de entidad social, a los que la misma sociedad atribuye un valor. Es decir, se replantea la teoría del bien jurídico desde una dimensión sociológica del derecho, por ende, desde un enfoque externo, incluso, al sistema jurídico. Es este el papel que juega la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., demandando del o la intérprete de la norma, una visión clara, objetiva y amplia del fenómeno de la violencia y el reconocimiento de las características particulares, tanto de las figuras delictivas, como del procedimiento especialísimo dado e incluso de la actuación de los actores y las actrices que participan en la elaboración investigativa, desde el primer acto del proceso, todo lo cual intenta desmembrar los diferentes ciclos que evolucionan en el tiempo, tanto en recurrencia como en intensidad. Por tal motivo, el juzgador o la juzgadora no puede detenerse en omisiones para ajustar la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público en una audiencia de aprehensión por flagrancia, sino que debe recurrir a la amplitud de apreciación que le otorgó tanto el legislador o la legisladora sustantiva como la adjetiva, incluyendo la sana crítica, la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. En efecto, ante la carencia de cualquier elemento probatorio, el carácter protector de la Ley especial, le otorga primacía al dicho de la víctima, invisibilizada en el pasado con procesos ortodoxos diseñados para exculpar al varón opresor; dicho que puede ser expresado haciendo presencia en la audiencia o a través de la denuncia reproducida para su lectura, lo que generará elementos suficientes para el juzgador o la juzgadora a la hora de acoger o apartarse de una precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos las juezas y Jueces Especializado en Materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. En el presente caso esta Juzgadora debe aplicar el Test de la racionalidad y proporcionalidad. En tal sentido, no puede verse desde la óptica del agresor; sino que debe verse desde la óptica de la mujer victima, que invoca su derecho a la v.l.d.V. con fundamento en los artículos 55 y 22 ambos Constitucionales, debiendo esta Juzgadora ponderar los aludidos bienes Jurídicos y aquilatar la efectividad de la Medida positiva de protección. Los Jueces y Jueza especializadas estamos en la obligación de instruir los Procesos Penales de forma tal que propenden al esclarecimiento de los hechos en la comisión del hecho punible, así como la responsabilidad penal de las personas señaladas como actores o participes, en fiel acatamiento a la Sentencia No. 09-0891 de fecha 08 de Diciembre de 2010, de la Sala Constitucional bajo la ponencia de la Dra. C.Z.D.M.. En el presente caso, los hechos denunciados por la víctima, se encuentran inmersos en las actuaciones policiales y denuncia y adminiculado con la exposición del Ministerio Público, todo lo cual permite encuadrar los hechos narrados en el tipo penal de ABUSO (sic) ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 EN CONCORDANCIA CON LA AGRAVANTE GENÉRICA EN EL ARTÍCULO 217 TODOS DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, precalificado por el Ministerio Público. Un aspecto importante y novedoso a destacar en materia procesal que prevé la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., es el de la flagrancia el cual rompe con el paradigma tradicional que contempla el articulo 248 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, reconociendo que la violencia mal llamada doméstica en lugar de intrafamiliar asume formas y modalidades ocultas, con características propias referidas a la relación de poder y dependencia Autor–Víctima; Habitualidad–Reincidencia; lugar de comisión en la intimidad del hogar, la percepción de la comunidad como problemas familiares o de pareja y no de interés público lo que podría excluir la participación de cualquier ciudadano o ciudadana para efectuar o denunciar la posible comisión de un hecho punible a través del procedimiento por flagrancia, contenido en el articulo 93 de la referida y tantas veces nombrada Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una v.L.d.V.. A su vez el artículo 19 de la norma penal adjetiva establece que los Jueces y las Juezas de la República les corresponderá velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiendo atender siempre a la norma constitucional por encima de cualquier otra ley, así se tiene que el artículo 44, numeral 1 de la norma fundamental venezolana, dispone que la libertad personal es inviolable. A los fines de legalizar la detención del imputado de autos se califica como flagrante su aprehensión, una vez analizados los elementos de convicción traídos por el representante del Ministerio Público, como lo son: 1) ACTA POLICIAL N° CR3-DESUR-ZUL-3RACIA-SIP: 120 de fecha 14/07/2012, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS ADCRITOS AL COMANDO REGIONAL N° 3 DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA- TERCERA COMPAÑÍA- COMANDO SAN FRANCISCO, 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, e fecha 14/07/2012; 3) ACTA DE DENUNCIA VERBAL DE FECHA 14-07-12, RENDIDA POR LA CIUDADANA ANGELINE DE LOS ANGELES TORRES BOHORQUEZ (TIA DE LA NIÑA (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 03 años de edad), POR ANTE EL COMANDO REGIONAL N° 3 DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA- TERCERA