Decisión nº OP01-R-2011-000083 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 23 de Noviembre de 2011

Este Tribunal Colegiado, dicta auto de fecha ocho (08) de noviembre del año dos mil once (2011), donde se deja constancia de lo que sigue:

… Por recibido a través de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, asunto recursivo Nº OP01-R-2011-000083, emanado del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante oficio Nº 3198-11, de fecha cuatro (04) de agosto del año dos mil once (2011), contentivo de Recurso de Apelación de Auto, interpuesto por la abogada E.A.R., en su carácter de Fiscala Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto principal signado con el Nº OP01-P-2011-004269, seguido contra los ciudadano Johandry del Valle S.V. y J.G.C.V., por estar presuntamente incurso en la comisión de los delitos Hurto calificados y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y saciando en el artículo 453 ordinales 3° y 6 ° y artículo 470 , ambos del Código Penal, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal A Quo, en fecha cuatro (04) de junio del año dos mil once (2011), en consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del estado Nueva Esparta, ordena darle ingreso en el Libro de Entradas y Salidas de Asuntos llevado por este Tribunal Colegiado. Dejándose expresa constancia que se recibe con compulsa de asunto principal identificado bajo la nomenclatura Nº OP01-P-2011-004269. Corresponde el conocimiento del asunto a la Jueza Ponente Emilia Urbáez Silva…

Esta Alzada, dicta auto de fecha dieciséis (16) de noviembre del año dos mil once (2011), donde se deja constancia de lo que sigue:

… Revisado como ha siso el Recurso de apelación de Auto signado bajo el N° OP01-R-2011-000083, interpuesto por el Abogado E.A.R., en su carácter de Fiscala Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, fundado en el artículo 47 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, en fecha cuatro (04) de junio del año dos mil once (2011), en la Causa Principal N° OP01-P-2011-004269, seguida a los imputados JOHANDRY DEL VALLE S.V. y J.G.C.V., por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numeral 3,4 y 6 del Código Penal, este Tribunal Colegiado lo ADMITE conforme Ha lugar en Derecho, a tenor de lo prescrito en el Tercer Aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Alzada devolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los cincos (05) días siguientes, a la fecha del presente auto…

La Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2011-000083, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA RECURRENTE

En este sentido el Ciudadana Abogada E.A.R., Fiscala Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, suscribe escrito de Apelación en tales términos:

… Quien suscribe, E.A.R., procediendo en este acto en mi condición de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en uso de las atribuciones que me confiere los artículos 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 31 numeral 05 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándonos dentro de la oportunidad legal correspondiente, ocurro ante su competente autoridad, a los fines de ejercer RECURSO DE APELACION de Autos, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en fecha 04 de Junio de 2011 en el asunto penal N° OP01-P-2011-004269, en la cual se le impone medida cautelar Sustitutita de Libertad a los imputados JOHANDRY DEL VALLE SALAZAR, y el otorgamiento de la Libertad plena al imputado J.G. CARABALLO VELASQUEZ…

… Establece el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal “Las Decisiones judiciales serán recurribles por los medios y en l os casos expresamente establecidos”.

… Asimismo, establece el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal las causales mediante la cual las partes podrán impugnar las decisiones judiciales y en tal sentido la norma adjetiva ha establecido:

Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación;

2. Las que resuelvan una excepción, salvo las declaradas sin lugar por el juez de control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que pueda ser opuesta nuevamente en la fase de juicio;

3. Las que rechacen la querella o la acusación privada;

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código;

6. Las que concedan o rechacen la libertad condicional o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena;

7. Las señaladas expresamente por la ley.

   … En fecha 04 de Junio de 2.011 el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, siendo la oportunidad de celebrarse la Audiencia Oral de Presentación de los ciudadanos: JOHANDRY DEL VALLE S.V., J.G.C.V., C.E.V.V. Y YAISIRE MILEYSI G.A., plenamente identificados en autos, a quien esta Representación Fiscal precalifico a los primeros el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinales 3°, 4° y 6° del Código Penal, solicitándoles se les decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los dos últimos el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, el juzgador en una errónea aplicación de las disposiciones del artículo 2050 del Código Orgánico Procesal Penal, emitió pronunciamiento en los términos siguientes:

   “… PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinales 3°, 4° y 6° del Código Penal… esto en cuento a JOHANDRY DEL VALLE S.V., en cuento a los ciudadanos , C.E.V.V. y YAISIRE MILEYSI G.A., por el delito de la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, en cuanto a J.G.C.V., no existen suficientes elementos de convicción para determinar su participación en el hecho punible…

   … En efecto, el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

   Articulo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado;

   4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

   5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva...

   . (Subrayado de la recurrente).

