Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 21 de Mayo de 2004

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES.

AÑOS 194° y 145°

EXPEDIENTE No. 0199-04

PARTE ACTORA: J.A.G.R., Venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V- 13.636.695.

APODERADO JUDICIAL

DE LA PARTE ACTORA: N.M., abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 41.502.

PARTE DEMANDADA: ROSWILL LICORERÍA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 40, Tomo 44-A Sgdo, en fecha 08 de febrero de 1995.

APODERADOS JUDICIALES

DE LA PARTE

DEMANDADA: R.A. y D.E., Abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 14.877 y 12.053 respectivamente.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

I

Han subido a esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la abogada R.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ROSWILL LICORERÍA, C.A., en fecha quince (15) de marzo de 2004, contra la sentencia de fecha veinte (20) de enero de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, del Circuito Judicial de los Valles del Tuy, con competencia en el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Charallave, a cargo del Juez ADOLFO HAMDAN que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales, que fue incoada por el ciudadano J.A.G.R. contra de la empresa ROSWILL LICORERÍA, C.A.

En fecha primero (01) de abril de 2004, fue recibida la presente causa constante de una pieza de ciento cincuenta y ocho (158) folios útiles, por este Juzgado Superior, asimismo se dejó constancia de que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría por auto expreso el día y la hora de la audiencia oral. En fecha catorce (14) de abril de 2004, se fija para el día martes dieciocho (18) mayo de 2004 a las 10:00 a.m., la audiencia oral y pública.

Siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.), se anunció dicho acto a las puertas del Tribunal con las formalidades de Ley, dejándose constancia de la comparecencia de los ciudadanos R.A. y D.I.E.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.877 y 12.053, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada apelante, igualmente compareció el ciudadano N.M. M., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el número 41.502, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.- Seguidamente se da inicio a la audiencia oral, haciendo acto de presencia el ciudadano H.V.F., Juez Titular del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con Sede en Los Teques, quien dejó constancia que se da inicio en la presente hora por haberse desarrollado este Juzgado Superior la audiencia de apelación, correspondiente al expediente signado con el número 0154-04, la cual culminó con transacción celebrada por las partes igualmente se dejó constancia de la grabación de la presente audiencia, a los fines de su posterior reproducción audiovisual, tal como lo dispone el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 199 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declaró iniciado la presente audiencia oral, siendo las once y veinte de la mañana (11:20 a.m.) concediéndole la palabra al apoderado judicial de la parte demandada apelante quien expuso: Que apelaron de la sentencia dictada por el Tribunal de primera instancia, en razón que la misma adolece de vicios, indicaron que uno de los aspectos fundamentales de la acción, fue el alegato de haber trabajado todos los días, tres horas extraordinarias, además de haber trabajado los días feriados, situación ésta que no demostró, y por el contrario, la representación demandada, promovió testigos, que el propio Tribunal de Primera Instancia, determinó que eran contestes, más de forma incomprensible, desechó los testigos, por considerar como hecho notorio de ser el horario de una licorería, de nueve de la mañana a nueve de la noche. Indicó que tal hecho notorio que indicó el Juez a-quo, fue desvirtuado con las testimoniales, y que el horario es objeto necesariamente de pruebas. Apelaron igualmente en razón que en el acto de contestación de la demanda, impugnaron unas pruebas, así como se opusieron a la evacuación de una prueba de exhibición de documentos, en razón de que no se acompañó copia del documento que se pretende que se exhiba, más, el Tribunal de la primera instancia, acordó tal acto, dejando en total indefensión a su representado. Igualmente indicaron que la sentencia apelada, no determina los parámetros sobre los cuales versaría la experticia complementaria, así como omitir la alícuota de las utilidades a computarse. Consideró que en autos, quedó demostrado tanto el salario como el horario, razón por la cual, solicitan sea sentenciado, conforme a dichas probanzas.- Posteriormente se le cedió la palabra al apoderado judicial de la parte actora quien expuso que las argumentaciones de la parte accionadas, son solamente tácticas dilatorias, a los fines de demorar el presente juicio, negando, rechazando y contradiciendo tales afirmaciones, en razón que las determinaciones del Tribunal de la causa están fundamentados, indicó que la demandada, reconoció tanto la relación laboral, como el tiempo de servicio del trabajador, así como indica, que el trabajador demostró haber laborado en horas extras nocturnas y diurnas, así como que el despido haya sido injustificado y que no consta pago a su representado, razón por la cual, solicitan la confirmatoria de la sentencia de fecha veinte (20) de Enero de 2002.- Nuevamente se le cedió la palabra a la representación de la parte demandada, quienes indicaron que no negaron la relación de trabajo, e indicó que es hecho notorios que las licorerías no trabajan los días domingos, como los feriados, los cuales condenó a pagar la sentencia apelada y que no constituye su defensa una acción dilatoria del proceso, sino que lo que se quiere es una sentencia ajustada a Derecho.- Seguidamente el ciudadano Juez, procedió a analizar las actas del proceso, a los fines de realizar preguntas a los apoderados judiciales de las partes, de considerarlo necesario.- Luego de dicho análisis, procedió a interrogar al apoderado judicial del a parte atora, quien respondió a las preguntas formuladas con las siguientes afirmaciones: que consiste parte de sus pretensiones, la cancelación de las horas extras laboradas por su representado, así como la incidencia de las horas extras, así como las utilidades, vacaciones y el bono vacacional, el cumplimiento con el Seguro Social, en razón que su representado tuvo que acudir a clínicas privadas, que para demostrar las horas extras, indicó que no había recibido ningún pago y que en el expediente, el patrono reconoció que el trabajador laboró horas extras diurnas y nocturnas, al indicar que en ocasiones trabajaba hasta las nueve de la noche; que el salario del trabajador era Bs. 50.000,00 semanales, se reclamó la retensión de salario, en razón que durante su representado acudir a clínicas privadas, no se le canceló su salario.- Posteriormente procedió a interrogar a los apoderados judiciales de la parte demandada quienes frente a las preguntas formuladas por el ciudadano Juez, realizaron las siguientes afirmaciones: que al trabajador se le realizó un pago por concepto de prestaciones, más en el mismo, no se aplicó la alícuota de las utilidades para efectuar dicho cálculo, reconoció que el trabajador no estaba inscrito en el seguro social, más no se le descontaba de su salario; que el salario del acciónate era de nueve de la mañana a doce del medio día y de dos de la tarde a ocho de la noche; que el salario del trabajador era Bs. 5.000,00, semanales; que hubo un abono en cuenta, conforme a las prestaciones sociales, el cual quedó plasmado en la liquidación, de conformidad con lo dicho por el trabajador.-

Concluido el debate, el ciudadano Juez, anunció a las partes que no haría uso de los sesenta (60) minutos indicados en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procediendo en consecuencia a dictar sentencia, explanando los motivos de hecho y de derecho sobre las cuales funda su decisión, realizando entre otras las siguientes consideraciones:

Seguidamente, este Juzgador para decidir, se observa que:

En primer lugar, ha dicho el Tribunal Supremo de Justicia, que cuando el accionante, o sea, el trabajador, acude ante los Tribunales reclamando conceptos exorbitantes, porque no están normalmente dentro del contrato de trabajo, no forman parte de la normalidad de lo establecido en el contrato de trabajo. Sentencia N° 445 de fecha 09 de noviembre de 2000, Sala de Casación Social, caso M.D.J.H.S., contra BANCO ITALO VENEZOLANO C.A:

A lo anterior habría que añadir que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación, deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen de las mismas que debe practicar el juzgador, tarea en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador pero de la que no puede eximirse con el solo fundamento de indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Así, por ejemplo, si se ha establecido que unas relaciones de carácter laboral, con una remuneración y tiempo determinado y bajo condiciones legales, es claro que el riesgo de no quedar demostrados los pagos que derivan de esos supuestos no recae sobre el trabajador demandante, sino sobre el patrono demandado, aunque éste haya rechazado punto por punto lo reclamado. Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia y/u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes.

Como efectivamente se observa en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela –artículo 90-, ningún trabajador está obligado a laborar horas extras, quiere decir ello, que eso forma parte de condiciones exorbitantes dentro del contrato de trabajo, en consecuencia, siguiendo la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que las horas extras conforme lo dice el Artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una condición laboral exhorbitante, negada por parte de la empresa demandada, pero sucede que esa negativa, que hizo en la contestación de la demanda, la hace en los siguientes términos: que el horario era de lunes a sábados, de 9:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 8:00 p.m., que tenía el cargo de vendedor-despachador, observa este Juzgador, que el vendedor-despachador no es una función establecida en el Artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, como excluida del régimen de la jornada ordinaria de trabajo, afirmación que establece este Juzgador y por tanto la jornada del trabajador era la ordinaria del trabajo sometida a los límites del artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, observa este Juzgador, que la jornada que este trabajador normalmente realizaba, era de 9 horas diarias, y tal como lo dicen los testigos:

a) Véase respuestas,

.- A la segunda pregunta del testigo DURBI A.M.: “De 9 de la mañana a 12 del mediodia y de 2 de la tarde a 8 de la noche, rara vez que trabaja hasta las 9 de la noche”

.- A la segunda pregunta del testigo J.E.M.B.: “De 9 de la mañana a 12 del mediodía y de 2 de la tarde a 8 de la noche, rara vez que trabaja hasta las 9 de la noche”

.- A la segunda pregunta del testigo J.A.G.: “De 9 de la mañana a 12 del mediodia y de 2 de la tarde a 8 de la noche, muy raras veces que trabaja hasta las 9 de la noche”

Y así lo aprecia este Juzgador, y que excepcionalmente, había una hora extraordinaria cuando se extendía el trabajo hasta las 9:00 p.m., durante 6 días a la semana, es decir, 54 horas semanales.

Como quiera que la carga de la prueba, en cuanto al hecho de que el horario de trabajo fuese distinto al señalado por la accionada en su contestación de la demanda y como la accionante se limitó única y exclusivamente a la argumentación por ella establecida en el libelo de la demanda y a lo largo del proceso, sin aportar prueba alguna el demandante que demostrase su dicho de que laboraba de 9:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 a 9:00 p.m., en consecuencia debe establecer este Juzgador, que el horario o jornada laboral del trabajador, fue de 54 horas semanales, es decir, de lunes a sábados, 9 horas diarias, por lo que está por encima de lo que establece la ley. Quiere decir ello, que efectivamente al trabajador, le nació el derecho a las horas extraordinarias, por lo que era obligatorio par la parte demandada, demostrar a los autos que había procedido a cancelar lo correspondiente a las horas extras laboradas por el trabajador en demasía. ASÍ SE ESTABLECE.-

La jornada del trabajo era diurna, por lo que el Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala: “… la jornada diurna no podrá exceder de ocho (8) horas diarias, ni de cuarenta y cuatro (44) semanales…”, no señalándose en los autos ninguna de las excepciones establecidas en el Artículo 201, 202 o 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, la diferencia semanal de 10 horas deben ser consideradas como horas extras, y no consta de autos que se le hubiesen cancelado al trabajador, por lo que es procedente dicha solicitud. ASÍ SE DECIDE.-

La forma de calcular dichas horas extras, es la siguiente: si la jornada ordinaria de este trabajador, comprendía 1 hora en horario nocturno, pues su horario de trabajo comenzaba a las 9:00 a.m., (normalmente un trabajador, debería trabajar máximo, salvo lo establecido en el Artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se solicita un previo acuerdo entre el patrono y el trabajador, lo cual tampoco está demostrado a los autos) la jornada del trabajador diaria debió haber sido de 8 horas. En este caso en particular, observa este Juzgador que las 8 horas se cumplían a las 7:00 p.m., es decir, que lo que esté por encima, viene siendo la horas extraordinaria de naturaleza nocturna por ser realizada más allá de las 7:00 de la noche.

Igualmente permite la ley, en caso de la jornada diurna, que las 4 horas adicionales, que se realicen el día sábado, es decir, que en los días sábados, lo que esté por encima de esas 4 horas, también se deben considerar horas extraordinaria, es decir, que el trabajador laboraba diariamente de lunes a sábado, 1 hora extraordinaria en horario nocturno, es decir, de 7:00 p.m. a 8:00 p.m., hora que debe tener el recargo correspondiente a la nocturnidad. ASÍ SE DECIDE.-

Como quiera que el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, indica que a los efectos salariales, forma parte del salario del trabajador, toda aquella remuneración que le corresponda en ocasión de la prestación de su servicio, así como que formará parte de su salario toda aquella remuneración que recibe el trabajador. Siendo que de conformidad con lo señalado en el Artículo 106 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se debe entender por la jornada que habitualmente tiene el trabajador, a los efectos de cualquier cálculo, lo que normalmente devengue, salvo el sobre tiempo de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, aprecia este Juzgador, que para que pueda trabajarse en sobre-tiempo, se debe cumplir con lo señalado en los Artículos 207, 208 y 210, es decir, se debe autorizar por el ciudadano Inspector del Trabajo, lo que no consta a los autos, entonces debe tomarse como formando parte del salario del trabajador, por ser su jornada ordinaria habitual del trabajo, no obstante resulte en exceso a lo que establece la ley, las horas extras tanto diurnas como nocturnas. ASÍ SE DECIDE.-

En consecuencia, a los efectos de la determinación de lo que le correspondiera al trabajador, con ocasión de la terminación de la relación laboral, debe ser tomado en cuenta el salario básico de Bs.: 50.000,00 más lo que se le debió haber cancelado por concepto de horas extras diurnas y nocturnas, durante su jornada semanal, y a la cantidad que resulte, debe ser agregada la cuota parte de las utilidades y del bono vacacional, para determinar el salario base de cálculo a los efectos de estimar lo correspondiente a la prestación de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades y utilidades fraccionadas. ASÍ SE DECIDE.-

Es importante señalar, que el accionante reclama por concepto de preaviso, el establecido en el Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias de fecha 07 y N° 307 de fecha 15 de mayo de 2003, que cuando el trabajador goce de estabilidad relativa, de conformidad con sus funciones, en este caso vendedor-despachador, quiere decir, que el trabajador no goza del preaviso establecido en el Artículo 104, sino de la indemnización sustitutiva de preaviso, prevista en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que efectivamente está reclamando el trabajador:

..que el sentenciador de alzada efectivamente señaló que el patrono al cumplir con el pago de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, con la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, no se debe pagar el preaviso establecido en el artículo 104 eiusdem, por cuanto no es procedente obtener el pago de ambos conceptos (Subrayado nuestro)

Por otro lado, el artículo 43 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece específicamente los casos en los cuales resulta aplicable el artículo 104 de la Ley en comento de la siguiente manera:

Artículo 43: “Los trabajadores excluidos del régimen de estabilidad en el empleo en los términos del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y que fueren despedidos sin justa causa, así como aquellos afectados por despidos basados en razones económicas o tecnológicas, tendrán derecho al aviso previo a que se refiere el artículo 104 de dicha Ley. Durante el lapso del preaviso a que se refiere el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el trabajador disfrutará de licencias o permisos interdiarios remunerados de media jornada ininterrumpida, a fin de realizar las gestiones tendentes a obtener nuevo empleo. El patrono determinará la oportunidad del disfrute de la referida licencia o permiso. Si el patrono omitiere el preaviso, deberá pagar al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente y computar éste en su antigüedad, a todos los efectos legales.”

Al respecto, esta Sala de Casación Social estableció criterio jurisprudencial sobre la inaplicabilidad de la institución del preaviso a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral, según sentencia N° 315 de fecha 20 de noviembre del año 2001, en los siguientes términos:

Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. (omissis).

Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores ‘excluidos del régimen de estabilidad en el empleo’.

Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad.

(resaltado de la Sala).

De lo anteriormente transcrito se desprende la improcedencia del cómputo del preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo para el cálculo de los distintos derechos e indemnizaciones causadas por la terminación de la relación laboral (antigüedad, vacaciones, indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso, entre otros), ya que la aplicación de esta norma no es concurrente con la regulación del artículo 125 eiusdem. Es decir, si el trabajador goza de estabilidad, tendrá derecho sólo a las indemnizaciones que le correspondieren por el despido, más no le resulta aplicable subsidiariamente lo previsto en el citado artículo.

En consecuencia, cuando el trabajador investido por estabilidad es despedido sin justa causa, le corresponderán las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, calculadas hasta la fecha en que tal despido se materialice. De la misma manera todos los demás conceptos que se causen por la terminación de la relación de trabajo deben calcularse hasta dicha fecha.” (Subrayado nuestro)

En consecuencia, no es procedente la pretensión del trabajador en cuanto a lo que se refiere al preaviso del Artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.-

El trabajador accionante G.R.J.A. imputó a la empresa demandada el haber incumplido con la obligación contenida en el artículo 3° de la Ley del Seguro Social, por no haberlo inscrito en el IVSS, a fin de garantizarle prestación médica y dineraria por incapacidad temporal por enfermedad “GASTRITIS CRONICA CON INFLAMACION DE COLON” , que le ocasionó estar 24 días de reposo y gastos médicos por la cantidad de Trescientos Mil Bolívares (Bs. 300.000,oo). La empresa accionada en su contestación de la demandada reconoció que el trabajador estuvo de reposo médico por un período de 24 días a partir del 28 de junio de 2.002, pero negó que tuviese deuda alguna por concepto de gastos médicos. El trabajador trajo a los autos en su escrito de promoción de pruebas, constancias médicas emanadas del médico J.P.M., de fecha Junio 2002, así como también exámenes de Laboratorio de junio y julio de 2.002, sin embargo, no demostró los gastos médicos que dijo haber incurrido, toda vez que no trajo facturas que reflejasen los montos que reclamaba por ese concepto, por lo que se desestima el pedimento de que se le cancelen al trabajador accionante la cantidad de Trescientos mil bolívares por gastos médicos. ASI SE DECIDE.

En lo que se refiere a la falta de inscripción en el IVSS, observa y aprecia este juzgador que la empresa demandada omitió defensa o excepción alguna sobre este particular, al momento de contestar la demanda, por lo que admitió como cierto que el accionante nunca fue inscrito en el IVSS, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 104°, 2°, de la Ley del Seguro Social, artículos 59°, 60°, 61°, 62° y 186° del Reglamento de la Ley del Seguro Social, es deber de la empresa demandada el que inscribiese al accionante G.R.J.A. en el Seguro Social, a efectos de cubrir cualquier contingencia, por lo que se ordena y se condena a ROSWILL LICORERIA C.A. que formalice la inscripción del ciudadano G.R.J. en el IVSS y entere las cotizaciones correspondientes al período del 10 de septiembre de 2.001 al 29 de julio de 2.002. ASI SE DECIDE.

En cuanto al salario para la base del cálculo de sus derechos laborales, consideramos los Bs.: 50.000,00 como salario básico semanal, es decir, Bs.: 7.142, 86 diarios, que divididos entre 8 horas, que normalmente debió haber laborado el trabajador, para obtener el salario hora, de conformidad con el Artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, nos da la cantidad de Bs.: 192,85, a lo que se le debe sumar un recargo del 50%, de conformidad con lo señalado en el Artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los efectos de determinar el valor de la horas extras diurnas, es decir, que el valor de la horas extras diurna era de Bs.: 1.339,28. ASÍ SE DECIDE.-

De conformidad con lo señalado en el Artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para calcular el valor de la hora nocturna, se hace necesario, incrementar en un 30% el valor de la jornada diurna, es decir, Bs.: 9.275,72, como quiera que la jornada nocturna tiene un limite de 7 horas, nos da el valor de la hora nocturna, es decir, Bs.: 1.989.79, que es el valor de la horas extras nocturna para este trabajador. ASÍ SE ESTABLECE.-

Observa este Juzgador, que se estableció ut supra en esta sentencia, que se le debía cancelar al trabajador, 6 horas nocturnas extras, las cuales multiplicadas por Bs.: 1.989,79, lo que nos da la cantidad de Bs.: 11.938.78, y 4 horas diurnas multiplicadas por Bs.: 1.339,28, nos da la cantidad de Bs.: 5.357,12, esto quiere decir que semanalmente al trabajador, se le debió haber cancelado, más los Bs.: 50.000,00, la cantidad de Bs.: 17.295,90, que sumado a los Bs.: 50.000,00, da el salario semanal de Bs.: 67.295,90, lo que dividido entre 7 días, nos da la cantidad diaria de Bs.: 9.613,70, salario normal base de cálculo. ASÍ SE ESTABLECE.-

Y como salario integral: Se suma Bs. 9.613,70 (salario normal) + 186,94 (cuota parte de bono vacacional) + 400,57 (cuota parte de utilidades) = 10.201,21. ASI SE ESTABLECE.

En consecuencia, estando admitida la fecha de ingreso del trabajador, es decir, el 10 de septiembre de 2001 y la fecha de egreso el 29 de julio de 2002, siendo a los efectos de la antigüedad del trabajador, lo señalado en la norma del artículo 97 de la ley orgánica del trabajo, es decir, la antigüedad del trabajador, debe ser aquella resultante de la diferencia de la fecha de egreso, menos la fecha de ingreso, menos los periodos de suspensión de la relación de trabajo. Observa este Juzgador que en el capitulo II del libelo de demanda, se señala que hubo un periodo de 24 días de reposo médico, en consecuencia, de las probanzas de los autos correspondiente al folio 75, suscrito por el médico residente del departamento de cirugía y oncología del Hospital Universitario “Dr. Luis Gómez López”, identificado con el MSDS 43.947 y CM 3612, donde se señala que el ciudadano J.G., amerita reposo médico por 24 días. La presente documental fue suscrita en fecha 04/07/2002, por lo que este Juzgador señala que hubo un periodo de reposo de 24 días, que deben ser descontados de su antigüedad, de conformidad con el Artículo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo. Siendo en consecuencia, la antigüedad del trabajador la siguiente: 10 meses y 19 días, a los cuales se le deben restar los 24 días de reposo, lo que nos da 9 meses y 25 días. En consecuencia, conforme a dicha antigüedad, al trabajador le corresponde que se le cancele:

PRIMERO

Al trabajador, le corresponde el pago de 4 horas diurnas semanales, es decir, la cantidad de Bs.: 5.357,12, lo que significa la cantidad de Bs.: 21.428,48 mensual, que multiplicado por su tiempo de servicio, de 9 meses y 25 días, nos da la cantidad de Bs.: 210.713,32, por concepto de horas extras diurnas. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO

Por concepto del pago de 6 horas nocturnas semanales, es decir, la cantidad de Bs.: 11.938.78, (Bs. 1.989.79 x 6hrs.) lo que significa la cantidad de Bs.: 47.755,12 (resultante de Bs. 11.938,78 x 4) mensual, que multiplicado por su tiempo de servicio, de 9 meses y 25 días, nos da la cantidad de Bs.: 469.432,83, por concepto de horas extras nocturnas. ASÍ SE DECIDE.-

TERCERO

Por concepto de prestación de antigüedad, Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 45 días, de la siguiente manera:

PRESTACION DE ANTIGUEDAD

MES/AÑO CAPITAL TAS. AN TAS. MEN GAC. OFIC. INTERESES ABONO TOTAL

- -

Sep. 2001 - -

Oct. 2001 - -

Nov. 2001 - 51.006,05 51.006,05

Dic. 2001 51.006,05 23,57 1,96 37.121 1001,84 51.006,05 103.013,94

Ene. 2002 103.013,94 28,91 2,41 37.142 2481,78 51.006,05 156.501,77

Feb. 2002 156.501,77 39,1 3,26 37.160 5099,35 51.006,05 212.607,17

Mar. 2002 212.607,17 50,1 4,18 37.180 8876,35 51.006,05 272.489,57

Abr. 2002 272.489,57 43,59 3,63 37.200 9898,18 51.006,05 333.393,80

May. 2002 333.393,80 36,2 3,02 37.221 10057,38 51.006,05 394.457,23

Jun. 2002 394.457,23 31,64 2,64 37.240 10400,52 51.006,05 455.863,81

Jul. 2002 455.863,81 29,9 2,49 37.265 11358,61 51.006,05 518.228,46

59.174,01

CUARTO

Indemnización por Despido Injustificado 30 días, artículo 125, primer aparte de la Ley Orgánica del Trabajo, igual a: Bs. 10.201,21 x 30 = 306.036,30;

QUINTO

Indemnización Sustitutiva de Preaviso, 30 días, artículo 125, segundo aparte de la Ley Orgánica del Trabajo, igual a: Bs. 10.201,21 x 30 = 306.036,30;

SEXTO

Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, 16,5 días, artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, igual a: Bs. 9.613,70 x 16,5 = Bs. 158.626,05;

SÉPTIMO

Utilidades Fraccionadas, 11,25 días, artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, igual a: Bs. 10.201,21 x 11,25 = Bs. 114.763,61;

OCTAVO

Los Intereses Moratorios, calculados desde el veinticuatro (24) de Octubre del año 2002, hasta la fecha del cumplimiento de la Sentencia Definitivamente Firme, en base a la tasa de interés indicada en la letra “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela,

Sub-Total a pagar, (1) 210.713,32 + (2) 469.432,83 + (3) 518.228,46 + (4) 306.036,30 +

(5) 306.036,30 + (6) 158.626,05 + (7) 114.763,61 = Bs. 2.083.836,87

DESDE HASTA CAPITAL TASA ANUAL TASA MENS GACETA OFICIAL INTERESES TOTAL

01/11/2002 30/11/2002 2.083.836,87 30,47 2,54 36.614 52.912,09 2.136.748,96

01/12/2002 31/12/2002 2.136.748,96 29,99 2,50 36.581 53.400,92 2.190.149,88

01/01/2003 31/01/2003 2.190.149,88 31,63 2,64 36.567 57.728,70 2.247.878,58

01/02/2003 28/02/2003 2.247.878,58 29,12 2,43 36.549 54.548,52 2.302.427,10

01/03/2003 31/03/2003 2.302.427,10 25,05 2,09 36.522 48.063,17 2.350.490,27

01/04/2003 30/04/2003 2.350.490,27 24,52 2,04 36.503 48.028,35 2.398.518,62

01/05/2003 31/05/2003 2.398.518,62 20,12 1,68 36.475 40.215,16 2.438.733,78

01/06/2003 30/06/2003 2.438.733,78 18,33 1,53 36.459 37.251,66 2.475.985,44

01/07/2003 31/07/2003 2.475.985,44 18,49 1,54 36.440 38.150,81 2.514.136,25

01/08/2003 31/08/2003 2.514.136,25 18,74 1,56 36.420 39.262,43 2.553.398,67

01/09/2003 30/09/2003 2.553.398,67 19,99 1,67 36.400 42.535,37 2.595.934,04

01/10/2003 31/10/2003 2.595.934,04 16,87 1,41 36.377 36.494,51 2.632.428,55

01/11/2003 30/11/2003 2.632.428,55 17,67 1,47 36.360 38.762,51 2.671.191,06

01/12/2003 31/12/2003 2.671.191,06 16,83 1,40 36.340 37.463,45 2.708.654,51

01/01/2004 31/01/2004 2.708.654,51 15,09 1,26 36.321 34.061,33 2.742.715,84

01/02/2004 29/02/2004 2.742.715,84 14,46 1,21 36.301 33.049,73 2.775.765,57

01/03/2004 31/03/2004 2.775.765,57 15,2 1,27 36.276 35.159,70 2.810.925,26

01/04/2004 31/04/2004 2.810.925,26 15,22 1,27 36.256 35.651,90 2.846.577,17

INTERESES MORATORIOS: 2.846.577,17 - 2.083.836,87 = Bs. 762.740,30

NOVENO

Se Ordena la Correspondiente Corrección Monetaria, calculada desde el momento de la terminación de la relación laboral, desde el 29 de Junio del año 2002, hasta el momento del cumplimiento de la Sentencia Definitivamente Firme, este Juzgado Superior en la parte motiva de la presente decisión, determina, la corrección monetaria, a la fecha de la publicación de la presente decisión;

Sub-Total a pagar, (1) 210.713,32 + (2) 469.432,83 + (3) 518.228,46 + (4) 306.036,30 +

(5) 306.036,30 + (6) 158.626,05 + (7) 114.763,61 = Bs. 2.083.836,87

INDEXACION MONETARIA: Tomando como base el año 1.997 (=100), la variación del índice de Precios al Consumidor para Julio del año 2002 es de 270,27148, y para abril del año 2.004 es de 415,55549 lo que nos da una diferencia para el período de 145,28401 lo que multiplicado por la suma adeudada por conceptos laborales, por el patrono condenado, de Bs: 2.083.836,87 – 90.000 (adelanto de Prestaciones), que es igual a Bs. 1.903.836,87, a lo cual se le aplica la corrección monetaria y nos arroja la cifra DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 2.765.970,55). ASI SE ESTABLECE.

TOTALES: En consecuencia, sumada la cantidad que arroja la deuda luego de aplicada la correspondiente corrección monetaria, esto es, DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SETENTA BOLÍVARES CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 2.765.970,55), a la suma de intereses moratorios establecida por la mora en la cancelación de la deuda, en SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA BOLIVARES CON TREINTA CENTIMOS (Bs. 762.740,30), da un total a cancelar por la parte demandada a la fecha de la publicación de la decisión, de TRES MILLONES QUINIENTOS VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS DIEZ BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 3.528.710,85), ASI SE DECIDE.

Total a pagar, (1) 2.765.970,55 + (2) 762.740,30 = Bs. 3.528.710,85

II

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana R.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en fecha quince (15) de Marzo de 2004, contra la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo con Competencia en el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Charallave de fecha veinte (20) de Enero del año 2004, en el juicio incoado por el ciudadano J.A.G.R., titular de la cédula de identidad número 13.636.695 contra la Sociedad Mercantil ROSWILL LICORERÍA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha ocho (08) de Febrero de 1995, bajo el número 40, tomo 44-A-Segundo, en consecuencia MODIFICA la Sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo con Competencia en el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con Sede en Charallave de fecha veinte (20) de Enero del año 2004, en los siguientes términos: Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.A.G.R., contra la Sociedad Mercantil ROSWILL LICORERÍA, C.A., como consecuencia de ello, se ordena y condena a pagar a la Sociedad Mercantil ROSWILL LICORERÍA, C.A. al ciudadano J.A.G.R., los siguientes conceptos: PRIMERO: Horas Extras Diurnas; SEGUNDO: Horas Extras Nocturnas; TERCERO: Prestación de Antigüedad, artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 45 días; CUARTO: Indemnización por Despido Injustificado 30 días, artículo 125, primer aparte de la Ley Orgánica del Trabajo; QUINTO: Indemnización Sustitutiva de Preaviso, 30 días, artículo 125, segundo aparte de la Ley Orgánica del Trabajo; SEXTO: Vacaciones Fraccionadas y Bono Vacacional Fraccionado, 16,5 días, artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo; SÉPTIMO: Utilidades Fraccionadas, 11,25 días, artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; OCTAVO: Se Ordena la Correspondiente Corrección Monetaria, calculada desde el momento de la terminación de la relación laboral, desde el 29 de Junio del año 2002, hasta el momento del cumplimiento de la Sentencia Definitivamente Firme; NOVENO: Intereses Sobre Prestaciones sociales, de conformidad con lo establecido en el parágrafo único del artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; NOVENO: Los Intereses Moratorios, calculados desde el veinticuatro (24) de Octubre del año 2002, hasta la fecha del cumplimiento de la Sentencia Definitivamente Firme, en base a la tasa de interés indicada en la letra “C” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, y Jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia; este Juzgado Superior en la parte motiva de la presente decisión, determina, los intereses sobre prestaciones sociales, así como la corrección monetaria, a la fecha de la publicación de la presente decisión. Por el período de tiempo transcurrido entre la fecha de publicación de esta decisión y el cumplimiento de la sentencia definitivamente firme, la determinación de lo correspondiente a corrección monetaria e intereses de mora, corresponderá al Juez de la Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, que conozca del cumplimiento voluntario de la sentencia. De conformidad con los señalado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. La determinación de la corrección monetaria e intereses causados durante la fase de ejecución forzosa de la sentencia definitivamente firme, igualmente corresponderá al Juez de la Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que le corresponda el conocimiento de la presente causa.-

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques a los veintiún (21) días del mes de mayo del año 2004. Años: 194° y 145°.-

EL JUEZ SUPERIOR,

DR. H.V.F.

LA SECRETARIA,

ABOG. J.M.M..

Nota: En la misma fecha siendo las 3:25 p.m., se público y se registro la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

ABOG. ABOG. J.M.M..

LA SECRETARIA ,

HVF/JMM/

EXP N° 0199-04