COMPAÑÍA- COMANDO SAN FRANCISCO, quien expuso: “EN ESTA MISMA FECHA, SIENDO LAS 06:00 HORAS DE LA TARDE, COMPARECIÓ POR ANTE ESTE COMANDO UNA PERSONA QUIEN DEBIDAMENTE IDENTIFICADA, RESULTO SER Y LLAMARSE: ANGELINE DE LOS ANGELES TORRES BOHORQUEZ, VENEZOLANA DE 19 AÑOS. QUIEN DENUNCIO LO SIGUIENTE: YO ESTABA EN CENTRO DE MARACAIBO HACIENDO UNAS COMPRAS, CON MI MADRE CUANDO LLEGAMOS A LA CASA UNA VECINA ME DICE QUE MI HERMANA MENOR ANYIBEL ALEJANDRA, ESTABA EN EL COMANDO DE LA GUARDIA NACIONAL EN EL KILOMETRO 4, CON MI HIJA DE TRES AÑOS, CUANDO LLEGUE AL LUGAR MI HERMANA ME DICE QUE LA BEBE LE HABÍA DICHO QUE J.M. UN CHAMO QUE CONOCEMOS DESDE HACE DOS AÑOS, LE HABÍA AGARRADO LA VAGINA Y QUE LA HABÍA BESADO AHÍ. ADEMÁS QUE EL HABÍA SALIDO DEL CUARTO DONDE ESTABA LA BEBE ACOSTADA Y LA NIÑA HABÍA APARECIDO DESNUDA. AGARRE LA BEBE Y ELLA ME DIJO LO MISMO QUE JOHAN LE HABÍA AGARRADO LA VAGINA Y LA HABÍA BESADO. POR LO QUE PUSE LA DENUNCIA ANTE LA GUARDIA NACIONAL, QUE ESTA EN EL KILOMETRO 4. PREGUNTA 1.- DIGA USTED, EL LUGAR DONDE OCURRÍAN LOS HECHOS QUE ACABA DE NARRAR? CONTESTO: MI HERMANA ME DICE QUE FUE EN LA PRIMERA HABITACIÓN DONDE DUERME MI MAMA, BARRIO D.F. CERCA DEL DEPOSITO DE LICORES SAN RAFAEL, PARROQUIA D.F., MUNICIPIO SAN F.D.E.Z.. A LAS 03:00 DE LA TARDEAPROXIMADAMENTE. (sic) PREGUNTA 2.- DIGA USTED, LAS CARACTERÍSTICAS FISONÓMICAS DEL SUJETO QUIEN TOCO A SU HIJA. CONTESTO: ES MORENO, BAJO, PELO NEGRO. PREGUNTA 3.- DIGA USTED, SU HIJA LE COMENTO DE LA SITUACIÓN ANTES DENUNCIADA. CONTESTO: SI. 4.- DIGA USTED, CONOCE DE VISTA O TRATO A LA PERSONA DENUNCIADA. CONTESTO: SI, DESDE HACE DOS AÑOS MAS O MENOS. 5.- PREGUNTA DIGA USTED, DESEA AGREGAR ALGO MAS A LA PRESENTE DENUNCIA. CONTESTO: SI, J.M., TUBO UN PROBLEMA SIMILAR CON UNA P.D.C.A., es todo”, 3) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 14/07/2012, RENDIDA POR LA CIUDADANA ANYIBEL ALEJANDRA TORRES; 4.-) OFICIO N° CR-3-DESUR-ZUL-3RA.CIA.IP:831, DIRIGIDO AL DIRECTOR DE LA POLICIA MUNICIPAL DE SAN FRANCICO; 5) OFICIO N° CR-3-DESUR-ZUL-3RA.CIA.IP:832, DIRIGIDO A LA MEDICATURA FORENE DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA; 6) ACTA DE INSPECCION OCULAR DE FECHA 14-07-2012, SUCRITA POR FUNCIONARIOS ADCRITOS AL COMANDO REGIONAL N° 3 DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA- TERCERA COMPAÑÍA- COMANDO SAN FRANCISCO ; (sic) 79 CONSTANCIA DE DENUNCIA DE FECHA 14-07-2012, EMANADA DEL INSTITUTO VENEZOLANO ELOS SEGUROS SOCIALES; 8) ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE DENUNCIA, VICTIMA O TESTIGO, DE FECHA 14-07-12, los cuales se dan por reproducidos y adminiculados entre sí, lo que trae como consecuencia la precalificación del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 EN CONCORDANCIA CON LA AGRAVANTE GENÉRICA EN EL ARTÍCULO 217 TODOS DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. En cuanto a la aprehensión en flagrancia del presunto agresor J.M.M.P., observa esta Juzgadora que el artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece los supuestos de la aprehensión en flagrancia, los cuales están dados en el presente caso en relación los delitos antes mencionados, por cuanto por delito flagrante se conoce en el concepto usual, el que se está cometiendo de la manera singularmente ostentosa o escandalosa que hace necesaria la urgente intervención de alguien que termine con esa situación anómala y grave, a fin de hacer cesar el delito, en virtud que se está produciendo un daño que debe impedirse inmediatamente o porque es posible conseguir que el mal se corte y no vaya en aumento, y que el agresor sea sorprendido, visto en el momento de agredir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, tal y como sucedió de acuerdo a los elementos aportados tanto en el asunto como en la audiencia celebrada. Se trata, pues, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por ser consideradas, por sus agresores como carentes de derechos (...) La violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus derechos humanos, que muestra en forma dramática, los efectos de la discriminación y subordinación de la mujer por razones de sexo en la sociedad…”. En consecuencia, de acuerdo a lo que consta en las presentes actuaciones, el presunto agresor fue aprehendido a pocos momentos de haber cometido las agresiones, constituyéndose así la aprehensión en flagrancia, tal y como fue precalificada por la representación fiscal y titular de la acción penal en esta audiencia oral. Se acuerda el procedimiento especial, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 y 94 de Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Sobre el particular, la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. pretende dar cumpliendo al mandato Constitucional que impone al estado, garantizar el goce y ejercicio irrenunciable e interdependiente de los derechos humanos de las mujeres sin ningún tipo de limitaciones. Es por ello que estamos en la los Jueces Especializado en materia de Violencia Contra la Mujer, obligados en brindar la protección frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la tranquilidad física y psicológica de la Mujer. La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sanciona las trasgresiones de naturaleza sexual consideradas como un atentado monstruoso contra la integridad física y la libertad sexual de las mujeres, adolescentes y niñas, consistiendo la novedad