Decisión nº 2125 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Julio de 2015

Mediante Orden de Auditoria Nº DAT/99/2012 (folio 255 de la segunda pieza del expediente), de fecha 17 de mayo de 2012, emanado de la División de Fiscalización y Auditoria, adscrita a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Los Salias del Estado Miranda, se designó y autorizó al ciudadano E.S.L., titular de la cédula de identidad Nº V-10.806.090, Auditor Fiscal adscrito a la Dirección de Administración Tributaria de esa Alcaldía, para la realización de una auditoria sobre las actividades industriales, comerciales y/o de servicios, que la sociedad mercantil JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A. ha realizado en la jurisdicción del municipio, con la finalidad de determinar, ratificar y/o notificar el Impuesto Sobre Actividades Económicas que se debe pagar sobre las bases de las ventas, ingresos brutos u otras operaciones efectuadas, quedando en consecuencia el funcionario antes identificado, facultado para realizar las actividades previstas en los artículo 127, 128 y 129 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con el artículo 46 y 102 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas vigente para ese momento.

Culminada la investigación, el funcionario actuante levantó Acta Fiscal Nº DAT-076-2012 (folio 35 de la primera pieza del expediente) de fecha 2 de octubre de 2012, notificada a la contribuyente en fecha 22 de octubre de 2012, mediante la cual se determinó:

(i) un Reparo Fiscal correspondiente al periodo impositivo comprendido entre el 01/07/2009 al 30/06/2012, por concepto de impuestos causados y no liquidados e intereses causados en materia de Impuestos sobre Actividades Económicas, por la cantidad de Bs. 3.971.367,60;

(ii) se notificó al contribuyente que hubo una errónea calificación de la actividad económica en la que se basó para realizar las declaraciones en los períodos comprendidos entre el 01/07/2009 hasta el 30/06/2012, y que dejó de cumplir con las obligaciones tributarias, tipificados como tal en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas publicada en la Gaceta Municipal, en los artículo 41, 42, 43, 44, 45, 46, 66 y 102, criterio ratificado por la administración tributaria municipal mediante Sentencia Nº 750 de fecha 5 de junio de 2012, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual declaro Sin Lugar el recurso de nulidad interpuesto contra el Código 4240 de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria y Comercio, Servicios o de Índoles Similar del Municipio de los Salias del Estado Miranda.

Por disconformidad con el contenido del Acta Fiscal Nº DAT-076/2012 de fecha 2 de octubre de 2012, en fecha 23 de noviembre de 2012, la representación judicial de la parte recurrente presentó recurso jerárquico, el cual fue declarado Sin Lugar, mediante la Resolución Nº A/017.8.2013, y en consecuencia se confirmó la referida Acta Fiscal.

Subsiguientemente, en fecha 14 de febrero de 2013, la Dirección Tributaria del Municipio Los Salías, dictó la Resolución Nº DAT-010/2013, mediante la cual:

(i) volvió a formular un reparo por la cantidad de Bs. 3.971.367,60;

(ii), se impuso multa por la cantidad de Bs. 7.263.130,10; y

(iii) se calcularon intereses acumulados para el periodo comprendido desde 01/07/2009 al 30/06/2012 en la cantidad de Bs. 743.309,78.

Las mencionadas cantidades sumadas alcanzan la totalidad de Bs. 15.949.175,08.

Posteriormente, la representación judicial de la contribuyente JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A., ejerció en fecha 1º de marzo de 2013, recurso contencioso tributario contra la Resolución Nº A/017.8.2013 de fecha 22 de enero de 2013, notificada en fecha 29 de enero de 2013 emanada de la Alcaldía del Municipio Los Salías del Estado Miranda, y la Resolución Nº DAT-010/2013 de fecha 14 de febrero de 2013, emanada de dicha Dirección de Administración Tributaria, correspondiendo su conocimiento y decisión, previa distribución, a este Órgano Jurisdiccional.

III

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   La representación judicial de la recurrente JOHN DEWARS & SONS VENEZUELA, C.A., en su escrito recursorio, expuso que los argumentos expuesto por la Alcaldía para confirmar el reparo levantado a su representada carecen de fundamentos y, por ende, no desvirtúan los vicios de los cuales adolece a su decir, la actuación administrativa. En tal sentido Alegó lo que sigue:

   EL REPARO FORMULADO RESULTA IMPROCEDENTE POR VIOLACIÓN A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE IRRETROACTIVIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA Y CONFIANZA LEGITIMA. LA NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL SOBRE LA GRAVABILIDAD MUNICIPAL DE LAS ACTIVIDADES DE FABRICACIÓN, VENTA Y COMERCIALIZACIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS ÚNICAMENTE TIENE EFECTOS HACIA EL FUTURO.

   Al respecto indicó que la Resolución Nº A/017.8.2013 de fecha 22 de enero de 2013 violó las garantías constitucionales de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legitima, en razón de que la Administración Tributaria Municipal no respetó los efectos de la de la decisión cautelar Nº 1683 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 7 de agosto de 2007, mediante la cual se acordó y decretó una medida cautelar innominada de suspensión de efectos con carácter erga omnes, del Código de actividad Nº 4240 de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar, del Municipio Los Salias del Estado Miranda.

   Que en criterio de la Sala Constitucional los códigos suspendidos, presuntamente violentaban lo dispuesto en la Constitución de 1999, en el sentido de que la actividad comercial que las contribuyentes accionantes en ese caso venían desarrollando, podían estar siendo pechadas por dos niveles político territoriales distintos (Municipal y Nacional) al mismo tiempo.

   En tal sentido, expuso que la Administración Tributaria Municipal sólo tomó en cuenta para la fundamentación del Acto Administrativo impugnado, el contenido de la Sentencia Nº 750 dictada posteriormente por la Sala Constitucional en fecha en fecha 5 de junio de 2012, mediante la cual se revocó la medida cautelar innominada de suspensión de efectos decretada con efectos erga omnes en contra de los clasificadores de actividades económicas contenidos en las ordenanzas municipales señaladas en la misma, y reconoció que las actividades de fabricación venta y comercialización de bebidas alcohólicas sí podían estar sometidas a gravamen municipal.

   Destacó que prácticamente todo el período impositivo fiscalizado por el Municipio Los Salias y sobre el cual versa el reparo levantado, esto es, entre el 01/07/2009 y el 30/06/2012, el Código 4240 de la Ordenanza del Impuesto Sobre Actividades Económicas estuvo suspendido, en razón de la decisión de protección cautelar dictada por la Sala Constitucional Nº 1683, razón por la cual su representada dejó de reportar al Municipio Los Salias los ingresos correspondientes a su actividad de venta y comercialización de bebidas alcohólicas, a los fines de acatar el mandamiento cautelar emitido por la Sala Constitucional y no con el objeto de defraudar los intereses patrimoniales de la municipalidad.

   Que en la decisión definitiva dictada en fecha 5 de junio de 2012, la Sala Constitucional omitió delimitar expresamente los efectos de su fallo en el tiempo, lo que a su decir, implica que debe considerarse que dicho criterio tiene efectos hacia el futuro, ya que la prohibición de retroactividad, salvo en los casos en que sea más favorable al ciudadano, es absoluta y de aplicación y irrestricta.

   Insiste la representación judicial de la recurrente, que la Administración Tributaria Municipal pretende desconocer el efecto de suspensión que operó contra el Código de Actividad Nº 4240, dándole al nuevo criterio sentado en la Sentencia Nª 750 dictada de fecha 5 de junio de 2012, un efecto retroactivo que vulnera de manera flagrante los principios de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legitima y, por ende, el contenido de los artículos 24 de la Constitución, 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y 237 del Código Orgánico Tributario, solicitando así a este órgano jurisdiccional que anule las Resoluciones impugnadas.

   En tal sentido, manifestó que en razón de lo anteriormente indicado no puede ahora la Administración Tributaria Municipal, pretender el cobro del impuesto supuestamente causado mientras duró la suspensión del Código de Actividad Nº 4240, visto que en aras de proteger las garantías de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima, el criterio de la Sentencia Nº 750 dictada por la Sala Constitucional debe aplicarse hacia el futuro, esto es, a partir del 5 de junio de 2012 y no antes.

   LA RESOLUCIÓN Nº DAT-010/2013 SE ENCUENTRA VICIADA DE NULIDAD POR FALSO SUPUESTO. EN ESTE CASO NO SE HA VERIFICADO REINCIDENCIA.

   Al respecto indicó que en la Resolución Nº DAT-010/2013 se señaló que su mandante ha incurrido en reincidencia, en razón de haber sido objeto de una sanción de multa por la omisión de ingresos. En tal sentido indicó que, dicha multa fue liquidada mediante la Resolución Nº DAT-097/2010, dictada el 2 de junio de 2010.

   Que el Municipio convenientemente omitió señalar que la Resolución Nº DAT-097/2010 fue objeto de un recurso contencioso tributario, el cual cursa ante el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas bajo el expediente Nº AP41-U-2010-000525 y, actualmente, se encuentra en etapa de sentencia.

   Indicaron que en razón de lo anterior, mal podría considerarse que existe reincidencia en este caso, cuando el acto del cual emana el supuesto primer ilícito cometido no se encuentra definitivamente firme.

   Asimismo, indicó que su representada procedió a pagar bajo protesta al Municipio tanto la diferencia de impuesto como la multa y los intereses moratorios ratificados en la resolución de impuesto como la multa y los intereses moratorios ratificados en la resolución recurrida, a través de las planillas de pago Nos. A-733385 y A-733386 emitidas por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Los Salias en fecha 26 de octubre de 2010.

   En tal sentido manifestó que posteriormente fue solicitado el reintegro de dichas cantidades por no estar de acuerdo con el reparo.

   LA RESOLUCIÓN Nº DAT-010/2013 SE ENCUENTRA VICIADA DE NULIDAD PORQUE SU TEXTO RESULTA CONTRADICTORIO Y FALSO. SE LIQUIDA UNA SUMA DE Bs 743.309,78 SUPUESTAMENTE CORRESPONDIENTES A UNA MULTA QUE REALMENTE CONSTITUYE LOS INTERESES MORATORIOS DETERMINADOS PREVIAMENTE EN LA RESOLUCIÓN Nº A/017.8.2013

   Al respecto indicó que en el dispositivo de la Resolución Nº DAT-010/2013 la Alcaldía del Municipio Los Salias, inexplicablemente volvió a exigir el pago del supuesto impuesto omitido por su representada durante el período comprendido entre el 01/07/2009 y el 30/06/2012, requerido en la Resolución A/017.8.2013 de fecha 2 de octubre de 2012, es decir volvió a exigir el monto global de Bs. 3.971.367,60 comprendido por las cantidades de Bs. 3.228.057,81 (impuesto) y Bs.743.309,78 (intereses moratorios).

   En tal sentido señaló que el resuelto PRIMERO de la Resolución Nª DAT-010/2013, en el cual se indica que dentro de la suma de Bs. 3.971.367,60 está una cantidad que corresponde a una supuesta “sanción de multa anteriormente señalada” resulta completamente falso y así solicitó que sea declarado por este Tribunal.

   ARGUMENTO SUBSIDIARIO: EN EL SUPUESTO NEGADO QUE EL REPARO FUERA PROCEDENTE, NO RESULTAN PROCEDENTES MULTAS O INTERESES MORATORIOS POR LA EXISTENCIA DE UN ERROR DE DERECHO EXCUSABLE QUE OPERARIA COMO CIRCUNTANCIA EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL TRIBUTARIA.

   Manifestó que en el supuesto negado de que sean desestimados los argumentos anteriores, sea reconocido el hecho de que en este caso no sería aplicable multa alguna, en razón de que en el presente caso, están dadas las condiciones para considerar la existencia de eximente de responsabilidad penal tributaria, visto que la actuación de su representada se habría derivado en todo caso de eventuales errores excusables.

   Destacó que en el supuesto que se confirme el reparo formulado, sea tomado en consideración el hecho de que la empresa no omitió el pago de tales cantidades con la intención de causar un perjuicio a la administración tributaria municipal sino como consecuencia de haber incurrido en un error excusable, producto de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de suspender, vía medida cautelar innominada, los códigos de actividad de varias Ordenanzas de Impuesto sobre Actividades Económicas referidos al gravamen sobre la producción, venta y comercialización de bebidas alcohólicas, entre ellos específicamente el Código 4240 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio Los Salias del Estado Miranda, publicada en Gaceta Municipal número 18 Extraordinaria, del 29 de octubre de 2001.

   A tal efecto solicitó que sean tomadas en cuenta la sentencia Nº 1683, de fecha 7/08/2007, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se dictó la medida cautelar innominada antes referida, así como de la sentencia Nº 1216, del 30/06/2009, en la que la Sala Constitucional ratificó la medida cautelar anteriormente decretada y desestimó la solicitud del propio Municipio Los Salias de que se revocara dicha medida.

   Insistieron que su representada tuvo razones fundadas para no declarar y pagar los impuestos resultantes de ingresos brutos obtenidos por la realización de su actividad comercial ejercida en la jurisdicción de este Municipio, desde el 7 de agosto de 2007, fecha en que fue dictada la sentencia que suspendió los efectos del citado código de actividad, hasta el 5 de junio de 2012, fecha en que se produjo el cambio de criterio por parte de la Sala Constitucional.

   Concluyó que las multas aplicadas serían improcedentes en virtud de la existencia de un error excusable que exime a su representada de responsabilidad penal tributaria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85, numeral 4, del Código Orgánico Tributario de 2001 y así solicitó la representación judicial que sea declarado.

   SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS.

   Manifestaron que a través de las Resoluciones impugnadas, la Administración Tributaria Municipal liquidó intereses moratorios de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, los cuales a su decir, son improcedentes, por cuanto los reparos formulados por ese órgano administrativo carecen de fundamento, y, siendo dichos intereses moratorios accesorios de las supuestas obligaciones tributarias, al no existir tales obligaciones, los referidos intereses devienen aplicables.

   Indicó que en el presente caso no se dan las condiciones exigidas en nuestro ordenamiento jurídico para que opere la mora del deudor (mora solvendi), toda vez que el error en que habría incurrido su representada es excusable y por tanto la empresa no estaría incursa en un incumplimiento culposo de su obligación, tal como lo postula la teoría del incumplimiento involuntario prevista en el artículo 1.271 del Código Civil, aplicable a la especial materia tributaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 7º del Código Orgánico Tributario de 2001.

1. - Del apoderado judicial de la Administración Tributaria Municipal:

   Al respecto indicó la representación judicial del Municipio Los Salias del Estado Miranda, que la Sala Constitucional dictó sentencia No. 1683 mediante la cual sólo acordó y decretó una medida cautelar innominada de Suspensión de Efectos, en razón de lo cual es una norma vigente que no ha sido declarada nula por ningún órgano jurisdiccional para la fecha de la suspensión de efectos.

   Destacó que, el Tribunal Supremo de Justicia, citó en su sentencia el Artículo 19, aparte 10 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que a su decir, le otorga a ese alto Tribunal la facultad de dictar “las medidas cautelares que estime convenientes para resguardar la apariencia del buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva”.

   Indicó que las providencias cautelares tienen efectos jurídicos temporales, mientras se verifica la declaratoria o no del derecho invocado, es decir, son medidas de carácter provisional y ello genera que como consecuencia no exista cosa juzgada y pueden ser cambiadas, sustituidas, modificadas, etc.; son medidas de precaución, como su propio nombre lo indica, que en ningún caso configura la declaratoria de nulidad de la norma o del acto sobre el cual recaen las medias, razón por la cual al determinarse la legalidad de las normas o acto recurrido, éstos adquieren ejecutividad dentro del lapso de suspensión, sin que desaparezcan sus efectos jurídicos dentro de ese lapso, en virtud de la confirmación de su contenido legal y constitucional.

   En tal sentido manifestó dicha representación que, resulta extralimitada la pretensión del contribuyente al alegar irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legitima interpretando que la Suspensión de Efectos, específicamente la recaída sobre el Código 4240 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Los Salias del Estado Miranda, como si se tratara de la nulidad de dicho Código como consecuencia de la Suspensión de Efectos, durante el lapso en que estuvo vigente. Destacó que, la medida cautelar de Suspensión de Efectos, no anula la norma ni el acto recurrido, esto es sólo posible en la sentencia definitiva del litigio principal.

   Asimismo, indicó que las consecuencias de la errónea interpretación del recurrente es la que provoca los Reparos Fiscales de los cuales han solicitado su nulidad, siendo que los mismos han sido sustentados conforme a las normas vigentes y los años fiscales contentivos en los respectivos Reparos.

   Por las razones que anteceden, solicitaron a este Tribunal que declare sin lugar el presente Recurso Contencioso Tributario.

   IV

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente y analizados los argumentos esgrimidos por la sociedad mercantil JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A., esta juzgadora observa que la controversia queda circunscrita a determinar la procedencia de los argumentos referidos a:

   9. Que el reparo formulado resulta improcedente por violación a las garantías constitucionales de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legítima y que la nueva interpretación de la Sala Constitucional sobre la gravabilidad municipal de las actividades de fabricación, venta y comercialización de bebidas alcohólicas únicamente tiene efectos hacia el futuro;

   ii) Que la Resolución Nº DAT-010/2013 se encuentra viciada de nulidad por falso supuesto, ya que no se ha verificado reincidencia;

   iii) Que la Resolución Nº DAT-010/2013 se encuentra viciada de nulidad porque su texto resulta contradictorio y falso, en razón de que se liquida una suma de Bs. 743.309,78 supuestamente correspondiente a una multa que realmente constituye los intereses moratorios determinados previamente en la Resolución Nº A/017.8.2013;

   iv) Que los intereses moratorios son improcedentes por cuanto los reparos administrativos formulados por la Administración Tributaria Municipal carecen de fundamento y al no existir tales obligaciones, los referidos intereses devienen aplicables.

   En lo que respecta a la pretensión de amparo cautelar solicitada contra acto administrativo, estima este Tribunal que carece de objeto pronunciarse al respecto, por lo que se abstiene de a.l.r.d. procedencia, pues, las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio y siendo esta la oportunidad, en que este Órgano Jurisdiccional entrará a analizar el fondo del asunto, esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre dicha solicitud, pues, ha decaído su objeto. Así se declara.

   Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa:

   EL REPARO FORMULADO RESULTA IMPROCEDENTE POR VIOLACIÓN A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DE IRRETROACTIVIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA Y CONFIANZA LEGITIMA. LA NUEVA INTERPRETACIÓN DE LA SALA CONSTITUCIONAL SOBRE LA GRAVABILIDAD MUNICIPAL DE LAS ACTIVIDADES DE FABRICACIÓN, VENTA Y COMERCIALIZACIÓN DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS ÚNICAMENTE TIENE EFECTOS HACIA EL FUTURO.

   Al respecto, observa este Tribunal por una parte, que efectivamente la Sala Constitucional en fecha 7 de agosto de 2007 dictó decisión de protección cautelar con efectos erga omnes de varias normas, dentro de las cuales se encontraba el Código 4240 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Los Salias del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº 18, Extraordinaria, del 29 de octubre de 2001, y por la otra que la recurrente se acogió a la mencionada decisión, en razón de lo cual dejó de declarar los ingresos brutos generados por el ejercicio de su actividad ante dicho Municipio durante el período comprendido entre el 01/07/2009 y el 30/06/2012, objeto de reparo.

   Ahora bien, a los fines de ahondar sobre el alcance de las medidas cautelares, considera pertinente este Tribunal traer a colación la definición de dicha figura jurídica, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 640 de fecha 3 de abril de 2003, la cual reza:

   (…) Las medidas cautelares, instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz, son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el art. 26 de la Constitución de 1999, y tienen por caracteres:

   a) La instrumentalidad, pues no constituyen un fin en sí mismas sino que son un medio, instrumento o elemento que sirve para la realización práctica de otro proceso –eventual o hipotético, según el caso- y su resolución principal, partiendo de la hipótesis de que ésta tenga un determinado contenido concreto, conforme a lo cual se anticipan los efectos previsibles, por lo que el contenido de estas medidas es el mantenimiento de una situación de hecho de Derecho en salvaguarda de derechos, sobre los que se pronunciará el Juez que conoce del fondo del asunto, para una vez se dicte sentencia definitiva sobre lo principal, no opere en el vacío y pueda ser realmente efectiva.

   b) La subordinación o accesoriedad y la jurisdiccionalidad, pues el proceso cautelar siempre depende ontológicamente de la existencia o de la probabilidad de un proceso judicial principal, así como de sus contingencias.

   c) La autonomía técnica, pues el poder jurídico de obtener una medida cautelar, a pesar de la instrumentalidad y accesoriedad de ésta, es por sí mismo una forma de acción, que no puede considerarse como accesorio del derecho objeto de cautela, en tanto existe como poder actual, cuando no se sabe si el derecho acautelado existe. En tal sentido, si se declara finalmente la inexistencia del derecho principal pretendido no puede conllevar tal decisión la declaración retrospectiva de la inexistencia de una de las condiciones de la acción cautelar, y en consecuencia, como evidencia de la ilegitimidad de la medida cautelar concedida y ejecutada.

   d) La provisoriedad o interinidad, en tanto la situación preservada o constituida mediante la providencia cautelar no adquiere carácter definitivo sino que se destina a durar por un espacio de tiempo delimitado, debido a que los efectos que derivan de la medida cautelar están, por su propia naturaleza, intrínsecamente destinados a agotarse en el momento en que se pronuncia la sentencia sobre el fondo, sin que tengan vocación alguna de convertirse en definitivos.

   e) La mutabilidad o variabilidad y la revocabilidad, de modo tal que si desaparece la situación fáctica o de derecho que llevó al órgano jurisdiccional a tutelar en sede cautelar el interés de parte, cesa la razón de ser de la precaución, en tanto es concedida en atención a una situación pasajera formada por circunstancias que pueden modificarse de repente, lo que exige una nueva apreciación del juez, quien resuelve entonces conforme a la cláusula rebuc sic stantibus, para disponer un aseguramiento distinto al solicitado u obtenido, limitarlo teniendo en consideración la importancia del derecho que se intenta proteger, o revocar la medida cautelar. A contrario sensu, cuando una medida cautelar es denegada, ello no impide recabarla nuevamente, si se hubiere modificado la situación de hecho o de derecho.

   f) Por ello, no producen efectos de cosa juzgada material, no causan instancia y su decreto no conlleva prejuzgamiento.

   g) El carácter urgente, pues su razón de ser es evitar los perjuicios que para la tutela de los derechos se pueden derivar del transcurso del tempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversible, lo que se representa entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o trámites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares es sumario, vale decir, de cognición en el grado de apariencia y no de certeza

   h) La anticipación transitoria de efectos, declarativos o ejecutivos de la resolución principal, ante una situación objetiva de peligro y sobre la base del fumus boni iuris, para asegurar, por eficacia y efecto de la propia ley procesal, la fructuosidad de la providencia de la acción principal; al contrario de lo que en Derecho comparado se ha denominado medida de tutela anticipatoria, la cual, por ser su objeto de cognición el mismo del proceso de conocimiento, es satisfactiva, total o parcialmente, de la propia tutela postulada en la acción de conocimiento, por lo que debe apoyarse en ley substancial y en prueba inequívoca, al ser deferida bajo la razonable expectativa de una futura conversión de la satisfacción provisoria en satisfacción definitiva. Por ejemplo, la doctrina brasileña (Marinoni, L.G. “Tutela anticipatoria”. En: Revista venezolana de estudios de derecho procesal. Caracas. Invedepro. N° 3. Enero-julio 2000: p. 28 y 30-32), en comentario al art. 273 del Codigo de Processo Civil de ese país, afirma, por una parte, que la tutela anticipatoria se caracteriza por la provisoriedad mas no por la instrumentalidad, ya que no es un instrumento destinado a asegurar la utilidad de la tutela final, y por otra parte, que rompe con el principio nulla executio sine titulo, fundamento de la separación entre conocimiento y ejecución, satisfaciendo anticipadamente y con base en una cognición sumaria el derecho material afirmado por el actor, aun sin producir cosa juzgada material.

   i) El decreto inaudita parte, pues se ordenan sin oír previamente a la parte contraria, ya que en caso de notificar previamente al afectado se le daría la oportunidad de frustrar precisamente el objeto a que tienden, sin perjuicio de la virtualidad del contradictorio.

   j) La no incidencia de manera directa sobre la relación procesal en sí, por lo que no interrumpen el plazo para la perención de la instancia.

   k) La ejecutabilidad inmediata, pues los recursos que se interpongan contra ellas se conceden en el solo efecto devolutivo (sobre todos estos caracteres ver entre otras obras: Calamandrei, Piero. Introducción al estudio sistemático de la providencias cautelares. Trad: S.S.M.. Buenos Aires. Ed. Bibliográfica Argentina. 1945. p. 71-97; Henríquez La Roche, Ricardo. medidas cautelares. Maracaibo. Centro de Estudios Jurídicos del Zulia. 3ra ed. 1988. p. 37-48; De Lazzari, Eduardo. medidas cautelares. La Plata. Librería Editora Platense. 2da ed. 1995. Tomo 1. p. 8-10; Theodore Junior, Humberto. Processo cautelar. Sao Paulo. LEUD. 4ta ed. 1980. p. 65-70; Gimeno Sendra, Vicente y González-Cuéllar Serrano, Nicolás. “Las medidas cautelares en materia comercial”. En: XV Jornadas iberoamericanas de derecho procesal. Instituto Colombiano de derecho procesal. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 1996. p. 499-510).(…)” (Resaltado y subrayado propio de la cita).

   Sobre la interpretación y alcance de la Sentencia previamente transcrita, este Tribunal colige que efectivamente las medidas cautelares son instrumentos que impiden de forma provisional la violación de un derecho. Esta acción preventiva no satisface el derecho subjetivo material dado que su existencia depende de un acto judicial posterior, es decir, la medida cautelar está a la espera de que su efecto provisorio sea sustituido por otro efecto de carácter permanente.

   En tal sentido, debe tomarse en cuenta, que la decisión Nº 1683 de la Sala Constitucional se trataba de una sentencia interlocutoria de protección cautelar que posteriormente fue modificada por una sentencia definitiva, lo que en puridad jurídica significa, que al ser revocada una medida cautelar el efecto inmediato es la restitución de la situación jurídica anterior.

   Dicho de otro modo, en el presente caso se evidencia por una parte, que momentáneamente la Sala Constitucional mediante Sentencia Interlocutoria Nº 1683 de fecha 7 de agosto de 2007 suspendió los efectos de varias normativas dentro de las cuales se encontraba el Código 4240 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Los Salias del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº 18 Extraordinaria, del 29 de octubre de 2001; y por la otra, que dicha suspensión de efectos fue revocada por la misma Sala Constitucional mediante Sentencia Definitiva Nº 750 de fecha 5 de junio de 2012.

   En razón de lo antes mencionado, quien decide comparte totalmente el criterio esgrimido en la decisión citada ut supra, y en estricto acatamiento al dictamen en ella contenido el cual dado su carácter vinculante debe ser aplicado a los casos análogos, considera que dicha suspensión de efecto sólo tenía carácter instrumental, provisorio y accesorio, por lo cual estima que la nueva interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la gravabilidad municipal de las actividades de fabricación, venta y comercialización de las bebidas alcohólicas si bien es cierto que tiene efecto hacia el futuro, no es menos cierto que la misma surte efectos hacia el pasado, en razón de que revocó la medida cautelar de suspensión de efectos acordada mediante Sentencia Interlocutoria Nº 1683 de fecha 7 de agosto de 2007. Motivo por el cual este Tribunal considera que en el presente caso no hubo violación por parte de la Administración Tributaria Municipal, de las garantías constitucionales de irretroactividad, seguridad jurídica y confianza legitima. Así se decide.

   LA RESOLUCIÓN Nº DAT-010/2013 SE ENCUENTRA VICIADA DE NULIDAD POR FALSO SUPUESTO. EN ESTE CASO NO SE HA VERIFICADO REINCIDENCIA.

   Al respecto, es menester recordar que el mencionado vicio se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, o sin guardar la adecuada vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; de la misma manera, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. “Por tal virtud, cuando el acto administrativo ha sido dictado bajo una incorrecta apreciación y comprobación de los hechos en los cuales se fundamenta, el mismo resulta indefectiblemente viciado en su causa. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa No. 00066 del 17 de enero de 2008, caso: 3 Com International Inc., Sucursal Venezuela).”

   Ahora bien, este Juzgado Superior a los fines de resolver tal planteamiento considera pertinente hacer referencia a los criterios emanados de la Sala Político-Administrativa de nuestro M.T., en Sentencias Nros. 00674 de fecha 08 de mayo de 2003, caso: Industria Azucarera S.C. C.A.; 00429 de fecha 11 de mayo de 2004, caso: Sílices Venezolanos, C.A.; y 00030 de fecha 25 de enero de 2012, caso: Total Clean, C.A.; en lo atinente a que vistas las amplias facultades de control de la legalidad que le han sido conferidas a los jueces contencioso-tributarios, pueden éstos confirmar actos administrativos, modificarlos o revocarlos, sin que ello constituya violación del principio dispositivo que rige en el procedimiento civil ordinario, regulado en nuestro ordenamiento positivo por el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.

   Con fundamento a lo expresado, la labor del juez contencioso tributario está orientada fundamentalmente por el principio inquisitivo, el cual le faculta, entre otras circunstancias, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, con base en el principio del control de la legalidad y del orden público. Específicamente en la situación jurídica bajo estudio, este Órgano Jurisdiccional observa del análisis pormenorizado de los autos que componen el expediente, que la representación judicial de la sociedad mercantil JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A., señaló que la Administración Tributaria Municipal incurrió en el aludido vicio, al señalar que su representada“…ha incurrido en reincidencia, visto que fue objeto de una sanción de multa por supuesta omisión de ingresos, la cual fue liquidada mediante la Resolución Nº DAT-097/2010, dictada por la Dirección de Administración Tributaria el 28 de mayo de 2010 y notificada el 2 de junio de 2010”, siendo a su decir, que no puede considerarse la existencia de reincidencia en el presente caso, por cuanto la mencionada Resolución Nº DAT-097/2010 fue objeto de un recurso contencioso tributario, el cual cursa ante los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas.

   En relación a lo anteriormente indicado, aprecia esta Juzgadora que la Administración Tributaria Municipal no ponderó cuales fueron las circunstancias fácticas y jurídicas que mediaron en el caso de autos para volver a formular reparo a la contribuyente, sino que simplemente se limitó a señalar que la recurrente incurrió en reincidencia por cuanto dejó de “cumplir con la obligación tributaria correspondiente al ejercicio de la actividad económica de los períodos auditados que desarrolla en el Municipio los Salías, acogiéndose a la sentencia Nº 1683, de fecha 07/08/2007, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que decretó la suspensión cautelar con efectos erga onmes del código 4240, de la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar del Municipio los Salías del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal Nº Extraordinaria, del 29 de octubre de 2001.”, toda vez que omitió declarar ingresos tributarios durante el periodo impositivo comprendido entre el 01/07/2009 al 30/06/2012, por concepto de Impuestos sobre Actividades Económicas, encuadrando así la actuación de la recurrente en el supuesto establecido en el artículo 56 de la aludida Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio Los Salias del Estado Miranda, que establece la sanción aumentada al doble de la impuesta anteriormente.

   Como consecuencia de lo expresado precedentemente, éste Órgano Jurisdiccional declara la nulidad de la Resolución Nº DAT-010/2013 (complementaria de la Resolución Nº A/017.8.2013) de fecha 14 de febrero de 2013, emanada de la Dirección de la Alcaldía del Municipio Los Salías del Estado Miranda, mediante la cual la Administración Tributaria Municipal volvió a formular un reparo a la recurrente por la cantidad de Bs. 3.971.367,60, impuso multa por la cantidad de Bs. 7.263.130,10 y calculó intereses acumulados para el periodo comprendido desde 01/07/2009 al 30/06/2012 en la cantidad de Bs. 743.309,78. Así se declara.

   LOS INTERESES MORATORIOS SON IMPROCEDENTES POR CUANTO LOS REPAROS ADMINISTRATIVOS FORMULADOS POR LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA MUNICIPAL CARECEN DE FUNDAMENTO Y AL NO EXISTIR TALES OBLIGACIONES, LOS REFERIDOS INTERESES DEVIENEN APLICABLES.

   En cuanto al argumento sostenido por la representación en juicio de la recurrente, en torno a que la declaratoria de procedencia de la eximente de responsabilidad penal tributaria solicitada en el presente proceso se haría extensible a los intereses moratorios causados en el supuesto bajo examen, este Tribunal lo estima improcedente en el presente caso, en lo atinente a los intereses moratorios derivados de la Resolución Nº A/017.8.2013 de fecha 22 de enero de 2013, notificada en fecha 29 de enero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Los Salías del Estado Miranda, por cuanto la aludida eximente en caso de resultar procedente, no se verificó en el caso bajo examen, siendo que ello sólo se verifica sobre las sanciones impuestas más no así, sobre la obligación tributaria principal omitida y el correspondiente resarcimiento de su oportuno pago durante el transcurso del tiempo (causa de los intereses moratorios, artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001); razón por la cual, procede el pago de los aludidos intereses de mora liquidados por la Administración Tributaria Municipal. Así se declara.

   Habiéndose pronunciado este Tribunal en los términos precedentes, resulta innecesario entrar a conocer el resto de las denuncias realizadas en el escrito recursorio. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente JOHN DEWAR & SONS VEZUELA, C.A., contra la Resolución Nº A/017.8.2013 de fecha 22 de enero de 2013, notificada en fecha 29 de enero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Los Salías del Estado Miranda, y la Resolución Nº DAT-010/2013 de fecha 14 de febrero de 2013, emanada de dicha Dirección de Administración Tributaria.

   En razón de la presente decisión:

   Se CONFIRMA la Resolución Nº A/017.8.2013 de fecha 22 de enero de 2013, emanada de la Alcaldía del Municipio Los Salías del Estado Miranda, mediante la cual se confirmó el Acta Fiscal Nº DAT-076/2012 de fecha 2 de octubre de 2012, dictada por la Dirección de Administración Tributaria de dicho Municipio, que determinó un Reparo Fiscal correspondiente al periodo impositivo comprendido entre el 01/07/2009 al 30/06/2012, por concepto de Impuestos sobre Actividades Económicas, por la cantidad de Bs. 3.971.367,60.

   Se ANULA la Resolución Nº DAT-010/2013 de fecha 14 de febrero de 2013, emanada de dicha Dirección de Administración Tributaria, mediante la cual la Administración Tributaria Municipal volvió a formular un reparo por la cantidad de Bs. 3.971.367,60, se impuso multa por la cantidad de Bs. 7.263.130,10 y se calcularon intereses acumulados para el periodo comprendido desde 01/07/2009 al 30/06/2012 en la cantidad de Bs. 743.309,78.

   No hay condenatoria en costas procesales a las partes, en virtud de no haber sido ninguna de ellas totalmente vencida en esta causa.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Los Salias del Estado Miranda, así como, a los ciudadanos Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, y al representante y/o apoderado judicial de la contribuyente JOHN DEWAR & SONS VENEZUELA, C.A.

   Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro m.T.d.J.S. Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de quinientas (500) unidades tributarias.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de julio de dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

   La Juez Suplente,

   Abg. Y.M.B.A..

   La Secretaria Temporal,

   Abg. M.S.M.G..

   En el día de despacho de hoy treinta (30) del mes de julio de dos mil quince (2015), siendo las diez y treinta y dos minutos de la mañana (10:32 a.m.), se publicó la anterior sentencia.

   La Secretaria Temporal,

   Abg. M.S.M.G..

   Asunto: AP41-U-2013-000102.-

   YMB/MSMG.-