   … Revisado como ha sido los argumentos esgrimidos por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, se desprende que existe una errónea aplicación del contenido del artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto esta Representación Fiscal estima pertinente precisar que la decisión que decreta la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de la Imputada JOHANDRY DEL VALLE S.V., y la Libertad penal del imputado J.G.C.V., no se encuentra al margen del derecho, pues de las diligencias de investigación que cursan en autos indican que efectivamente podemos estar en presencia de un hecho punible de tal gravedad que lo procedente era la imposición de una Medida de Privación Judicial de libertad tal y como lo solicito esta Representación Fiscal en dicha audiencia, ya que estos ciudadanos fueron aprehendido de manera flagrante luego de cometer el hecho, siendo señalados por los testigos como los autores, logrando incautarles en su poder al imputado J.G.C.V., partes de las prendas de vestir que fueron sustraídas de la tienda, mercancía ésta que ya había vendido una parte a los ciudadanos C.E.V.V. , a quienes esta Representación Fiscal le imputó el delito de Aprovechamiento de Cosas proveniente del delito, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, precalificación ésta que si acogió la Juez en relación a estos dos ciudadanos, obviando que éstos ciudadanos manifestaron haber adquirido esta mercancía al ciudadano J.G. CARABALLO VELASQUEZ…

   … En el caso que nos ocupa, existen elementos suficientes para estimar que estamos en presencia de un hecho punible de acción publica, que no se encuentra evidentemente prescrito y que merece pena privativa de libertad, es decir que existen elementos para estimar que se produjo un hecho de carácter dañoso en contra de la empresa DISTRIBUIDORA TIFANY, C.A, propiedad del ciudadano N.A.M., en la persona de los cuidadnos JOHANDRY DEL VALLE S.V., y J.G.C.V., quienes se introdujeron en el Local Comercial de este ciudadano, ubicado en la calle La Marina, Porlamar, Municipio Mariño, Estado Nueva Esparta…

   … En este mismo sentido existen en las actas procésales serios y fundados elementos de convicción, para estimar de manera razonable que los imputados son autores y participes en la comisión del hecho punible que se investiga, lo cual se desprende del simple análisis objetivo de las actas procésales que fueron presentadas al Juzgador de Control y que estimamos que satisfacen dicho requisito y que hacen procedente la solicitud del Ministerio Público. Sin embargo, el Tribunal de Primera Instancia que conoce actualmente de la causa, en su oportunidad acordó decretar medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal a la imputada JOHANDRY DEL VALLE S.V., y la Libertad plena del imputado J.G.C.V., creándose impunidad con la situación de libertad que en la actualidad se encuentran estos ciudadanos y que no garantizan la finalidad del proceso, ya que se encuentra latente de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación , así como influir en contra de testigos y victima ya que considera esta representación fiscal considera que esta plenamente demostrado la comisión del hecho punible por los ciudadanos imputados, delito este que contempla una pena de seis (06) a diez (10) años de prisión lo que presume pues que esta plenamente demostrado el peligro de fuga en el presente proceso y que la ciudadana Juzgadora no valoró al momento de decretar la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y libertad plena…

   … De la anterior decisión se observa, que en primer lugar el Juez obvió el contenido del artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, a través del cual el legislador advierte las circunstancias a tomar en cuenta para decidir sobre la existencia del peligro de fuga…

   … Ahora bien, es i importante destacar lo expresado por ARTEAGA, en relación a este requisito lo cual hace de la siguiente manera:

   … con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del juez, el cual debe llegado a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por este hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables… no se trata de plena prueba de la autoría o de la participación del sujet0o en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción… que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o participe en él…

   … En el presente caso, estos dos primeros requisitos exigidos por el legislador fueron satisfecho y en este sentido el Aquo se pronuncio contrariamente a la solicitud del Ministerio Publico, lo cual el encontrarse llenos estos requisitos, lo cual se desprende tanto de la lectura de Acta de Audiencia para Oír al Imputado, se evidencia que el juzgador no analizó concienzudamente los elementos que cursan en las actas procésales a los fines de determinar la existencia de los requisitos exigidos en los ordinales 1° Y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y de esta forma motivar circunstancias fácticas que tomo en consideración para llegar a la convicción de que pero a pesar de destacar que se encontraban llenos los requisitos legales señalados, cumpliendo de esta forma además con los requisitos de judicialidad y motivación de la Medida Privativa de Libertad, fue decretada por el Juzgador una medida cautelar sustitutiva y libertad plena a favor de los imputados ya señalados…

   … En relación a este requisito el mismo se encuentra acreditado plenamente en las actuaciones en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y que existe a tenor de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal una presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga…

   … Es necesario destacar que la Presunción Iuris Tantum de Peligro de Fuga, se encuentra plenamente acreditada en el presente proceso, ya que la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y acogida por el A Quo, la pena que pudiera llegarse a imponer tiene en su limite máximo los diez años de pena corporal…

   … En el caso de marras, existe un evidente “ fumus bonis iuris”,en virtud de que hay una presunción razonable de que pueda ser retardada o que se pueda dejar ilusoria la acción del Estado en la realización de la justicia, ante una posible fuga de los imputados a la obstaculización del proceso, para que no se logre el esclarecimiento de la verdad de los hechos…

   … En primer lugar el peligro de que los imputados se sustraigan del proceso, se encuentra, evidenciado por la pena que podría llegarse a imponer, como se señala UT SUPRA, a tenor de lo establecido en el artículo 251 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el Parágrafo Primero de la mencionada norma, toda vez que supera los diez años en su limite máximo…

   … En relación a esta circunstancia ARTEAGA ha realizado entre otras, las siguientes consideraciones:

   … la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda un elemento de importancia, a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro, si la sanción amenazada es leve…omisis…

   …omisis… se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a máxima medida cautelar de privación de libertad”.

   … En igual sentido TAMAYO, al respecto señala: “El contemplado en el Parágrafo Primero, relativo que existe presunción de peligro de fuga en aquellos casos de delitos sancionados con prisión de diez a más años, lo que en realidad, no viene a ser más que un llamado especial al juez para que tenga especialmente en cuenta la circunstancia a que se contrae el numeral 2…”

   … Pero en el caso que nos ocupa además se encuentra acreditado el peligro de fuga por la magnitud del daño causado tomando en consideración que en los hechos objeto del proceso, del local comercial propiedad de la victima fue sustraída una considerable cantidad de mercancía las cuales fueron adquiridas producto del trabajo arduo de este, lo cual constituye un daño irreparable, esta circunstancia o elemento no fue tomado en consideración por el Juzgador al momento de decretar la medida cautelar de coerción personal y la libertad plena a favor de los imputados ya mencionados, por lo que aunado a las consideración que hemos realizado hasta le momento, lleva a concluir la existencia de mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso…

   … Aunada a las rezones expuestas, se desprende de igual forma del análisis de las circunstancias fácticas del caso que nos ocupa, que existe un evidente peligro de obstaculización, en virtud de que es razonable presumir que los imputados pudieran influir en testigos para que se comporten de manera desleal o reticente, y de esta manera dejar ilusoria la pretensión del Estado de hacer Justicia…

   … Todas estas circunstancias no fueron ponderadas de manera correcta por el Juez de Control al momento de decidir sobre la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público lo cual se desprende de la simple lectura del acta de audiencia para oír al imputado…

   … En conclusión a pesar que se cumplió de manera evidente el requisito exigido en el ordinal 3° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , razón por la cual desestimo esta postura para así Decretar la Medida Cautelar aludida, en relación a estos…

   … El Juzgador no cumplió con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como requisito para que proceda la prisión preventiva, en Sentencia Nº 2.426 de fecha 27-11-2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual de sentó como criterio jurisprudencial lo siguiente:

   … de entrada, rigen dos principios esenciales p ara determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de lo los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “ la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (Casal, J.M., “ El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personas”. P.269, en XXXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de intereses individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen”.

   Así las cosas, resulta pertinente precisar que si bien es cierto en nuestro p.p., rige el principio de presunción de inocencia, el mismo no puede considerarse vulnerado por el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad porque, porque es incorrecto considerar que dicha medida es una pena anticipada, en virtud de que la misma solo tiende a garantizar las resultas del proceso y deriva de su naturaliza jurídica, que la misma tenga características que tienden a garantizar que la misma no se desvirtué debido al carácter excepcional de la misma como lo son la provisionalidad, en el sentido de que solo garantizan las resultas del proceso y están sujetas a la suerte del mismo; la temporalidad, en el sentido de que se encuentran sujetas a un plazo máximo, el cual debe ser estimado tomando en consideración el principio de proporcionalidad y la regla Rebus Sic Stantibus, según la cual dicha medida puede ser modificada en el transcurso del proceso, si llegaran a variar las circunstancias que motivaron su decreto…

   En este sentido Arteaga, ha realizado las siguientes consideraciones:

   El Derecho Penal, pues, se ve obligado a recurrir a las penas restrictivas de libertad para conminar con ellas las violaciones más graves a la ley, pero el Derecho Penal adjetivo, al pretender realizar la voluntad del primero no le queda otro camino, a los fines de asegurar la realización del juicio y la imposición de la eventual sanción, que la restricción de este derecho, de manera tan equilibrada que no anticipe la pena sin juzgamiento (nulla poena sine indicio), ni afecte indebidamente el principio de inocencia, por el cual no se puede considerar culpable a ningún ciudadano sin una declaratoria de condena que emane de un tribunal competente…omisis…

   …omisis… la realidad se encarga de poner de manifiesto que, como regla general, en libertad no hay posibilidad de procesar in adsentía, sencillamente, la acción penal se queda en el vacío y la impunidad se manifiesta en toda su cruda e impactante realidad.

   …omisis… constituye como se ha dicho- una amarga necesidad, en razón de que aparece, en muchos casos, como la única posibilidad para lograr la realización de la justicia o para evitar que ésta se vea burlada o frustrada por la ausencia del imputado o por la obstaculización en la búsqueda de la verdad a través de los actos del proceso…omisis…

   En el mismo sentido MONAGAS ha expresado: “… la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes:

   1) Asegurar la presencia procesal del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la Ley Penal sustantiva, como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procésales, se puede decretar la prisión provisional…”

   De esta forma es necesario precisar que la medida de privación judicial preventiva de libertad solo pretende asegurar las resultas del proceso y el establecimiento de la verdad como fin ultimo del p.p. tal como lo establece el articulo 13 del código Orgánico Procesal Penal…

   Tomando como premisa del artículo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, resulta evidente que es viable la restricción de libertad, en las condiciones establecidas en la Constitución y las Leyes y en e caso que nos ocupa como lo hemos señalado decreta una medida de privación de libertad no representa que si incumplieran los extremos legales establecidos en el artículo 11.1 de la Constitución de la Republica, en el sentido la Privación Judicial Preventiva de Libertad es la medida de coerción personal idónea para que debiera ser decretada por Orden Judicial, previa la verificación como se hizo del cumplimiento de los extremos legales contenidos en el articulo 250 del texto adjetivo penal, por lo que se debe concluir indefectiblemente que no se cumplió con la exigencia en la Convención porque el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva se divorcia de las condiciones fijadas de antemano en la Constitución Política y la ley dictada conforme a ella…

   Este criterio ha sido reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo De justicia en Sentencia Nº 241 de fecha 20 febrero de 2003, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, en la cual se asentó lo siguiente:

   Es procedente la medida de privación de libertad, decretada, a solicitud del Fiscal del Ministerio Público, por el Juzgado Control luego de oír al imputado – en audiencia consentido por se defensa- y verificar que se cumplían los requisitos establecidos en el vigente para la época, a pesar de que antes había anulado la detención practicada en contra del imputado, por considerar que no existía orden judicial ni fue detenido en flagrancia…

   Dicho criterio Jurisprudencial se encuentra al margen de la decisión proferida por el Aquo tal como lo señala nuestro M.T.d.J., actuando en Tutela Constitución no se trata en estos casos de evaluar la actuación de los operadores de justicia, sino la situación jurídica del imputado, frente al proceso de investigación…

   Es necesario precisar que en el p.p. los derechos del imputado no deben prevalecer sobre los derechos de los demás integrantes de la comunidad se debe tomar en consideración el derecho que tiene la víctima en el p.p. siendo la protección de la víctima uno de los objetivos del p.p. a tenor de lo establecido en el artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal y que tiene de igual forma rango constitucional según el contenido del artículo 30 de nuestra Carta Magna, aunado al hecho de que cuenta además con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva a que se refiere el artículo 26 del texto Fundamental, es decir en estos casos tenemos por una parte los derechos de los imputados y por otra parte el derecho de las víctimas y de la colectividad de ser protegidos de los delitos comunes, ambos derechos son de rango constitucional, al respecto nuestro M.T.d.J. en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Antonio García en fecha 11 de Junio del año 2002, expediente: 00-1281, Caso: Vacaciones Judiciales, señalo cual debería ser la solución en los siguientes términos:

   … según el principio de concordancia de las normas constitucionales, que emerge como consecuencia de la interposición sistemática de la normativa constitucional, los bienes constitucionalmente protegidos que resulten de la misma naturaleza deben ser coordinados y, al presentarse un posible conflicto en un caso concreto, el juez debe hacer una ponderación los mismos. Sin embargo dicha ponderación no debe ser entendida como una jerarquización de las normas constitucionales, sino como una cuestión de interpretación sistemática y unitaria de la Constitución donde se realiza un detallado análisis del contenido de cada norma, para precisar la delimitacion que la propia Carta Magna ha realizado en la extensión de la protección jurídica dispensada por el derecho, situación ante la cual, cuanto más amplio sea el núcleo esencial de un derecho, su margen de aplicación de dilata respecto al resto de la normativa constitucional, por lo que produce una exégesis de los preceptos constitucionales que se dicen en conflicto, ello lleva a concluir que los derechos están delimitados conforme a su articulación con otros derechos y en consecuencia, el contenido de la protección que éstos otorguen no emerge solamente de la norma que lo reconoce, sino que vienen dada a su vez, por la articulación de esa norma con las restantes de la Constitución…

   El Juez de Control ciertamente al momento de decidir no ponderó el derecho del imputado frente a los derechos de la víctima que tiene de igual forma rango constitucional y el interés de la Colectividad de ser protegidos por los órganos del Estado contra los delitos comunes, no se pueden argumentar que los derechos del imputado de autos se violentarán con la imposición de la medida de Privación Judicial de Libertad solicitado por el Ministerio Público como titular de la acción penal…

   Del criterio sostenido pro el A quo, y de los razonamientos anteriormente expuestos queda evidenciado que el Juez de Control no solo es garante de legalidad y constitucionalidad para el imputado, sino para el proceso y todos los sujetos procesales que intervengan. En el caso que nos ocupa, el Juzgador obvio como Juez Garantista del Proceso, los derechos de la victima y del Colectivo…

   En base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente invocado solicito a esta Corte de Apelaciones declare CON LUGAR el presente recurso de apelación en contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta en la cual decretó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a la imputada JOHANDRY DEL VALLE SALAZAR, y la LIBERTAD plena del imputado J.G.C.V., todo de conformidad con los artículos 2,26,49,257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 447 numeral 4 y 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se revoque la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera instancia en Funciones de Control, en fecha 04 de junio de 2011, y se acuerde la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados JOHANDRY DEL VALLE S.V. y J.G. CARABALLO VELASQUEZ…”

   CONTESTACIÓN AL RECURSO

   La ciudadana Jueza Segunda de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha seis (06) de julio del año dos mil once (2011), emplaza al abogado J.P.M., en su carácter de Defensor Público Séptimo Penal, adscrito a la Unidad de defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación al recurso interpuesto, tal como se evidencia del folio diecisiete (17) que corre a los autos.

   DE LA RESOLUCIÓN (AUTO) RECURRIDA

   En fecha cuatro (04) de junio del año dos mil once (2011) el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expuso:

   …OÍDAS COMO HAN SIDO LAS PARTES Y VISTAS LAS PRESENTES ACTUACIONES, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO NUEVA ESPARTA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3 y 6° del Código Penal, ya que no se evidencia en las actas experticia del sitio donde ocurrieron los hechos, dejando constancia de la fractura o demolición de puertas o paredes esto en cuanto JOHANDRY DEL VALLE S.V., en cuanto a los ciudadanos C.E.V.V., YAISIRE MILEISY G.A., por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 segundo aparte del Código Penal; en cuanto a J.G.C.V. no existen suficientes elementos de convicciones para determinar su participación en el hecho punible SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente los ciudadanos JOHANDRY DEL VALLE S.V., J.G.C.V., C.E.V.V. , YAISIRE MILEISY G.A. son autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta Policial de fecha 03-06-2011 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, del acta de lectura de derecho de los imputados, del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas N° 11-0112, 11-0113, actas de entrevistas de fechas 03-06-2011 suscritas por N.A.M., A.D.T.V., quienes tienen conocimiento de los hechos, Avaluó Real Nro 269-06-2011, fijación fotográfica 1243-06-11, Acta Policial de fecha 03-06-2011, suscrito por funcionarios adscritos a la Policía de Mariño, Avaluó Real Nro 270-06-201, fijación fotográfica 1244-06-11, oficio N° 9700-103-841 y 9700-103-845, de fecha 03-06-2011 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde se evidencian los registros policiales de los imputados. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado, podría ser autor o participe de los hechos investigados por el Ministerio Público, así como los delitos atribuidos, a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción de los imputados de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se Decreta una Medida Cautelar Sustitutiva de L.d.L., de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días para la Ciudadana JOHANDRY DEL VALLE S.V.; y C.E.V.V. , YAISIRE MILEISY G.A., presentaciones cada treinta (30) días por ante la oficina del alguacilazgo; ahora bien en cuanto al ciudadano J.G.C.V. quedara detenido en la Comisaría de la Policía Municipal de Mariño en virtud de la orden de captura que presenta por ante este Tribunal de Control; siendo el lugar de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular. CUARTO:. Se acuerda la aprehensión como flagrante y se ordena seguir el presente procedimiento por la vía Ordinaria, ordenándose remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio en su oportunidad legal correspondiente, tal como lo ha manifestado el Ministerio Público el cual es el dueño de la acción penal y el órgano encargado de la investigación considerando el mismo que tiene todos los elementos para el debate oral y público. Quedan las partes debidamente notificadas de lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Con el propósito de decidir el asunto sometido a nuestro juicio, se observa que la formalizante en apelación, objeta la imposición de medida cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a la imputada JOHANDRY DEL VALLE S.V. y la declaratoria de L.S.R., proferida a favor del ciudadano J.G.C.V., por el Tribunal A Quo, en fecha 04 de julio del año 2011, esta Alzada observa lo siguiente:

   Bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

   Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

   Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

   Secuencial a ello, se hace pertinente apuntar que si el Juez de Control decidió la sustitución de la privación de libertad por la L.S.R., ello significa, ni más ni menos, que dicho jurisdicente reconoció que dicha libertad era suficiente para el aseguramiento de las finalidades del proceso (artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal); que, por tanto, no se requería mantener el estado excepcional de privación de libertad y que, por consecuencia necesaria, se debía restituir, al hoy imputado, la vigencia del principio general del juicio en libertad que preceptúa el citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrolla el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal; respecto a ello en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

   (…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…) De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el p.p. cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)

   .

   El P.P. se inicia en la Fase Preparatoria, con el acto de individualización del Imputado en el cual, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, analizar los argumentos presentados y sustentados por el Ministerio Público y la Defensa encartados al asunto, para verificar el cumplimiento de las exigencias del artículo 250 ejusdem, para que se materialice, bien sea una medida privativa de libertad, alguna de las Medidas Cautelares Sustitutiva de libertad previstas en el artículo 256 ibidem, ó la libertad plena, según sea el caso.

   La finalidad del proceso es establecer la verdad y aplicar correcta e inequívocamente la Ley. (Juzgar en libertad sería la regla y con privación de la libertad, la excepción).

   La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la Medida de Privación Preventiva de Libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, la misma Sala ha sostenido que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

   Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, exige para ordenar la Privación Preventiva de Libertad, la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; y la verificación de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación.

   Con base a lo antes mencionado, el auto que decreta una medida de coerción personal, debe analizar y razonar debidamente el cumplimiento efectivo de los requisitos acumulativos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la decisión jurisdiccional versa sobre el más trascendental derecho inherente al ser humano como es la libertad personal, que después del derecho a la vida, constituye el bien jurídico más importante de la humanidad, como lo sostiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 231 de fecha 10-03-05, al considerar:

   … el derecho a la libertad ha sido considerado ´ como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana y es reconocido, después del derecho a la vida, como el más preciado por el ser humano. Tratándose pues, de un derecho fundamental de entidad superior ´ y una garantía constitucional de tan vital importancia, debe protegerse en todo momento y, con ello, resguardarse el orden público constitucional, que pueda verse afectado con alguna actuación que lo menoscabe…

   Es requisito indispensable para que resulte procedente decretar cualquier Medida Cautelar, que se demuestre la corporeidad material de un hecho típico, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita, que surjan elementos de convicción para estimar que el o los imputados han concurrido en el hecho delictivo en cualquiera de los modos de participación criminal y que la presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, puedan ser satisfechos para garantizar las resultas del proceso con la aplicación de una medida menos gravosa, conforme al principio de la proporcionalidad y con base al principio de inocencia y afirmación de la libertad, contenidos en los artículos 244, 8 y 9, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   Tal afirmación se desprende de manera clara e indubitable del contenido del encabezamiento del artículo 256, del Código Penal Adjetivo, el cual establece que “Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado....”, lo que implica que a los fines de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, es requisito imprescindible establecer la corporeidad material de un hecho delictivo, que merezca pena privativa de libertad, aún no prescrita y que se determinen elementos de convicción para estimar la participación del o los imputados de autos en el hecho investigado.

   Es obligación del Juez de Control, decidir acerca de la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por el Ministerio Público, y luego, si considera que han ocurrido previamente violaciones a los derechos constitucionales del imputado, deberá si es procesalmente posible, restituir aquellos que hayan sido transgredidos y sin que ello lo habilite para subvertir el orden procesal dictando una Medida Sustitutiva como resultado de la consideración de presuntas o reales irregularidades previas a la presentación, sin atender al fondo de lo que le corresponde conocer.

   El p.p., esta constituido por un conjunto de actos destinados a comprobar la materialización o no de algún hecho punible y determinar la pena a imponer, debe desarrollarse conforme al debido proceso, atendiendo a los principios que integran los derechos fundamentales, para alcanzar decisiones justas y válidas, que están llamados a dictar los administradores de justicia. Así en el sistema acusatorio, contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, se consagra como principio la libertad a la cual se contrapone el derecho del Estado a investigar los delitos e imponer las sanciones cuando ello sea procedente, supuesto en el cual, para no ver frustrada la justicia, puede acordarse medidas precautelativas de restricción a la libertad, denominadas en el referido Código, Medidas de Coerción Personal, por razones determinadas en la Ley y apreciadas por el Juez; lo que constituyen las excepciones al principio de juzgamiento en libertad, atendiendo los extremos previstos.

   Tenemos, entonces, que el p.p. rige el principio de la legalidad procesal de la privación de la libertad que nos indica que sólo es constitucionalmente admisible cuando se sigue el procedimiento previamente establecido, de manera que la privación de libertad que no cumpla el principio de legalidad (reserva legal), el principio de orden judicial (reserva judicial) y el principio procesal del procedimiento (procedimiento preexistente) implica vulneración del derecho de libertad, lo cual significa un menoscabo de los derechos garantizados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Así entonces, la imputación de la comisión de hechos punibles sólo debe ser expresión del interés de justicia que busca la víctima y que lo hace suyo el Ministerio Público, judicializándolo con la expectativa de sanción, la cual no constituye per se una presunción de culpabilidad contra el imputado; pues en estos casos, el poder del Estado actúa en la forma más extrema y justificada en la defensa social frente al crimen, produciendo así una injerencia respaldada constitucionalmente; en uno de los derechos más preciados de la persona, su libertad personal; no afectando con ello la presunción de inocencia pues la misma se mantiene ‘incólume’ en el p.p. hasta tanto se produzca una sentencia judicial que logre desvirtuarla a través de una condenatoria.

   Se ha determinado incansablemente, que esta etapa del p.p. (Audiencia de Individualización), el Juez de Control, debe hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes.

   Así mismo ve importante señalar este Tribunal de Alzada que la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no puede ser entendida como una sanción o castigo anticipado, sino mas bien como una excepcional limitación a la garantía fundamental del juicio en libertad, necesaria para el aseguramiento de que se cumplan las finalidades del proceso y que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas, tal como lo preceptúa el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 13. Finalidad del Proceso. “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión.”

   Así las cosas, se evidencia que una de las finalidades mas importantes del proceso, es que el mismo concluya sin trabas o dilaciones indebidas hasta llegar a la fase del juicio, lo ajustado a derecho es mantener la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, que le fuera decretada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal a los imputados de autos.

   En este sentido, ha sido sostenido pacíficamente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 136, de fecha 06/02/2007, Expediente Nro. 06-1270, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, ésta última que señala:

   …las finalidades del proceso pueden ser satisfechas a través de cautelas menos gravosas o aflictivas que aquélla y, debe, por tanto, hacerse primar el principio constitucional del juicio en libertad. En otros términos, aun cuando estén satisfechos los requisitos que reclama el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el artículo 256 eiusdem otorga al juez la potestad para que, mediante decisión fundada de acuerdo con dicha disposición legal, someta al imputado a una situación más beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad. Por consiguiente, no hay duda alguna de que son beneficios procesales las medidas cautelares de coerción personal que sustituyen a la de privación de libertad…

   Asimismo, las medidas cautelares, son acordadas por el Tribunal de control competente siempre cuando los supuestos que motiven la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser satisfechos, con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, tal y como lo prevé, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Artículo 256 Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes…

   Ahora bien, esta Alzada estima prudente señalar el criterio sostenido por la Profesora M.V. en su ponencia titulada Medidas Cautelares y Principio de Legalidad, de las Quintas Jornadas de Derecho Procesal Penal celebradas en la Universidad Católica A.B., lo siguiente:

   … toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como inocente mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos, entre ellos la libertad. Sin embargo los Códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía y aquellas restricciones igualmente son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos y en las Constituciones y leyes de los Estados.

   Por tanto, puede establecerse que las Medidas Cautelares en nuestro p.p. están llamadas a garantizar la presencia de los imputados y tienen un fin instrumental o cautelar como su propio nombre lo indica y no un fin sancionatorio, más aun cuando en nuestro sistema procesal la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción.

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

   La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

   En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se exige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

   La Tutela Cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva. El autor J.P.G. expresa que: “Las medidas cautelares no son meramente discrecionales de los Jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorga una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Pérez G.J.. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional. Madrid, Civitas, Segunda Edición, 1989, pp 227 y 55).

   Igualmente, en relación con el poder cautelar del Juez, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido: “…puede afirmarse que el Juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus bonis iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (Periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implican una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar…” (Sent. 14/12/04, caso E.P.W.).

   En la causa en estudio, se lee del texto resolutorio, que muy por el contrario de lo indicado por el Ministerio Público en el escrito de apelación, la Jueza sí fundamenta su decisión, y en tal sentido expuso:

   “(…) PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el Numeral 1° del artículo 250, se evidencia de las actas consignadas por el Ministerio Público, que se ha cometido un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son provisionalmente el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 3 y 6° del Código Penal, ya que no se evidencia en las actas experticia del sitio donde ocurrieron los hechos, dejando constancia de la fractura o demolición de puertas o paredes esto en cuanto JOHANDRY DEL VALLE S.V., en cuanto a los ciudadanos C.E.V.V., YAISIRE MILEISY G.A., por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 segundo aparte del Código Penal; en cuanto a J.G.C.V. no existen suficientes elementos de convicciones para determinar su participación en el hecho punible SEGUNDO: De las actas se desprende que existen suficientes elementos de convicción para presumir que inicialmente los ciudadanos JOHANDRY DEL VALLE S.V., J.G.C.V., C.E.V.V. , YAISIRE MILEISY G.A. son autores o participes del delito imputado por el Ministerio Público, convicción que dimana del Acta Policial de fecha 03-06-2011 suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Municipal de Mariño, mediante la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, del acta de lectura de derecho de los imputados, del registro de cadena de custodia de las evidencias físicas N° 11-0112, 11-0113, actas de entrevistas de fechas 03-06-2011 suscritas por N.A.M., A.D.T.V., quienes tienen conocimiento de los hechos, Avaluó Real Nro 269-06-2011, fijación fotográfica 1243-06-11, Acta Policial de fecha 03-06-2011, suscrito por funcionarios adscritos a la Policía de Mariño, Avaluó Real Nro 270-06-201, fijación fotográfica 1244-06-11, oficio N° 9700-103-841 y 9700-103-845, de fecha 03-06-2011 emanado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas donde se evidencian los registros policiales de los imputados. TERCERO: Existiendo suficientes elementos de convicción para estimar que el ciudadano imputado, podría ser autor o participe de los hechos investigados por el Ministerio Público, así como los delitos atribuidos, a los fines de salvaguardar el sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción de los imputados de las consecuencias de una eventual decisión, es por lo que se Decreta una Medida Cautelar Sustitutiva de L.d.L., de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones cada quince (15) días para la Ciudadana JOHANDRY DEL VALLE S.V.; y C.E.V.V. , YAISIRE MILEISY G.A., presentaciones cada treinta (30) días por ante la oficina del alguacilazgo; ahora bien en cuanto al ciudadano J.G.C.V. quedara detenido en la Comisaría de la Policía Municipal de Mariño en virtud de la orden de captura que presenta por ante este Tribunal de Control; siendo el lugar de reclusión el Internado Judicial de la Región Insular.

   Es de recordar que el decreto de medida cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a la imputada JOHANDRY DEL VALLE S.V. y la declaratoria de L.S.R., proferida a favor del ciudadano J.G.C.V., por el Tribunal A Quo en fecha 04 de julio del año 2011, hoy objetada no constituye una sentencia definitiva, pues, con la ejecución de la misma, no cesa el proceso ni se extingue la acción penal; sólo ocurre que, a partir de la vigencia de éstas, las persona van a continuar siendo juzgada; ahora, dentro de la regla general del juicio en libertad, que proclaman los artículos 44.1 de la Constitución y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, hasta cuando se produzca la correspondiente decisión de fondo definitiva. Así, en el evento de que dichos procesados resulten, en definitiva condenado, pues corresponderá al órgano jurisdiccional competente la ejecución de la pena, para lo cual dispondrá de medios procesales para el aseguramiento del condenado y, por tanto, del cumplimiento de la sanción penal (sentencia de la Sala Constitucional, n° 1209, del 14 de junio de 2005).

   El objeto perseguido en la investigación va mucho mas allá de ese plano particular de limitar la libertad de los investigados, es decir, trasciende todo orden personal, pues consiste en constatar la comisión de un delito, no solo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del investigado, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. Tal investigación, puede realizarse independientemente de que se hayan o no decretado medidas cautelares y de considerarlo pertinente, presentar el correspondiente acto conclusivo que la ley adjetiva penal le autorice al Ministerio Público.

   Con fundamento a las anteriores consideraciones, este Despacho Superior Penal, considera que en el presente asunto penal, se encuentran fundamentadas y razonadas las circunstancias y justificación material que llevaron a la Jueza de Primera Instancia a imponer medida cautelar Sustitutiva de Libertad a la imputada JOHANDRY DEL VALLE S.V. y la declaratoria de L.S.R., proferida a favor del ciudadano J.G.C.V.; existiendo en criterio de esta Corte, la motivación y fundamentación adecuada, para ratificarla, dado que hasta la presente fecha se mantienen incólumes las circunstancias valoradas por la Jueza A quo, para su pronunciamiento y visto que estamos ante la comisión de un hecho delictivo, que necesita continuar en investigación, tal como se estableció ut supra, la imposición de medidas cautelares sustitutivas se justifican para asegurar la presencia del imputado en el proceso, a los fines de garantizar la finalidad del mismo: como lo es la justicia y la búsqueda de la verdad; siendo lo procedente y ajustado a derecho DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación que intercalara la Abg. E.A.R., Fiscala Auxiliar Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en contra de la medida cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta a la imputada JOHANDRY DEL VALLE S.V. y la declaratoria de L.S.R., proferida a favor del ciudadano J.G.C.V., por el Tribunal A Quo en fecha 04 de julio del año 2011, y confirma la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de esta Entidad Federal, en fecha cuatro (04) de junio del año dos mil once (2011), todo de conformidad con lo establecido expresamente en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal. No obstante el ciudadano J.G.C.V. quedara detenido en la Comisaría de la Policía Municipal de Mariño en virtud de la orden de captura que presenta por ante el Tribunal A quo; tal como lo señaló el respectivo Tribunal. ASÍ SE DECIDE.

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: