Decisión nº 675 de Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 14 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO DECIMO (10º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, catorce (14) de noviembre de dos mil once (2011)

Años 201° y 152°

ASUNTO: AP21-L-2010-005199.

PARTE ACTORA: J.C.Z., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 14.350.225.

APODERADOS DE LA ACTORA: O.J.M. y J.A.R.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 112.144 y 109.476, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de marzo de 1978, bajo el Nº 67, Tomo 19-A-Pro.

APODERADO DE LA DEMANDADA: R.P.D., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 9.298.

MOTIVO: DIF. PRESTACIONES SOCIALES.

I

Por auto de fecha 09 de marzo de 2011, este Tribunal da por recibido el expediente signado con el número AP21-L-2010-005199 y se avocó al conocimiento de la presente causa. Asimismo, por auto de fecha 17 de marzo de 2011, se admitieron las pruebas promovidas por las partes. Por auto separado de fecha 17 de marzo de 2011 se fijó la fecha para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio Oral, para el día 13 de junio de 2011, siendo prolongada la misma para el día 03 de agosto de 2011 y por auto de esa misma fecha el tribunal reprogramó la audiencia para el día 31 de octubre de 2011 y una vez finalizado el mismo, el tribunal acordó diferir el dispositivo del fallo oral para el día siete (07) de noviembre de 2011. Una vez finalizada la misma y previas las consideraciones del caso, este Tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pronunció en forma oral el dispositivo del fallo, declarando: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana J.C.Z., en contra de la demandada EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A. SEGUNDO: Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

II

En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:

Alega el apoderado judicial de la parte actora que su representada ingresó a prestar servicios personales el día 01-10-2005 en un horario de trabajo de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 04:00 p.m., desempeñando el cargo de Coordinadora de Eventos de Banquetes, señalando que en fecha 21/11/2009, fue llamada al departamento de RRHH, del Hotel Eurobuilding con el fin de solicitar la renuncia al cargo, señalando la trabajadora no haber incurrido en el error causado con la reservación de un salón para un evento, sino otra de sus compañeras, insistiendo la gerente de RRHH en la carta de renuncia de la actora respondiendo la misma que no renunciaría por un error que no cometió, alegando que estaban en la libertad de despedirla y ella de proceder legalmente contra la empresa; asimismo el día lunes 24/11/2009 la parte actora se reunió con algunos de los gerentes de la demandada donde decidieron que era culpable del error que afectó al cliente e insistiendo en la pretensión de hacerla renunciar; donde luego le informaron que por estar ella bajo la figura de la inamovilidad laboral y en vista de su negativa a renunciar le informaron que ya no iba a desempeñar las mismas funciones, sino las que estimara conveniente el Gerente de Banquetes, y que terminaría degrada a una suerte de “utility”. Y desde ese momento limitaron a la actora dentro de su puesto de trabajo no teniendo la oportunidad de ejercer de nuevo sus funciones, ya que no contaba con las herramientas indispensables para realizar su labor. A partir del 30/11/2009 hasta el 10/01/2010, la trabajadora tomó sus vacaciones correspondientes al año 2009, las cuales ya estaban solicitadas con anterioridad. En este mismo orden de ideas señala la parte actora que el 11/01/2010 cuando se reintegro de sus vacaciones, no encontró nada en su puesto de trabajo, solicitando a través de una carta, recibida por el departamento de RRHH, ser restituida a su puesto de trabajo, regresando al hotel los días 12 y 13 de enero de 2010, donde nunca recibió respuesta por parte de los gerentes, alega la actora que al regresar a su lugar de trabajo el día 14/01/2010, no le permitieron marcar el ingreso por instrucciones de la Gerente de RRHH, por lo que entregó otra carta en el Dpto. de Seguridad, dejando constancia de que intentaba cumplir con su jornada laboral por cuanto no le permitían marcar su ingreso. En vista de la situación y de la negativa por parte de la representación de la empresa de recibir sus comunicaciones y dar respuesta a lo ocurrido en los días antes mencionados así como el 18/01/2010 y 19/01/2010, se vio obligada la actora a dirigirse el día 21/01/2010 en compañía de su abogado, con el fin de dejar constancia de la entrega de su carta de retiro justificado, levantándose un acta por parte de los representantes de la empresa demandada, en la cual se deja constancia formal del retiro justificado. Además alega la actora que desde el mes de junio del 2006 hasta la fecha de su retiro justificado, la empresa la mantuvo en una situación de desmejora al disminuir su salario base; de igual forma señala que en fecha 18/03/2010, recibió por parte de la gerencia de recursos humanos del hotel la cantidad de Bs. 52.477,20.

Señala la actora que a partir del mes de junio de 2006, comenzó a percibir un salario inferior al que se le venía cancelando con regularidad de Bs. 1.147,00, pero a partir de esa fecha su salario pasó a ser de Bs. 268,00, razón por la cual reclama la diferencia de sueldo adeudada.

Que desde el 01-10-2005 hasta el mes de mayo de 2006, a pesar de estar desempeñando el cargo de Coordinadora de banquetes, la empresa incumplió la convención colectiva y no le canceló los puntos que el correspondían según la cláusula Nº 32 de la convención colectiva, para dicho cálculo se tomó el promedio que se le canceló por dicho concepto desde el mes de junio hasta el mes de diciembre de 2006.

También con fundamento en la clausula Nº 32, se reclama el llamado puntos gerentes, en la cual se establece que la empresa conviene en recargar en el servicio el diez por ciento (10%) de servicio sobre el monto de lo consumido, y dicho porcentaje será recibido por la empresa, de los clientes y huéspedes, para ser entregada la suma a los trabajadores y se estableció una cantidad de puntos para cada trabajador, correspondiendo por el cargo que ocupaba 4 puntos, es le caso que el cargo de gerente de banquetes solo estuvo ocupado los últimos 10 meses de la relación laboral con la empresa, es decir, que el resto de los 41 meses que permaneció en la empresa esta nunca redistribuyó los puntos que correspondían a ese cargo entre el resto de los trabajadores, siendo que a este gerente le correspondían 10 puntos, razón por la cual se reclama lo correspondiente a esta redistribución.

Señala la actora que su tiempo de servicio fue de cuatro (04) años, tres (03) meses y veinte (20) días y en tal sentido procede a demandar los siguientes conceptos y cantidades:

-Por Prestación de Antigüedad acumulada, la cantidad de Bs. 4.517,52.

-Por Intereses de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. 17.241,77.

-Por sueldo dejado de percibir por la parte actora, la cantidad de Bs. 36.289,00.

-Por distribución de los puntos que corresponden al Gerente de Banquete, la cantidad de Bs. 11.116,00.

-Por puntos dejados de percibir como Coordinadora de Banquete desde octubre 2005 hasta mayo 2006, la cantidad de Bs. 15.096,00.

-Por indemnización por despido injustificado, la cantidad de Bs. 79.164,00.

-Por pago sustitutivo del preaviso, la cantidad de Bs. 39.582,00.

-Por diferencia de vacaciones por cobrar, la cantidad de Bs. 14.020,33.

-Por diferencia de utilidades por cobrar de los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, la cantidad de Bs. 18.750,97.

-Por daños morales, la cantidad de Bs. 100.000,00.

-Por cancelación por usufructo de la empresa de trabajos realizados por la trabajadora, la cantidad de Bs. 11.120,00.

-Para un total la cantidad de Bs. 346.897,59.

-Finalmente reclama los intereses moratorios, corrección monetaria o indexación, solicita al tribunal que sea ordenada experticia técnico contable.

Por su parte, el apoderado judicial de la demandada EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A., alega que se admite por ser cierto que la actora J.C., inició la prestación de sus servicios personales para su representada en fecha 01/10/2005 y que su horario era de lunes a viernes de 08:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:00 p.m. a 04:00 p.m. Niegan, rechazan y contradicen, en forma pormenorizada cada uno de los montos y conceptos reclamados por el trabajador, señalando:

- Que es falso que desde la fecha de inicio de la relación de trabajo con su representada, se haya desempeñado con el cargo de Coordinadora de Eventos de Banquetes, ya que lo cierto es que desde la fecha del inicio de la prestación de sus servicios el día 01/10/2005 hasta el 31/05/2006 desempeñó labores especificas e inherentes al cargo de Ejecutiva de Banquetes, funciones distintas a las de Coordinador de Banquetes, no devengando otros conceptos (comisiones u otros) de los que se pudiera inferir el pretendido desmejoramiento de las condiciones de trabajo por reducción del salario base. De igual forma niegan y rechazan por ser falsos, los hechos que narran en el libelo de demanda y con lo cuales pretende fundamentar el supuesto despido indirecto que alega fue objeto por parte de representantes de la demandada. Así como también niegan y rechazan lo alegado por la actora en su libelo de demanda de lo sucedido en las fechas descritas desde el 21/11/2009, negándose de la misma manera todos los hechos posteriores que narra sobre el supuesto proceso de su despido indirecto, como el hecho de que se le acusó de estar involucrada en un error relacionado con un correo electrónico; rechazándose también los hechos narrados sobre las supuestas reuniones con la Gerente General, así como que había solicitado sus vacaciones con un mes de antelación, se niegan y rechazan por falsos los hechos que alega como ocurridos, cuando presuntamente se reincorporó el día lunes 11/01/2010, luego de cumplir su período vacacional, negándose también los supuestos hechos que narra y dice que ocurrieron en las fechas posteriores al 11/01/2010, en especial los ocurridos el día 19/01/2010.

- Niegan y rechazan por falso el alegato de que desde el inicio de la relación de trabajo hasta el mes de marzo 2009, el cargo de Gerente de Banquetes no fue ocupado por persona alguna, así como el hecho de que la demandada nunca distribuyó el dinero que correspondía a dicho cargo por concepto de puntos de acuerdo a lo pautado en la convención colectiva.

-Niegan y rechazan por ser falso, que desde el mes de junio de 2006, la demandada la haya mantenido en una situación de desmejora salarial por haber disminuido su salario base, ya que ese pretendido salario base, nunca existió.

- Niegan y rechazan los pretendidos fundamentos y cantidades que utiliza la actora, para calcular salario normal y salario integral y en especial el pretenso sueldo base según listín, los puntos gerente y puntos por cobrar.

-Niegan que la trabajadora haya sido despedida, en razón de ello no se adeudan las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

-Niegan la pretensión de la actora por concepto de daño moral, en razón de la falsedad de los motivos y pretendidas causas de la terminación de la relación laboral, negándose que haya sido vejada y que se le haya colocado en un estado de vejación ante el resto de la comunidad donde cohabita.

-Niegan que se adeude alguna cantidad por concepto de usufructo de trabajos realizados por la actora como hojas de Excel y un blog de banquetes.

- Niegan y rechazan la suma total de Bs. 346.897,59 que pretende por concepto de diferencia de prestaciones sociales y otras indemnizaciones laborales y mucho menos que su representada Eurobuilding Internacional, C.A. adeude cantidad alguna por concepto de intereses de mora o indexación de las pretendidas cantidades señaladas en el libelo de demanda.

Visto los alegatos de las partes, este sentenciador concluye que el punto medular de la controversia consiste en determinar si el cargo y las funciones desempeñadas por la actora eran las mismas desde que se inició la relación laboral hasta que culminó, el salario devengado por la actora desde el inicio hasta mayo de 2006; el cargo desempeñado desde mayo de 2006 y el salario devengado; si se adeudan los puntos que corresponden al gerente de banquetes; las diferencias generadas por estos puntos en los diferentes conceptos reclamados; la forma de finalización de la relación de trabajo el porcentaje y en consecuencia el pago de indemnizaciones; el pago por concepto de usufructo de trabajaos realizados y el daño moral reclamado.

Así las cosas, pasa este sentenciador al análisis de las pruebas cursantes en autos y que fueron debidamente admitidas por este tribunal.

PRUEBAS DE LA ACTORA:

-Promovió marcada “A”, constancia de trabajo emanada de la demandada de fecha 26-03-2010, en la cual se señala que la fecha de inicio fue el 26-09-2005, fecha de egreso 20-01-2010, salario Bs. 5.629,20 (Integral mensual), desempeñándose como Coordinadora en el departamento de banquetes, que le salario incluye porcentaje y cover charge correspondiente al promedio de los últimos 12 meses trabajados. La parte a quien se le opone señala que la certificación esta referida a las condiciones en que termina la relación laboral, es la firma de la gerente de RRHH. Al no ser atacada la documental se le otorga valor probatorio y el mérito es que la actora prestó servicios a la demandada, fecha de inicio 26-09-2005, fecha de egreso 20-01-2010, último salario Bs. 5.629,20 y desempeñó el cargo de Coordinadora en el departamento de banquetes. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “B”, folio 48, constancia de fecha 16-08-2006, emanada de la demandada, en la cual se señala la fecha de inicio 26-09-2005, actualmente como Coordinadora adscrita al departamento de banquetes y que en el salario no esta incluido las incidencias de las comisiones y el reparto del 10%.

La parte a quien se le opone señala que la actora se desempaña como Coordinadora para esa fecha y a partir de junio de 2006. Observa quien decide, que al no ser atacada la misma se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora inicio la relación laboral en fecha 26-09-2005, que para el 16-08-2006 ocupa el cargo de Coordinadora adscrita al departamento de banquetes, devengando un salario anual de Bs. 11.443.228,50, más vacaciones y utilidades para un total anual de Bs. 16.323.255,05. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcadas “C-1”, “C-2”, “D-1” y “D-2”, folios 49 al 52, comunicaciones de la actora a la demandada, para demostrar los hechos narrados en el libelo y de esta forma quede enterada la demandada. La parte a quien se le opone señala que la C-1, la impugna, no está sellada y está firmada por un tercero que no vino a ratificarla. Igual las D-1 y D-2, no están selladas se impugnan. La C-2 esta recibida por la demandada, son hechos narrados por la actora pero no los demuestra. Que desde el 21-11-2009 a la fecha de la notificación de la demandada por la notaria, en el caso de que al final se considere que si hubo despido injustificado, debe observarse que han pasado más de 30 días.

Señala la parte promovente que la actora comienza sus labores en fecha 11-01 y se retira el 20-01, no han pasado los 30 días.

Por cuanto las marcadas C-1, D-1 y D-2 fueron impugnadas no tienen valor probatorio.

En cuanto a la marcada C-2, la misma fue recibida por la demandada, no fue desconocida y en razón de ello queda reconocido que dicha documental fue recibida por la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “D-3”, folio 53, copias de tarjetas de ingreso al Hotel y el estacionamiento, con la finalidad de probar elementos de la relación laboral. La parte a quien se le opone señala que no esta negada la relación laboral. En razón de ello, considera quien decide que deviene impertinente la presente prueba. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “E”, folios 54 al 60, solicitud de notificación de la demandada por parte de la actora mediante notario, con la finalidad de probar que notificó a la empresa en esa fecha.

La parte a quien se le opone señala que es una simple notificación porque consideró que no la despidieron indirectamente, son hechos que hay probar. Al no ser desconocida dicha documental se le concede valor probatorio y el mérito es que la actora notificó a la demandada en fecha 21-01-2010, señalándole que se retira justificadamente. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcadas “F” y “G”, documentales para la exhibición, las cuales fueron negadas.

-Promovió marcadas “H”, hasta “H37”, folios 73 al 109, recibos de pago de la actora emanados de la demandada, con la finalidad de evidenciar en los recibos el pago de sueldo y puntos por descorche y puntos banquetes, siempre la actora tuvo salario base y fue desmejorado. La parte a quien se le oponen señala que a los folios 89 al 94, el salario es fijo, el cargo es Ejecutiva de banquetes, Departamento de Alimentos y bebidas, que el salario pasa a ser variable desde junio de 2006 en adelante. Observa quien decide que a partir del folio 93, correspondiente al mes de mayo de 2006, la actora pasa a devengar un salario fijo menor pero comienza a cobrar 4 puntos por cada uno de los conceptos, por Tronco Banquetes y Escorche de Banquetes. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcada “J”, documental para la exhibición, la cual fue negada.

PRUEBAS DE LA DEMANDADA:

-Promovió marcadas “1” y “2”, folios 114 al 176, convenciones colectivas 2005-2007 y 2008-2010, con la finalidad de demostrar la existencia de las convenciones colectivas, que si existe en cargo de gerente de banquetes y se evidencia en la cláusula 32. La parte a quien se le opone señala que el cargo de gerente de banquetes no existe en la convención colectiva.

La parte promovente señala que el cargo de gerente de banquetes si existe, el que no existe es el de ejecutivo de banquetes.

Se observa que en la cláusula 32 de la convención colectiva 2005-2007, están los cargos de gerente de banquetes al cual se le asigna 10 puntos del porcentaje de Alimentos y bebidas y el de coordinador de banquetes se le asigna 4 puntos, igual sucede en la convención colectiva 2008-2010. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcados 3 al 5, folios 177 al 179, recibos de pago, en los cuales se evidencia el cargo de ejecutivo de banquetes y que tiene salario fijo, de fechas octubre 2005, noviembre 2005 y enero 2006. La parte a quien se le opone señala que de conformidad con el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se ajusta a la realidad y que no debe tenerse en cuenta.

Al no ser atacadas dichas documentales se les concede valor probatorio y el mérito es que la actora para las fechas indicadas desempeñaba el cargo de Ejecutiva de Banquetes del departamento de alimentos y bebidas, devengando un salario fijo, por cuanto no se observa que devengará los puntos de Escorche y Tronco banquetes, que son la parte variable. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcado “6”, contrato de trabajo por tiempo determinado, suscrito entre la actora y la demandada, con vigencia de tres (3) meses desde el 26-09-2005 al 25-12-2005 desempeñando el cargo de Ejecutiva de Cuentas en el departamento de banquetes. La parte promovente señala que se demuestra el inicio de la relación laboral 26-09-2005, que los cargos que aparecen en la convención colectiva es cuando les corresponde cobrar algo adicional al salario. Que como se contrató como fija no se menciona nada, el cargo es ejecutiva de cuentas.

La parte a quien se le opone señala que el cargo de ejecutiva de banquetes no existe en la convención colectiva, el contrato es una simulación para que la trabajadora firme el contrato violando sus derechos.

-Promovió marcado “7”. Folio 184, Planilla de Liquidación. Señala el promovente que la actora cobró las prestaciones sociales mucho después de retirarse. La parte a quien se le opone señala que es cierta esa planilla, que recibió dicho monto y se adeudan las diferencias reclamadas. Al quedar reconocida dicha documental se tiene como cierto que la actora recibió el monto y los conceptos allí señalados. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcado “8”, folio 185, con la finalidad de demostrar el disfrute de las vacaciones desde 30-11-2009 al 09-01-2010. La parte a quien se le opone señala que todas las comunicaciones de la trabajadora son posteriores al 09-01-2010. Por cuanto la actora no reclama disfrute de vacaciones, dicha documental se desecha del material probatorio por no aportar nada a los hechos controvertidos. ASÍ SE ESTABLECE.

-Promovió marcado “9”, folio 186, con la finalidad de demostrar el pago de las vacaciones del año 2009. La parte a quien se le opone señala que para os efectos de la empresa ellos pagaron, sin embargo la impugna y señalará los motivos más adelante.

-Promovió marcado “10”, folio 187, con la finalidad de demostrar el disfrute de las vacaciones del año 2008. La parte a quien se le opone señala que no esta firmada por la trabajadora.

-Promovió marcada “11”, folio 188, escrito presentado por la demandada ante la Inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana, solicitando permiso para el despido de la trabajadora. La parte promovente señala que la solicitud es para calificar por inasistencias de la trabajadora. La parte a quien se le opone señala que acepta el contenido por cuanto se observa que la calificación de faltas es por los días 11, 12, 1º3, 14, 15 y 18. La actora el día 11-01-2010 entrega la carta; los días 12, 13 y 14 seguridad no la deja entrar y deja constancia de esos hechos el día 14-01-2010. El día 19-02-2010, lleva la carta y no la reciben, y el día 20-01-2010 lleva al notario.

La parte promovente señala que el sueldo base es 1.360,90 y en los recibos hay otros salarios.

-Promovió prueba de informes al Banco Nacional de Crédito, cuyas resultas constan a los folios 207 y 208.

-Promovió la testimonial de los siguientes ciudadanos: J.M., H.B., R.R., E.B., E.M., L.A., Zulimar Zambrano, O.L., J.P., C.M., Emilis Parra, R.R., J.H., J.J., A.C., J.M. y M.D.. Se deja expresa constancia que los testigos no comparecieron a rendir sus declaraciones.

Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones:

Visto los alegatos de las partes, este sentenciador concluye que el punto medular de la controversia consiste en determinar si el cargo y las funciones desempeñadas por la actora eran las mismas desde que se inició la relación laboral hasta que culminó, el salario devengado por la actora desde el inicio hasta mayo de 2006; el cargo desempeñado desde mayo de 2006 y el salario devengado; si se adeudan los puntos que corresponden al gerente de banquetes; las diferencias generadas por estos puntos en los diferentes conceptos reclamados; la forma de finalización de la relación de trabajo el porcentaje y en consecuencia el pago de indemnizaciones; el pago por concepto de usufructo de trabajaos realizados y el daño moral reclamado.

A continuación se pasa a determinar si son procedentes o no los conceptos reclamados por la actora y al respecto se observa:

Respecto al cargo desempeñado por la trabajadora como Coordinadora de Banquetes desde el inició de la relación laboral hasta el final y que siempre realizó las mismas funciones, señaló la demandada que la trabajadora desde el 01-10-2005, fecha de inicio de la relación laboral, hasta el 31-05-2006 se desempeñó como Ejecutiva de Banquetes, funciones distintas a la de Coordinadora de Banquetes. Que este hecho se demuestra en los recibos de pago, folios 89 al 93, consignados por la propia actora, los cuales corresponden a los meses desde octubre del año 2005 hasta mayo 2006, en los cuales se indica que el cargo de J.C. es el de Ejecutivo de Banquetes y el salario era fijo por cuanto no había cancelación de otros conceptos, siendo el salario para el mes de mayo de 2006 Bs. 537.500,00 quincenal, es decir, Bs. 1.075.000,00, equivalente a Bs.F. 1.075,00. Asimismo, la trabajadora a partir de junio de 2006 pasa a devengar un salario fijo de Bs. 134.011,00 quincenal, además percibe conceptos como Puntos Tronco Banquetes (4.00) por Bs. 552.596,20 y por Escorche Banquetes (4.00) Bs. 84.480,00, percibiendo ahora un salario compuesto por una parte fija y una variable. La parte fija Bs. 268.022,00 equivalente a Bs.F. 268,00 y una variable de Bs. 552.956,20 + 84.480,00 = 637.436,20, equivalente a Bs.F. 637,43.

Ahora bien, si la trabajadora pasó en el mes de junio de 2006 al cargo de Coordinadora, tal como se especifica en los recibos, folios 94 y siguientes del expediente, y además este hecho se acompañó con un cambio en el salario a recibir, es decir, pasó de un salario fijo a un salario m mixto, siendo cierto que la parte fija es menor a la devengada anteriormente, sin embargo se observa que a partir del mes de junio de 2006, percibe un salario mixto mayor al salario fijo devengado hasta el mes de mayo de 2006. Aunado a que si la trabajadora no aceptaba el cambio de cargo y de salario, tenía 30 días para reclamar que no aceptaba las nuevas condiciones de trabajo y no lo hizo, aceptando de esta manera las nuevas condiciones de trabajo, de conformidad con el artículo 101 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Asimismo, la trabajadora reclama la diferencia del salario fijo, que devengaba hasta mayo de 2006 y que a partir de esa fecha cambió a uno menor y de conformidad con el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo dicha diferencia se adeuda hasta igualarla con el salario mínimo.

Por cuanto la trabajadora reclama en primer lugar que se le pagó una cantidad menor del salario fijo que devengaba hasta mayo de 2006, y en razón de ello se le adeudan las diferencias, considera quien decide, que por cuanto la trabajadora aceptó las nuevas condiciones de trabajo, sin hacer uso del artículo 101 ejusdem, se debe declarar improcedente el presente reclamo. En cuanto a que la diferencia del salario reclamado anteriormente pero señalando que el mismo debía de concurrir hasta el salario mínimo, observa quien decide, que ya se declaró improcedente el reclamo de las diferencias de la parte fija del salario, y en el presente reclamo lo que solicita es que esa diferencia se lleve hasta el salario mínimo, en consecuencia también se declara improcedente este reclamo. Sin embargo, considera quien decide, que es oportuno señalar que el artículo 60 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone sin distingo ninguno, que no podrá pactarse un salario inferior al mínimo, y por cuanto la trabajadora percibe un salario mayor al salario mínimo, es decir, que la parte fija mas la variable son superiores al salario mínimo, no se esta violentando dicha disposición, por cuanto la misma no señala que la parte fija deba ser igual o superior al salario mínimo, lo señalado por éste artículo, se reitera, es que el salario pactado no sea menor al salario mínimo, sin distingo ninguno. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al reclamo realizado por la trabajadora de que se le adeuda lo correspondiente a los puntos que debe recibir el Gerente de Banquetes y como no se había ocupado dicho cargo durante 41 meses, estos puntos de conformidad con la convención colectiva se debían repartir entre los empleados que conforman la cuadrilla de banquetes.

Al respecto, se observa que la demandada negó en forma pura y simple que desde el inicio de la relación laboral y hasta mayo de 2009, el cargo de Gerente de banquetes no fue ocupado y que por lo tanto no se hayan distribuido los puntos que correspondían a ese concepto.

Por la forma en que se contestó la demanda, al alegar un hecho nuevo, es decir, negar que dicho cargo no estuvo ocupado y en consecuencia se otorgaron los puntos a quien lo ocupó, siendo estos hechos los que debió la demandada demostrar, y en consecuencia no se debían distribuir los puntos del gerente de banquete entre las personas de la cuadrilla de banquetes, pero al no demostrarlo, se debe, de conformidad con lo previsto en la cláusula Nº 32 de la convención colectiva suscrita entre las partes, repartir dicho monto entre los trabajadores de la cuadrilla, lo cual trae como consecuencia que se generen diferencias a favor de la trabajadora, específicamente en el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad, las vacaciones ya canceladas y disfrutadas, el bono vacacional ya disfrutado y cancelado y las utilidades que fueron canceladas, en todos estos conceptos a partir del inicio de la relación laboral hasta febrero de 2009, por cuanto el cargo se ocupó a partir de marzo de 2009. Para determinarla cantidad que se adeuda a la trabajadora por concepto de los Puntos de Gerente de Banquetes que no fueron repartidos en su debido momento, se ordena nombrar un experto contable, a quien la demandada deberá entregar la información mes a mes desde el inicio de la relación laboral hasta el mes de febrero de 2009, que por concepto del 10% de lo recargado en el servicio de comestibles y bebidas a sus clientes y huéspedes sobre el monto de lo consumido, se recaudó. Obtenida dicha información mes a mes, deberá tomar dichas cantidades y calcular el 90% para ser repartido de conformidad al Parágrafo Primero de la cláusula Nº 32 de la convención colectiva suscrita entre las partes. Obtenida la cantidad que le corresponda a la trabajadora mes a mes, se deberá recalcular la prestación de antigüedad y los intereses de la prestación de antigüedad, dichas cantidades deberán ser depositadas en el fideicomiso de la trabajadora o donde esta haya señalado que se depositen. En cuando al resto de los conceptos que se deben recalcular como son las vacaciones, bono vacacional y utilidades, los mismos se deberán calcular con el nuevo salario que tiene incorporado los puntos de gerente de banquetes y luego de obtener las cantidades se deberá deducir lo ya cancelado por la demandada por dichos conceptos y la diferencia que resulte se deberá a la trabajadora. En caso de que la demanda no suministre la información antes señalada se tomará la indicada por la actora en su escrito de demanda. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto al alegato de la trabajadora de que se retiró justificadamente y por lo tanto se le adeudan las indemnizaciones correspondientes al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, argumentando que no le permitían la entrada a su sitio de trabajo, que le fueron quitados los implementos de trabajo, que fue vejada ante el resto de la comunidad donde cohabitaba, etc. Observa quien decide, que la demandad niega que haya despedido a la trabajadora señalando que la misma incurrido en faltas por cuanto no acudió a su sitio de trabajo.

Pues bien, consta a los autos documental marcada C-2, folio 50 del expediente, comunicación de la actora a la demandada, siendo recibida en fecha 11-01-2010, en la cual la trabajadora relata los hechos, que a su decir ocurrieron desde la fecha en que se debió de incorporar, luego de disfrutar de sus vacaciones hasta el 10-01-2010. Al respecto, se observa que si bien es cierto que la comunicación fue recibida por la demandada no significa que los hechos allí narrados hayan sido aceptados como ciertos por la demandada, por cuanto correspondía a la trabajadora en todo caso probar que los mismos ocurrieron, hecho este que no ocurrió. Sin embargo, la demandada señaló que no despidió a la trabajadora y que la misma incurrió en faltas al no asistir los días 11, 12, 13, 14, 15 y 18 de enero de 2010, y el día 11-01-2010 la trabajadora estaba entregando la comunicación antes mencionada y recibida por la demandada, lo que hace concluir a este sentenciador que al no demostrar la demandada que los hechos narrados por la trabajadora fuesen falsos y lo mas importante en este caso, que no demostró que la trabajadora haya faltado los días que señaló, por cuanto al recibir la comunicación en uno de esos días que señala haber faltado, es obvio pensar que la trabajadora estaba presente en su sitio de trabajo sin poder cumplir con sus funciones, por las razones anteriores es forzoso para quien decide, declarar que la trabajadora se retiró justificadamente, al impedírsele que cumpliera con sus funciones. Consecuencia de lo anterior y de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 100 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden a la trabajadora las indemnizaciones previstas en el artículo 125 ejusdem. ASÍ SE ESTABLECE.

Reclama la trabajadora el Daño Moral debido a que la actitud del patrono va más allá del simple acto de una falta contractual, no está cometiendo una simple inobservancia al derecho que le atañe a la actora, si no que se valió de un hecho comprobable para señalarla como una mala empleada, para desprestigiarla ante la comunidad donde prestaba servicios y ante toda la clientela que atendía en su nombre, fue vejada al ser despojada de su puesto de trabajo sin justa causa y obligada a permanecer asistiendo a su trabajo bajo una situación deshonrosa, fue vejada al no permitirle marcar su tarjeta de ingresos a la empresa, sitio este público donde podía ser observada por empleados y clientes del hotel a quienes conocía debido a su trayectoria y buen desempeño, hechos estos fraudulentos y realizados dolosamente para hacerla renunciar, por lo tanto de conformidad con los artículos 1.185 y 1.196, quien con intención cause un daño material o moral a otro está en la obligación de repararlo yb la cual estima en Bs.100.000,00.

Al respecto observa este juzgador, que tales manifestaciones señaladas por la actora no fueron comprobadas en el decurso de la causa. Por otra parte, tampoco la actora ni siquiera demostró tales hechos, es decir, la conducta desplegada por la demandada, ni mucho menos que las mismas hayan causado una lesión a su honor y reputación, así como, que dichas acciones del patrono menoscaben la moral de la trabajadora, que la colocan en un estado de vejación ante el resto de la comunidad donde cohabita, que se esta ante un daño moral, un daño que va no solamente contra el patrimonio sino contra su persona. En ese sentido, en atención a lo anterior se observa que la actora no logró demostrar la existencia del hecho ilícito que generara el daño moral alegado, así como tampoco demostró la conducta culpable de la parte accionada y menos aun la relación de causalidad entre la conducta culpable y el daño.

Al respecto, ha establecido nuestra jurisprudencia patria en forma reiterada lo siguiente:

Para declarar la procedencia del daño moral, debe previamente estudiarse detenidamente los hechos y circunstancias relacionadas con el asunto en cuestión, analizar la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la victima, sin cuya acción no se hubiere producido el daño y la llamada escala de sufrimiento moral, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para así arribar a una indemnización razonable, equitativa y humanamente aceptable.

En razón de lo anterior, es forzoso para este sentenciador, declarar improcedente el reclamo de daño moral realizado por la trabajadora. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la cancelación por usufructo de la empresa por los trabajos realizados por la actora, siendo según la trabajadora los siguientes:

Sesenta (60) hojas de Excel, formuladas para la realización de presupuestos y un blog de banquetes denominado banqueteseurobuilding.blospot.com.

Observa quien decide, que a los autos no consta ninguna de las hojas de Excel que señala la actora haber formulado y tampoco el blog de banquetes, asimismo, no fueron promovidas pruebas con la finalizad de corroborar estos hechos, razón por la cual al no quedar demostrados los hechos reclamados por la trabajadora se declara improcedente el presente reclamo. ASI SE DECIDE.

En cuanto a los Intereses de la Prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales serán determinados a través de experticia complementaria del objeto, a realizarse por un único experto designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia, deberá tomar en consideración el período de la relación laboral y aplicar los índices inflacionarios establecidos por el Banco Central de Venezuela, durante el citado período, los cuales serán solicitados por el tribunal ejecutor.

En lo que respecta a los intereses de mora e indexación judicial referido a la prestación de Antiguedad, se ordena su cancelación, estableciéndose que para el cálculo de tales conceptos, éstos se harán mediante experticia complementaria del fallo, tomándose los parámetros establecidos para cada caso en concreto, en la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., es decir, serán calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la efectiva ejecución del presente fallo; mientras que para los intereses moratorios e indexación judicial de los restantes conceptos derivados de la relación de trabajo(diferencia de prestación de antigüedad, diferencia de utilidades, diferencia de vacaciones y bono vacacional, etc.), se establece que el período a computarse será desde la fecha de notificación a la demandada, en el presente juicio, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, con exclusión de los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

III

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana J.C.Z., en contra de la demandada EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A. SEGUNDO: Se ordena el pago de la diferencia de los conceptos declarados procedentes en la motiva; así como el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, intereses de mora e indexación judicial, todo ello de conformidad a lo establecido en la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro M.T., en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA, C.A, tal como se establece en la motiva de la presente decisión. TERCERO: No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total en el presente juicio.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGISTRESE y PUBLIQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la Sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de noviembre de 2011. Años: 201° y 152°.

EL JUEZ,

SCZEPAN G. BARCZYNSKI L.

EL SECRETARIO,

ABG. C.M.

En la misma fecha, previas las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

SB/CM/YTR.