de la presente ley la regulación enjuiciamiento y sanción de tales actos transgresores. Todas las mujeres son victimas potenciales del maltrato y la violencia por razones de sexo, y visto que el referido texto legal, en su articulo 43 y siguientes sanciona las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la Mujer. En el presente caso esta Juzgadora en el debido cumplimiento de la aplicación del Test de la racionalidad y proporcionalidad, en atención a la imposición de una Medida menos gravosa peticionada por la Defensa y Medida de Privación de Libertad solicitada por el Ministerio Publico. En este caso esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal ya que: 1) Se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 EN CONCORDANCIA CON LA AGRAVANTE GENÉRICA EN EL ARTÍCULO 217 TODOS DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES. 2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el presunto autor de la comisión de un hecho punible lo cual se evidencia de lo que ha traído a las actas en la tarde de hoy el Ministerio Público constitutivo de: 1) ACTA POLICIAL N° CR3-DESUR-ZUL-3RACIA-SIP: 120 de fecha 14/07/2012, SUSCRITA POR LOS FUNCIONARIOS ADCRITOS AL COMANDO REGIONAL N° 3 DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA- TERCERA COMPAÑÍA- COMANDO SAN FRANCISCO, 2) ACTA DE NOTIFICACION DE DERECHOS, e fecha 14/07/2012; 3) ACTA DE DENUNCIA VERBAL DE FECHA 14-07-12, RENDIDA POR LA CIUDADANA ANGELINE DE LOS ANGELES TORRES BOHORQUEZ (TIA DE LA NIÑA (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de 03 años de edad), POR ANTE EL COMANDO REGIONAL N° 3 DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA- TERCERA COMPAÑÍA- COMANDO SAN FRANCISCO, 3) ACTA DE ENTREVISTA DE FECHA 14/07/2012, RENDIDA POR LA CIUDADANA ANYIBEL ALEJANDRA TORRES; 4.-) OFICIO N° CR-3-DESUR-ZUL-3RA.CIA.IP:831, DIRIGIDO AL DIRECTOR DE LA POLICIA MUNICIPAL DE SAN FRANCICO; 5) OFICIO N° CR-3-DESUR-ZUL-3RA.CIA.IP:832, DIRIGIDO A LA MEDICATURA FORENE DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA; 6) ACTA DE INSPECCION OCULAR DE FECHA 14-07-2012, SUCRITA POR FUNCIONARIOS ADCRITOS AL COMANDO REGIONAL N° 3 DESTACAMENTO DE SEGURIDAD URBANA- TERCERA COMPAÑÍA- COMANDO SAN FRANCISCO ; 79 CONSTANCIA DE DENUNCIA DE FECHA 14-07-2012, EMANADA DEL INSTITUTO VENEZOLANO ELOS SEGUROS SOCIALES; 8) ACTA DE IDENTIFICACIÓN DE DENUNCIA, VICTIMA O TESTIGO, DE FECHA 14-07-12,. 3) Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso de marras de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en este sentido, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, existe una presunción razonable del peligro de fuga ya que la defensa no demostró el arraigo del presunto agresor en el país, así como tampoco quedo acreditado que este laborando en una empresa reconocida, y tomando en cuenta que el estado Zulia es un estado fronterizo existe la posibilidad que el imputado se evada del país, asimismo, que de conformidad con lo establecido en el articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que solo procederá medidas cautelares cuando el delito de materia del proceso establezca una pena que no exceda de tres años en su limite máximo, en este orden de ideas, se configura la Obstaculización de la verdad ya que se tiene la grave sospecha que destruirá, ocultara o falsificara elementos o influirá en testigos y victima, siendo muy factible las amenazas y hostigamiento para obstaculizar la investigación, tomado en cuenta quien la victima de autos es especialmente vulnerable por contar con 03 años de edad, razón por la cual este Juzgador debe declarar con lugar lo solicitado por el Ministerio Publico y se decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.M.M.P., estipulada en los artículos 250, y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se imponen las siguientes medidas de seguridad solicitadas por la representación Fiscal previstas en el artículo 87, ordinales: 5, 6 y 13 las cuales se refieren a: 5.-Prohibir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia no podrá acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida. 6.- Prohibir al presunto agresor realizar actos de intimidación, persecución y acoso por si mismo o por terceras personas en contra de la victima de autos, 13.- Remisión de la victima de autos al equipo interdisciplinario para recibir orientación psicológica y No cometer nuevos hecho de violencia. Así mismo resulta necesario señalar que dicha imposición obedece al hecho de que la violencia contra la mujer constituye un grave problema de salud pública y de violaciones sistemática de los derechos humanos, que muestran en forma dramática sus consecuencias y lo que implica el derecho a vivir una v.l.d.v., teniendo el derecho a no ser agredida ni física, ni verbalmente En relación a la solicitud de la defensa publica de la aplicación de una Medida Cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma se declara sin lugar por cuanto las mismas serían insuficiente para garantizar las resultas del proceso, por las razones antes expuestas. En lo referente a la PRUEBA ANTCIPADA (sic) solicitada por la representación fiscal, de conformidad con lo establecido en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara con lugar, sin embargo, por auto por separado se fijara el día y la hora Y se notificara a las partes. ASÍ SE DECLARA. (Omissis)” (Negrillas de la cita).

   Con respecto al motivo planteado por la recurrente, relativo al decreto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual fundamenta en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, estima necesario esta Sala recordar a la Defensa Pública, que nos encontramos en una etapa incipiente del proceso, donde la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público, posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el titular de la acción penal, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la Ley Sustantiva Penal.

   En virtud de ello, esta Alzada trae a colación decisión N° 052 de fecha 22 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y en relación a este punto señalo lo siguiente:

   …Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

   (Negrillas y cursiva de la Sala).

   De igual modo refiere la Defensa Pública, que el decretó de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad así como de la Flagrancia, causó la violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a tal efecto, observa ésta Sala que efectivamente en el presente caso no se dieron los supuestos que prevé el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a la detención en flagrancia o en virtud del dictamen de una orden judicial, no obstante, resulta necesario dejar por sentado que el M.T. de la República, ha establecido reiteradamente, que la mencionada Medida de manera excepcional, puede decretarse aún en el supuesto, que un Tribunal de Control no estime que exista delito Flagrante en la audiencia oral de Presentación de Imputado, al constatar que se encuentran cubiertos los extremos, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como sucedió en el caso subjudice, (Fallo 2176 de fecha 12 de septiembre de 2002, Sala Constitucional, con Ponencia del Ex Magistrado ANTONIO GARCIA y Sentencia Nº 457, de fecha 11 de agosto de 2008, Sala de Casación Penal, con Ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES).

   A este tenor, con vista al argumento explanado acerca de la inexistencia de la situación de Flagrancia, alegada por la Defensa Pública, esta Corte advierte que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, tiene como fundamento la ocurrencia de un hecho punible que merezca tal sanción, que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible y que exista una presunción razonable -por la apreciación de las circunstancias del caso en particular- de que exista un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto a un acto concreto de investigación y por tratarse de una fase incipiente, la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público posee carácter provisional, de manera tal, que la misma, puede perfectamente ser modificada por el titular de la acción penal, al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en la Ley Penal Sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues sólo la investigación culminada, podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal o en su defecto el sobreseimiento de la Causa.

   Por tanto, se evidencia de la revisión de la recurrida ut supra citada, que el Juez de Instancia estableció de manera clara y precisa, cuales fueron los elementos presentados por la Vindicta Pública, que lo llevaron a la convicción que el imputado de autos, podría estar incurso en la comisión del hecho punible atribuido, proveniente del cúmulo de actuaciones llevadas a su estudio por el Ministerio Público, donde una vez analizados los supuestos establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, consideró que lo procedente era decretar la medida privativa, de manera tal, que los soportes acompañados por el Fiscal, motivaron al decreto de la Medida de Privación de Libertad, puesto que los soportes presentados, constituyen elementos de convicción y no pruebas, por tratarse de la fase del proceso en la cual nos encontramos y por tanto, considera esta Alzada que el alegato de la Defensa Pública acerca de que hay ausencia de medios probatorios en contra de su Defendido, DEBE SER DESESTIMADO por resultar a todas luces IMPROCEDENTE.

   Refiere la Defensa Pública en su medio recursivo, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad no debió ser impuesta a su Defendido, toda vez que, debió decretarse en su favor una medida cautelar menos gravosa, al no existir -en su criterio- elementos de convicción -suficientes- que demuestren su responsabilidad penal en los hechos presuntamente atribuidos, a este tenor, estima esta Corte que dicho argumento de apelación debe ser igualmente desestimado, toda vez que si bien es cierto, en nuestro actual sistema de juzgamiento penal, rige el principio de Afirmación de Libertad, conforme al cual las personas procesadas por hechos delictivos deben ser en principio juzgadas en libertad, la aplicación de las medidas de coerción personal, sean estas privativas de libertad o cautelares sustitutivas a ésta, no tienen más limitación, que aquellas que derivan de la propia letra de la ley. En este sentido, la imposición de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme al principio de legalidad que rige las medidas de coerción personal (Vid. sentencia N° 2426 de fecha 27/11/2001, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia) sólo está sujeta a las causales de improcedencia que impone las propias disposiciones que en tal sentido prevé el Código Orgánico Procesal Penal; siendo precisamente una de ellas, la contenida en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo contenido es del tenor siguiente:

   Artículo 253. Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. (Negritas y subrayado de la Sala).

   En tal sentido, en el caso bajo examen, donde la pena del delito que se imputa al ciudadano J.M.M.P. excede de los tres años, resulta evidente que la prohibición de aplicación de la Medida Privativa de Libertad no rige al caso de autos, de allí precisamente que existe libertad para el Juzgador o la Juzgadora, quien de acuerdo a una valoración racional y debidamente ponderada, estimará cuál es el tipo de Medida Coercitiva a aplicar para asegurar las resultas del proceso, es decir, pudiendo en consecuencia ésta, consistir, en una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, o precisamente en una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, dado que no existe ningún obstáculo de índole legal, que le prohíba en un momento dado decretar la privación del imputado cuando las necesidades del proceso así lo requieran. Por lo que, en relación a aquellos delitos cuya pena excede de tres años en su limite máximo, no existe ninguna causal que haga improcedente desde el punto de vista legal la imposición de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta, ello en razón que la pena del delito atribuido en el presente caso, en su límite superior, no es inferior a tres años como lo preceptúa el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, ante la presencia de elementos serios y contundentes que comprometen la presunta participación del imputado en el delito provisionalmente calificado, no resulta censurable, el criterio de valoración y ponderación que utilizó el Tribunal de Instancia para decretar la medida privativa de libertad.

   En el caso de autos, estima esta Sala, que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, fue debidamente decretada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la apelante, pues la pena no constituye el único elemento a considerar. Dichos razonamientos son igualmente aplicables en relación a los argumentos de impugnación referidos a la circunstancia de que el imputado de autos se le acordó medidas de protección y seguridad, pues dichas medidas por sí solas, no son suficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a otros elementos que crean en el Juzgador o la Juzgadora la convicción, de que el imputado no evadirá el proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la gravedad del delito imputado.

   Como corolario de lo anterior, la Sala 3° de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal en decisión No. 381-09 de fecha 02/09/2009 señaló:

   ...De otra parte, en lo que respecta a que, en el presente caso el Juez A quo había considerado acreditado el peligro de fuga por cuanto la posible pena a imponer excedía en su limite superior de 10 años, sin considerar que en el acto de presentación su Defendido, había aportado la constancia y los datos de su residencia; estima esta Sala que el aludido motivo de impugnación debe ser igualmente desestimado, pues los datos de residencia, a los que alude la recurrente; por sí solos son insuficientes para desvirtuar el posible peligro de fuga, habida cuenta que tal circunstancia debe adminicularse a la valoración y ponderación de otros elementos que creen en el juzgador la convicción, de que el imputado no se evadirá del proceso, situación ésta que no se verifica en la presente causa, dada la posible pena a imponer...

   (Cursiva de la Sala.)

   Del análisis del contenido de la recurrida, se evidencia que, al cumplir con la ineludible tarea de motivar su fallo, el Juzgado a quo lo efectuó de una manera correcta, cuando de la decisión impugnada se evidencia que: 1.- Existe la expresión de las razones de hecho y de derecho en que se fundó, según el resultado que obtuvo el a quo en el acto de presentación de detenidos conforme a las normas legales pertinentes; 2.- Las razones de hecho alegadas por las partes y resueltas en el acto oral de presentación de detenido, se encuentran subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- La motivación del fallo va más allá de una enumeración material y congruente de aquellos hechos, razones y leyes, verificando por este Tribunal Colegiado que la recurrida cumple de forma integral, armónica, formada por los elementos diversos que se suscitaron en el acto oral, verificando no sólo el acta policial y la denuncia de la víctima, que acompañó el titular de la acción penal, sino también de aquellos circunstancias que en dichas actuaciones se hicieron constar, tomando de ellas los aspectos que de forma ponderada concluyeron en una decisión clara, precisa, concordante; y 4.- se determinó que la recurrida, estimó razonamientos sobre la diversidad de los hechos planteados por las partes, resolviendo razonadamente cada petición, apreciando los detalles o circunstancias que en esta fase incipiente de la investigación, aportadas por las partes a los fines de producir una dispositiva que busca la verdad procesal. Por lo que se estima, que la racionalidad de la decisión recurrida se adecua a la obligación de decidir en forma motivada, no lográndose obtener que el Juez a quo haya omitido una motivación suficiente ni haya incurrido en violación alguna, de los derechos constitucionales y procesales alegados como violentados por la Defensa Pública.

   Asimismo, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

   “… Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

   Por ello, tal como fue señalado ut supra, a diferencia de lo expuesto por la recurrente de autos, de actas se verifica la existencia de elementos de convicción que permiten estimar la participación del ciudadano J.M.M.P., en el hecho imputado, como lo es, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Agravante Genérica prevista en el artículo 217 ejusdem y el artículo 99 del Código Penal, cometido en perjuicio de la Niña (SE OMITE NOMBRE DE LA VÍCTIMA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), de tres (03) años de edad, por lo que, la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad se encuentra ajustada a derecho. Visto lo señalado ut supra, constata esta Alzada que, en el presente caso, no se evidencia, como se señaló anteriormente, violación del principio a la libertad y presunción de inocencia y por ende un gravamen irreparable en su contra, toda vez que una vez concluida la investigación, es cuando en definitivamente se demostrará la culpabilidad o no del imputado, en consecuencia sobre esta denuncia no le asiste la razón a la apelante. Y así se declara.

   Finalmente, una vez verificado por este Tribunal Colegiado, que la decisión recurrida emitida por el Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho y no violenta garantías legales ni constitucionales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación incoado por la Profesional del Derecho Y.M.M., Defensora Pública Primera Especializada en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública de estado Zulia, en su condición de Defensora Pública del imputado J.M.M.P., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, todo ello, conforme lo establece el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Única de la Corte Superior del Sistema Penal de Responsabilidad Penal del Adolescente con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra Las Mujeres del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: