Decisión nº PJ602016000438 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de Anzoategui, de 28 de Septiembre de 2016

Fecha de Resolución:28 de Septiembre de 2016
Emisor:Juzgado Superior Contencioso Tributario
Número de Expediente:BP02-U-2011-000055
Ponente:Frank Fermin Vivas
Procedimiento:Recurso Contencioso Tributario

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental

Barcelona, veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis

206º y 157º

ASUNTO: BP02-U-2011-000055

VISTO CON INFORMES DE LAS PARTES.-

Visto el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el Abogado P.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.392.275, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 139.005, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente sociedad mercantil J.D. & SONS VENEZUELA, C.A., constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de Marzo de 1999, bajo el Nº 17, tomo 297-A-QTO, inscrita ante este Municipio bajo el Nro de Licencia 2320 contra la Resolución Nº SAT-021-2011 de fecha 21 de Enero de 2011, la cual impone a la contribuyente J.D. & SONS VENEZUELA, C.A, pagar la cantidad de BOLIVARES FUERTES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO CON DIECINUEVE CÈNTIMOS (BsF. 283.825,19), por concepto de Impuesto Causados y No Liquidados en el área de impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar, multas e intereses moratorios, dictada por el Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria SABAT, adscrito a la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A..

I

ANTECEDENTES

En fecha 28-03-2011, se dictó auto dándole entrada al presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente J.D. & SONS VENEZUELA, C.A. contra la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., asimismo se libraron Boletas de Notificación dirigidas a los ciudadanos: Fiscal Vigésima Segunda del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, Alcaldía y Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A..

Practicadas las notificaciones de ley, en fecha 28-09-2011, se dictó y publicó sentencia interlocutoria N° PJ602011000332, mediante la cual se admitió el presente recurso contencioso tributario y se apertura la causa a pruebas.

En fecha 17-10-2011, se dictó auto agregando las pruebas promovidas por las partes en el presente asunto.

En fecha 24-10-2011, se dictó Sentencia Interlocutoria Nº PJ602011000368, en la cual se admitieron las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 15-12-2011, se dictó auto agregando el Escrito de Informes presentado por las partes, asimismo se estableció el lapso legal para dictar sentencia en la presente causa, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 282 del Código Orgánico Tributario de 2014.

En fecha 18-09-2012, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la representación fiscal.

En fecha 21-02-2013, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente.

En fecha 22-07-2013, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente en la cual consignó Instrumento Poder el cual acredita su representación.

En fecha 15-10-2013, se dictó auto ordenando el cierre de la primera pieza, y se ordenó abrir una segunda pieza de conformidad, a lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 14-10-2013, se dictó auto agregando Escrito presentado por la recurrente.

En fecha 07-03-2014, se dictó auto agregando Escrito presentado por la recurrente.

En fecha 25-07-2014, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente.

En fecha 11-08-2014, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente en la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 09-12-2014, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente en la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 27-05-2015, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente, en la cual solicitó abocamiento en la presente causa, asimismo el Dr. F.F. se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenaron librar Boletas de Notificación a las partes.

En fecha 08-12-20155, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente en la cual consignó los emolumentos necesarios a los fines de practicar las notificaciones pertinentes.

En fecha 11-02-2016, se practicaron las notificaciones de Ley ordenadas y se procedió a computar los lapsos procesales a fin de reanudar la presente causa.

En fecha 24-02-2016, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente en la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

En fecha 15-03-2016, se dictó auto agregando la diligencia presentada por la recurrente en la cual solicitó se dicte sentencia en la presente causa.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

  1. SOBRE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA MUNICIPAL DE GRAVAR LA ACTIVIDAD DE PRODUCCION Y COMERCIALIZACION DE ALCOHOLES Y ESPECIES ALCOHOLICAS.

  2. SOBRE LA SENTENCIA DICTADA POR LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA QUE DECLARO CON EFECTOS ERGA OMNES, LA SUSPENSION CAUTELAR DE LA ORDENANZA DE IMPUESTOS SOBRE PATENTES DE INDUSTRIA Y COMERCIO DEL MUNICIPIO B.D.E.A..

  3. IMPROCEDENCIA DE LA MULTA POR SER IGUALMENTE IMPROCEDENTES LOS REPAROS FORMULADOS.

  4. IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS LIQUIDADOS POR LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA EN ESTE CASO.

    III

    DE LAS PRUEBAS

    PARTE RECURRENTE PROMOVIÓ:

  5. Documentales.

    PARTE RECURRIDA PROMOVIÓ:

  6. Documentales: Expediente Administrativo de la recurrente, P.A. N° STM-146-2010, Acta de Requerimiento, Acta Fiscal N° 077-2010, Registro Mercantil de la Empresa, Ordenanza de Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar y Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar.

    Asimismo, vista la documentación anexa cursante a los folios Nros. 20 al 48 y 92 al 472, en copias fotostáticas las cuales no fueron impugnadas, ni tachadas en su oportunidad, a fin de valorar las pruebas traídas al proceso, este Tribunal debe observar la regulación que en esta materia prevé el Código de Procedimiento Civil, texto de aplicación supletoria de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 339 del Código Orgánico Tributario. En particular, el artículo 429 de dicho Código señala lo siguiente:

    Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.

    Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte... (omissis)

    De la norma parcialmente transcrita, resulta entonces que el legislador ha establecido la regla de valoración en cuya aplicación el juez deberá apreciar las copias simples de documentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales, como ya se dijo, presentan semejanza con los documentos administrativos en lo que respecta a su eficacia probatoria.

    Asimismo, este Tribunal Superior deja expresa constancia que la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., consignó en la oportunidad procesal correspondiente, el Expediente Administrativo de la recurrente en fecha 13-10-2011, el cual corre inserto a los folios 92 al 472, del expediente de marras, por lo cual este Juzgador procederá a valorarlo en el presente fallo, Y Así se Declara.-

    IV

    DE LAS RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

    Ahora bien, antes de entrar a decidir el fondo de la controversia, este Tribunal Superior considera necesario destacar que el presente Recurso Contencioso Tributario, fue interpuesto por la contribuyente J.D. & SONS VENEZUELA, C.A., constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de Marzo de 1999, bajo el Nº 17, tomo 297-A-QTO, inscrita ante este Municipio bajo el Nro de Licencia 2320 contra la Resolución Nº SAT-021-2011 de fecha 21 de Enero de 2011, la cual impone a la contribuyente J.D. & SONS VENEZUELA, C.A, pagar la cantidad de BOLIVARES FUERTES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO CON DIECINUEVE CÈNTIMOS (BsF. 283.825,19), por concepto de Impuesto Causados y No Liquidados en el área de impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar, multas e intereses moratorios, dictada por el Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria SABAT, adscrito a la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A..

    Vencido como ha sido el lapso de informes, este Tribunal Superior, a los fines de dictar sentencia, observa que:

    Alega el contribuyente en su escrito libelar:

    “SOBRE LA COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA MUNICIPAL DE GRAVAR LA ACTIVIDAD DE PRODUCCION Y COMERCIALIZACION DE ALCOHOLES Y ESPECIES ALCOHOLICAS.

    “A través de la Resolución Nº SAT-021-2011, se ratifican una serie de diferencias en el pago de impuestos sobre la actividad que mi representada ha venido ejerciendo en este Municipio, la cual es la de comercialización de alcoholes y especies alcohólicas.

    (…)

    Lo que no se ha podido desvirtuar en la Resolución objeto de este recurso contencioso tributario es un punto capital en esta discusión, como es la existencia de la reserva exclusiva y excluyente a favor del Poder Nacional, en lo referido al gravamen y control de todo lo que tiene que ver con la industria y el comercio de las bebidas alcohólicas, lo cual ha sido reconocido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en numerosas decisiones, entre las cuales vale la pena mencionar las sentencias dictadas en fecha 6 de julio de 2000 (caso “CERVECERIA POLAR DEL CENTRO, C.A.”) y 22 de julio de 2003 (caso “SEAGRAM DE VENEZUELA, C.A.”).

    (…)

    En este sentido y en ejecución de esta competencia asignada de forma exclusiva y excluyente por el Poder Constituyente al nivel central, el Poder Legislativo Nacional dictó la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, la cual fue publicada en Gaceta Oficial Nº 38.286 de fecha 4 de octubre de 2005 y cuya reforma se encuentra en Gaceta Oficial Nº 5.852 Extraordinario, de fecha 5 de octubre de 2007, en la cual no solo se establecen una serie de gravámenes que recaen sobre la producción, comercialización y el consumo de este tipo de bebidas, sino que se erigen una serie de limitaciones y reglas de control fiscal destinadas a facilitar la recaudación del impuesto y a preservar el orden público.

    Ahora bien, es importante destacar que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas del 4 de octubre de 2005 se produce un fenómeno novedoso, que constituye una de las piedras angulares de la discusión que se plantea en este caso, como lo es la trasferencia de una parte de la competencia que detentaba el Poder Nacional en la que se refiere al control fiscal en esta materia a favor de los Municipios, tal como lo permite el artículo 157 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone…

    (…)

    En consecuencia, nuestra representada debe insistir que de acuerdo a las normas Constitucionales de ineludible e inalienable aplicación, así como de las interpretaciones que de ella ha efectuado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resulta a todas luces evidente que la Resolución, es absolutamente nula por cuanto como se ha podido observar, violenta las normas legales y constitucionales citadas, las cuales le otorgan exclusivamente la competencia de gravar la actividad de producción y comercialización de alcoholes y especias alcohólicas al Poder Nacional, y así solicito sea decidido y declarado por este Órgano Jurisdiccional al momento de dictar sentencia.

    (…)

    Con respecto a este Punto la Representación de la Administración Tributaria Municipal, solamente se limitó a transcribir los alegatos esgrimidos por la recurrente en el libelo de la demanda y a transcribir textualmente puntos de la Resolución Culminatoria del Sumario N° SAT-021-2011, de fecha 21-01-2011

    Así las cosas, como punto previo quien aquí decide observa que el thema decidendum se contrae a determinar, si las actividades realizadas por la empresa J.D. & Sons, C.A., son susceptibles de ser gravadas con el Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio e Índole similar, en jurisdicción del Municipio S.B.d.E.A., para el ejercicio fiscal comprendido entre los períodos 01-10-2008 hasta 30/09/2009. Dicho esto, es menester de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, pronunciarse sobre la competencia Municipal en cuanto al gravamen de la Actividad desarrollada por la recurrente, tomando en consideración la competencia del Poder Nacional, y a tal efecto es importante destacar lo siguiente:

    Para poder hablar de la competencia municipal, es necesario que exista previamente un texto legal que consagre dicha competencia, teniendo en consideración esta premisa, nuestra Carta Magna, establece tres niveles territoriales perfectamente definidos, en un ordenamiento especifico, Nacional, Estadal y Municipal, cada uno regulado por materias propias y en ciertos casos materias que pudieran llegar a ser concurrentes. Refiriéndonos a los municipios, tenemos que los mismos cuentan con una serie de funciones y competencias, usando la participación ciudadana para poder así desarrollar la entidad y contribuir al mismo tiempo con el desarrollo nacional, como parte de esa competencia, los municipios son los garantes de administrar los intereses particulares de la localidad, sin embargo, se presenta que al tener el carácter de concurrente, ciertas materias pueden ser compartidas tanto para los municipios como para el Poder Nacional, artículo 4, 168 y 178 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

    Artículo 4. La República Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado en los términos consagrados en esta Constitución, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad.

    Artículo 168. Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la ley. La autonomía municipal comprende:

  7. La elección de sus autoridades.

  8. La gestión de las materias de su competencia.

  9. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

    Las actuaciones del Municipio en el ámbito de sus competencias se cumplirán incorporando la participación ciudadana al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y al control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, suficiente y oportuna, conforme a la ley.

    Los actos de los Municipios no podrán ser impugnados sino ante los tribunales competentes, de conformidad con esta Constitución y con la ley.

    Artículo 178. Son de la competencia del Municipio el gobierno y administración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del desarrollo económico y social, la dotación y prestación de los servicios públicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materia inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de interés social, de conformidad con la delegación prevista en la ley que rige la materia, la promoción de la participación, y el mejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comunidad, en las siguientes áreas:

  10. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio histórico; vivienda de interés social; turismo local; parques y jardines, plazas, balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomenclatura y ornato público.

  11. Vialidad urbana; circulación y ordenación del tránsito de vehículos y personas en las vías municipales; servicios de transporte público urbano de pasajeros y pasajeras.

  12. Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuanto concierne a los intereses y fines específicos municipales.

  13. Protección del ambiente y cooperación con el saneamiento ambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los servicios de limpieza, de recolección y tratamiento de residuos y protección civil.

  14. Salubridad y atención primaria en salud, servicios de protección a la primera y segunda infancia, a la adolescencia y a la tercera edad; educación preescolar, servicios de integración familiar de la persona con discapacidad al desarrollo comunitario, actividades e instalaciones culturales y deportivas; servicios de prevención y protección, vigilancia y control de los bienes y las actividades relativas a las materias de la competencia municipal.

  15. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico, alcantarillado, canalización y disposición de aguas servidas; cementerios y servicios funerarios.

  16. Justicia de paz, prevención y protección vecinal y servicios de policía municipal, conforme a la legislación nacional aplicable.

  17. Las demás que le atribuyan esta Constitución y la ley.

    Las actuaciones que corresponden al Municipio en la materia de su competencia no menoscaban las competencias nacionales o estadales que se definan en la ley conforme a esta Constitución.

    Sin embargo, si bien es cierto que las entidades municipales son de carácter autónomo, y poseen la capacidad de autogestionarse y administrarse, crear leyes y Ordenanzas, que las hagan percibir dividendos, para ser invertidos en Pro de los intereses de los habitantes del ente municipal, no es menos cierto que por disposición expresa de nuestra Carta Magna, el poder de legislar del Municipio no es completamente amplio, puesto que el mismo se ve limitado, por las prerrogativas que posee el Poder Nacional, al legislar competencias únicas de él, en este particular opina Gallotti (2010) que a la Administración se le dota de un conjunto considerable de prerrogativas, es decir, se le atribuye constitucional y legalmente una serie de deberes y facultades exorbitantes, que además de crear una especie de blindaje sobre los referidos bienes e intereses patrimoniales del colectivo, colocan a la Administración Pública en una situación jurídica privilegiada o de ventaja en el mundo jurídico. De allí que se hable de un status privilegiado de la Administración en relación a sus bienes o créditos fiscales; o de una posición privilegiada de ésta dentro de un juicio o fuera de él, etc. Así pues, tenemos que varias son las prerrogativas que posee el Poder Nacional, en cuanto la administración y disposición de sus intereses otorgándole así al Estado la competencia exclusiva y excluyente de gravar ciertas actividades, circunscribiéndonos al caso bajo análisis, y por disposición Constitucional reza el artículo 156 Numeral 12 de Nuestra Carta Magna lo siguiente:

    “Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:

    …omissis…

  18. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas, de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios, los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco, y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley.

  19. La legislación para garantizar la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias, definir principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de los tipos impositivos o alícuotas de los tributos estadales o municipales, así como para crear fondos específicos que aseguren la solidaridad interterritorial.

    Para el análisis de los dispositivos constitucionales antes transcritos, considera importante este juzgador, destacar la relevancia del principio de supremacía constitucional consagrado en el artículo 7 de la Carta Magna, que en su texto expresa: “…La Constitución es la n.s. y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetas a esta Constitución…”. Tal supremacía y preeminencia normativa fácilmente apreciable del contenido de la norma, se complementa con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 334 Constitucional que establece: “…En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio decidir lo conducente...”.

    De esta superioridad y jerarquía normativa derivan los efectos vinculantes y directos de la Carta Magna, así como la prevalencia de los valores fundamentales y superiores del ordenamiento jurídico en ella consagrado; mediante sus disposiciones se distribuye y se le da contenido y alcance a los poderes y potestades del Estado en ella establecidos; se consagran los derechos y garantías ciudadanas fundamentales, así como las prestaciones que los Órganos del Poder Público deben procurar para garantizar los fines o cometidos estatales.

    Esta supremacía de los principios y disposiciones constitucionales sobre todas las disposiciones jurídicas que conforman nuestro ordenamiento, igualmente determina el sistema de fuentes formales del derecho y la validez de cualquier ley, instrumento jurídico de rango sublegal, y actos de la administración, validez que dependerá del respeto y sujeción a esas disposiciones; en consecuencia, cualquier acto estatal, disposición legal o sublegal, o acto administrativo que contravenga o se aleje de los preceptos constitucionales, será declarado nulo.

    Sobre este particular, el M.T. de la República, ha reconocido el carácter fundamental del principio de supremacía constitucional, destacando que esta fundamentalidad puede ser vista desde varios aspectos: “…fundamentalidad jerárquica, que lo hace prevalecer sobre las reglas, es decir, sobre las normas que lo desarrollan, pero que en todo caso, no lo agotan (…); fundamentalidad lógico-deductiva, porque comprende la posibilidad de derivar de él otras normas tanto de origen legislativo como judicial; fundamentalidad teleológica, por cuanto fija los fines de las normas que lo desarrollan; …”. (Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25-01-01 Caso Baker Hughes, S.R.L.).

    Sentado de manera previa, el carácter indiscutido de la preeminencia jerárquica de la normativa constitucional en nuestro derecho positivo, este Tribunal procede al análisis de lo dispuesto en el numeral 12 del 156 del artículo de la Carta Magna, a cuyo efecto realiza las siguientes consideraciones.

    Este artículo, que consagra de manera expresa las competencias del Poder Público Nacional, faculta a sus órganos para dictar la legislación que garantice la coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias (nacional, estadal y municipal) y, en tal sentido, definir y consagrar principios, parámetros y limitaciones, especialmente para la determinación de tipos impositivos o alícuotas de tributos estadales o municipales. Del contenido de esta norma se advierte la asignación al Poder Público Nacional, de una facultad armonizadora en materia tributaria, la cual necesariamente debe ser ejercida mediante instrumentos jurídicos de naturaleza legal.

    En efecto, el Constituyente, sin dejar de reconocer la autonomía que tienen los municipios para crear, recaudar e invertir sus ingresos y en razón de ello dictar las ordenanzas para regular los tributos que tienen asignados, consideró primordial, que en aras de procurar la unidad y supremacía del interés de la Nación, y garantizar que se alcance los fines y objetivos económicos y fiscales plasmados en la nueva carta fundamental, reconocerle al Poder Público Nacional un rol armonizador, ordenador, en lo que a regulación de tributos municipales se refiere. De esta facultad se derivan limitaciones y condicionantes para el ejercicio por parte de los municipios del poder tributario que, igualmente por mandato constitucional, le ha sido reconocido a la esfera de su competencia. Lo antes expuesto está acorde con lo afirmado por el M.T. en fallo dictado por la Sala Constitucional en fecha 12 de diciembre de 2002 Caso COVEIN, al expresar: “…Entiende la Sala, que cuando los Municipios ejercen, a través de sus órganos legislativos, la potestad tributaria originaria que le confiere el Texto Constitucional, entendida ésta como el poder de crear normas jurídicas de contenido tributario, deben respetar en todo momento un conjunto de límites formales y materiales, que garantizan a los particulares una regulación tributaria conforme a la N.S.,…”.

    Así, de los principios, contenido y alcance del sistema tributario consagrado por el Constituyente, surgen una serie de limitaciones que condicionan y restringen el ejercicio del poder tributario que le ha sido asignado a los distintos entes territoriales. Estas limitaciones han sido calificadas por un sector de la doctrina en limitaciones expresas, que son las explícitamente consagradas como prohibiciones o como principios de obligatorio acatamiento, tales como el principio de legalidad, de no confiscatoriedad, de capacidad contributiva, entre otros; y las denominadas no expresas, dentro de las cuales destaca las limitaciones derivadas de la distribución de las materias rentísticas o fuentes tributarias asignadas al poder nacional, estadal o municipal, generándole a cada ente territorial la imposibilidad de invadir la esfera competencial tributaria atribuida a un nivel político territorial distinto.

    En cuanto a la competencia de coordinación y armonización de las distintas potestades tributarias atribuidas por el Constituyente al Poder Nacional, en el numeral 13 del artículo 156 del texto fundamental, estima este juzgador que, una vez que el legislador nacional establece, define y concreta principios, parámetros y limitaciones guiados a hacer efectiva la facultad armonizadora, ellos adquieren el carácter de una “limitación expresa” que indefectiblemente condiciona el ejercicio del poder tributario reconocido a los Estados y Municipios. Por otra parte, es importante destacar que en la regulación del texto constitucional para los ingresos de los municipios, el artículo 179 prevé, entre estos, “... los impuestos sobre actividades económicas, de industria, comercio, servicios o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución…”. Tal consagración constitucional, impone a los municipios que, en el ejercicio del poder de creación y organización de este impuesto, necesariamente tienen que ajustarse a lo previsto en todos los dispositivos constitucionales referidos a la materia tributaria, así como a los establecidos en las leyes nacionales que, por mandato constitucional, le sean aplicables.

    De manera pues, para el caso de autos, las normas constitucionales referidas al ejercicio de la autonomía tributaria municipal, deben ser obligatoriamente interpretadas de manera armónica, concordante y unitaria, con el conjunto de disposiciones constitucionales que regula la organización y funcionamiento de los municipios, en especial las de carácter impositivo, y en razón de ello, en su interpretación y aplicación debe respetarse el carácter principal y preferente, que detentan los principios y limitaciones constitucionales que informan y determinan el funcionamiento del sistema tributario venezolano en general, así como las disposiciones que consagran las competencias y facultades del Poder Nacional y de los estados; todo ello, en atención al principio de supremacía y preeminencia jerárquica que tienen las disposiciones constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico.

    En este orden de ideas, concluye este Tribunal que sólo a partir de la interpretación sistemática y unitaria del texto constitucional que regula la materia impositiva, es posible establecer el verdadero sentido y alcance de la autonomía tributaria municipal; el equilibrio necesario entre las distintas potestades y competencias tributarias asignadas a los entes territoriales; y la legitimidad constitucional de la intervención del Poder Público Nacional en la regulación para el ejercicio del Poder Tributario por parte del Municipio.

    Ahora bien, dicho esto y de una revisión minuciosa a las actas procesales que conforman el presente asunto, así como del expediente administrativo de la recurrente, consignado oportunamente por la representación judicial de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., se desprende Acta Constitutiva de la empresa J.D. & Sons Venezuela, C.A., debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29-03-1999, bajo el Nº 17, Tomo 297AQTO, del cual se desprende Titulo I, Denominación, Domicilio, Objeto y Duración:

    ARTICULO TERCERO. El objeto social de la Compañía es la explotación de la industria licorera en todas sus formas y en consecuencia podrán producir, destilar, envejecer, importar, exportar, comprar, vender al mayor y detal bebidas y productos alcohólicos; y, a tales fines, podrán efectuar inversiones en negocios y bienes de cualquier naturaleza, celebrar cualquier tipo de contrato, pudiendo realizar cualquier actividad relacionada con la prestación de servicios de mercadeo; y en fin, realizar todo los actos de lícito comercio relacionados directa o indirectamente con dicho objeto y que convenga a los intereses de la compañía. (Folio 387)

    Así pues, resulta clara la actividad económica desarrollada por la recurrente, en cuanto a la producción, distribución, venta y demás afines de bebidas y especies alcohólicas, ampliamente reconocida por la Administración Tributaria Municipal. Dicho esto, tenemos que el constituyente delegó al Poder Nacional todo lo referente a la creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedando reservados exclusivamente a él. En este caso, fue creado por el legislador y siguiendo la potestad otorgada por mandato expreso, la Ley de Impuesto sobre el Alcohol y Especies Alcohólicas sancionada en el año 2005 y su respectivo Reglamento en el año 2007, el cual ha establecido lo siguiente:

    Artículo 4 La creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedan reservados totalmente al Poder Nacional.

    En este orden de ideas, ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1397-2004, caso Seagram de Venezuela, la cual expuso lo siguiente:

    «Se observa que el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, ha establecido en el código n° 3-1-3-1-01 un tributo que grava la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de uno (1) y un mínimo tributable anual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) a ser calculado sobre la base imponible, y otro tributo que grava en el código n° 6-1-0-7-08 el ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de cinco (5) y un mínimo tributable de mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,oo) a ser calculado sobre la base imponible.

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 168, que la autonomía del Municipio comprende la elección de sus autoridades, la gestión de las materias de su competencia, y la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

    Respecto a esta autonomía de los Municipios, el texto ‘Tributación Municipal en Venezuela’ Aspectos Jurídicos y Administrativos, tomo I, PH Editorial, C.A. Caracas, Año 1996, pág. 46, establece que ‘el municipio puede crear sus propios tributos previstos en el artículo 31 (artículo 179) de la Constitución, con las limitaciones y prohibiciones previstas en los artículos 18 (artículo 183), 34 y 136 (artículo 156) del mismo texto constitucional derivadas de la competencia del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales. Los municipios, por tanto, tienen una potestad tributaria originaria la cual deben ejercer dentro de los límites constitucionales’.

    Por lo que respecta a los ingresos por impuestos que pueden percibir estos entes político-territoriales, según lo dispone la Carta Magna en su artículo 179, son los siguientes:

    ‘Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

    ‘(...)’

    2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

    3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

    4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.

    (...)

    6. Los demás que determine la Ley’ (Resaltado de la Sala).

    La Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de abril de 1996, caso: J.R.B. y Á.B., manifestó: ‘(...) hay tributos que los Municipios pueden crear si una ley se los permite, como lo hace, por ejemplo, la Ley Orgánica de Régimen Municipal y lo hacen otras leyes especiales. Por tanto, aparte de las materias constitucionalmente asignadas dentro de la potestad tributaria municipal, la ley puede atender éstas, en cuyo caso tal potestad no será originaria sino derivada. Ahora, tal posibilidad de extensión por vía legal de la potestad tributaria municipal también encuentra límites: la no invasión de la potestad tributaria de los otros niveles, particularmente el nacional, pues es sabido que la potestad tributaria originaria estadal -que existe- es verdaderamente escasa si se compara con la del resto de los entes territoriales’ (Resaltado de la Sala).

    El principio de legalidad tributaria municipal, está establecido en los artículos 183 y 317 de la Constitución, y al respecto prevén que los Municipios no podrán cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

    Visto ello, se impone verificar si el Municipio S.P.d.E.L., al dictar el Calificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos de 1996, se mantuvo dentro de los límites que la propia Constitución establece, o si por el contrario los transgredió al atribuirse una potestad tributaria correspondiente al Poder Nacional.

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el numeral 12 del artículo 156, lo siguiente:

    ‘Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

    ‘(…)’

    12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley (Negrillas y resaltado de la Sala)’.

    De lo anterior podría considerarse que los Municipio si estarían facultados para crear algún tipo de tributos respecto al alcohol y especies y alcohólicas, en virtud de que la Constitución enuncia de manera muy escasa cual es el impuesto regulado en esta materia, a saber, el consumo.

    Pero visto que esta potestad tributaria de los Municipios ha sido un tema muy controvertido a través de los años y objeto de distintos criterios jurisprudenciales, tomaremos el más reciente de estos, sentado por esta Sala Constitucional en sentencia n° 285 del 4 de marzo de 2004 el cual resolvió un recurso de interpretación interpuesto respecto al primer aparte del artículo 180 de la Constitución, y dispuso lo que sigue:

    ‘...la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional estadal corresponda legislar sobre determinadas materias, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos (...), salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto (...)’ (Resaltado y Negrillas de la Sala).

    […]

    Pues bien, en el caso que nos ocupa, alcohol y especies alcohólicas, se observa que el 21 de junio de 1985, fue publicada en la Gaceta Oficial n° 3.574 Extraordinario, la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, y la misma establece en sus artículos 1, 2 y 3, lo siguiente:

    ‘Artículo 1: El alcohol etílico y las especies alcohólicas de producción nacional o importadas, destinadas al consumo en el país, quedan sujetas al impuesto que establece la Ley.

    El Ejecutivo Nacional queda autorizado para aumentar o disminuir mediante decreto reglamentario y hasta en un cincuenta por ciento (50%) los impuestos establecidos en los artículos 10, 11, 12 y 13 de esta Ley, para lo cual deberá solicitar la aprobación previa de las Comisiones de Finanzas del Senado y de la Cámara de Diputados’ (Resaltado de la Sala).

    ‘Artículo 2: El ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta Ley’ (Negrillas y resaltado de la Sala).

    ‘Artículo 3: La creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedan reservados totalmente al Poder Nacional’ (Negrillas y resaltado de la Sala).

    Tal como se desprende de los artículos citados, el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la ‘regulación’ y ‘potestad tributaria’ sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna

    ”.

    En base al criterio jurisprudencial citado, resulta conveniente hacer mención a la sentencia Nº 1683, de fecha 07-08-2007, caso: FRANCISCO DORTA A. SUCRS., C.A.; DISTRIBUIDORA DORTA MARGARITA, C.A.; FRANCISCO DORTA A. SUCRS.; DISTRIBUIDORA DORTA ORIENTE, C.A., y COMERCIAL ANDALUZA VENEZOLANA, C.A., dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se Suspendió con efectos erga omnes, el código clasificador Nº 6100805 de para la entonces Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio B.d.E.A., publicada en la Gaceta Municipal Nº 58, del 29 de agosto de 2000, en lo referente a las actividades afines a la industria y comercio de bebidas alcohólicas:

    Corresponde en esta oportunidad fallar respecto de la petición cautelar formulada en este juicio de nulidad, a cuyo efecto la Sala pasa a efectuar las siguientes consideraciones:

    La doctrina de esta Sala ha sido conteste al subrayar la importancia de la potestad cautelar -en general- como uno de los contenidos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 26 de la Constitución (SC nº 269/2000, caso: ICAP).

    El sustrato teleológico de tales providencias, se resume con gran agudeza en la máxima conforme la cual «la necesidad del proceso para obtener razón, no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón», que encontró amparo jurisprudencial en la sentencia nº 180, de 26 de junio de 1985, del Tribunal Constitucional Italiano, que declaró inconstitucional la previsión normativa que limitaba la tutela cautelar en el ámbito del contencioso administrativo a la sola suspensión de los efectos del acto impugnado (vid. SC nº 355/2000, caso: E.M.).

    En el estadio constitucional actual, como herramientas del justiciable para procurar la ejecutabilidad de un posible fallo estimatorio a su pretensión, las medidas cautelares son comprendidas –sin lugar a dudas- como herramientas destinadas a hacer valer el postulado constitucional reconocido en el artículo 257 de la Carta Magna, según el cual el proceso es un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Desde esta visión, las providencias cautelares son, en palabras del Profesor CALAMANDREI (Providencias Cautelares, Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1984, p. 45), «el instrumento del instrumento».

    Por ello la Sala -en no pocas oportunidades- ha dejado perfectamente claro que la tutela en sede cautelar no es potestativa del juez sino que, por el contrario, constituye su deber ineludible procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 3097/2004, caso: E.P.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 270/2005, caso: B.P. Oil Venezuela Ltd. y 4335/2005, caso: W.P.R.).

    Si bien la potestad cautelar se reconoce como una garantía fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, su otorgamiento se encuentra vinculado a la satisfacción de determinadas exigencias tendentes a evitar que quien la solicite, se procure una ventaja inmerecida –en perjuicio de su contraparte- valiéndose del proceso con un objeto ajeno a la prosecución de la justicia.

    En este sentido, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 19, aparte décimo, contempla la facultad de dictar, en cualquier estado y grado del proceso, previa solicitud de parte o aún de oficio, «las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocada y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva».

    La existencia de tales presupuestos de procedencia de la medidas cautelares (fumus boni iuris, periculum in mora y, en el caso del Derecho Público, la ponderación de los intereses en conflicto) antes que deducirse de su previsión en una determinada disposición normativa, son una derivación lógica de la propia figura de las cautelas.

    Ya se dijo que ellas atienden a la necesidad de preservar la eficacia de un eventual fallo favorable a la pretensión y, como consecuencia, es razonable que para obtener esa protección adelantada se exija a su reclamante -concurrentemente- la demostración inicial del buen derecho que le asiste, del peligro que corre su situación jurídica en el tiempo que discurrirá el proceso y la mínima afectación al interés general que supondría la adopción de la tutela provisional.

    Corresponde ahora verificar la existencia de tales extremos en el caso de autos, a cuyo efecto conviene -sin que ello implique adelanto de opinión respecto del fondo del presente asunto- traer a colación un precedente de esta Sala en el que se negó a los Municipios la potestad de gravar, en principio, las actividades de industria y comercio de alcoholes y especies alcohólicas, en los siguientes términos (vid. SC nº 1397/2004, caso: Seagram):

    Se observa que el Clasificador de Actividades Económicas de la citada Ordenanza, ha establecido en el código n° 3-1-3-1-01 un tributo que grava la ‘Destilación, Rectificación y mezcla de Alcoholes. Elaboración de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de uno (1) y un mínimo tributable anual de seis mil bolívares (Bs. 6.000,oo) a ser calculado sobre la base imponible, y otro tributo que grava en el código n° 6-1-0-7-08 el ‘Mayor de Bebidas Alcohólicas’ con una alícuota (0/100) de cinco (5) y un mínimo tributable de mil doscientos bolívares (Bs. 1.200,oo) a ser calculado sobre la base imponible.

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 168, que la autonomía del Municipio comprende la elección de sus autoridades, la gestión de las materias de su competencia, y la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

    Respecto a esta autonomía de los Municipios, el texto ‘Tributación Municipal en Venezuela’ Aspectos Jurídicos y Administrativos, tomo I, PH Editorial, C.A. Caracas, Año 1996, pág. 46, establece que ‘el municipio puede crear sus propios tributos previstos en el artículo 31 (artículo 179) de la Constitución, con las limitaciones y prohibiciones previstas en los artículos 18 (artículo 183), 34 y 136 (artículo 156) del mismo texto constitucional derivadas de la competencia del Poder Nacional, a fin de garantizar la autosuficiencia económica de los entes locales. Los municipios, por tanto, tienen una potestad tributaria originaria la cual deben ejercer dentro de los límites constitucionales’.

    Por lo que respecta a los ingresos por impuestos que pueden percibir estos entes político-territoriales, según lo dispone la Carta Magna en su artículo 179, son los siguientes:

    ‘Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:

    ‘(...)’

    2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidos en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.

    3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.

    4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.

    (...)

    6. Los demás que determine la Ley’ (Resaltado de la Sala).

    La Corte en Pleno de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 17 de abril de 1996, caso: J.R.B. y Á.B., manifestó: ‘(...) hay tributos que los Municipios pueden crear si una ley se los permite, como lo hace, por ejemplo, la Ley Orgánica de Régimen Municipal y lo hacen otras leyes especiales. Por tanto, aparte de las materias constitucionalmente asignadas dentro de la potestad tributaria municipal, la ley puede atender éstas, en cuyo caso tal potestad no será originaria sino derivada. Ahora, tal posibilidad de extensión por vía legal de la potestad tributaria municipal también encuentra límites: la no invasión de la potestad tributaria de los otros niveles, particularmente el nacional, pues es sabido que la potestad tributaria originaria estadal -que existe- es verdaderamente escasa si se compara con la del resto de los entes territoriales’ (Resaltado de la Sala).

    El principio de legalidad tributaria municipal, está establecido en los artículos 183 y 317 de la Constitución, y al respecto prevén que los Municipios no podrán cobrar impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni podrán crear impuestos sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.

    Visto ello, se impone verificar si el Municipio S.P.d.E.L., al dictar el Calificador de Actividades Económicas de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria, Comercio y Servicios Conexos de 1996, se mantuvo dentro de los límites que la propia Constitución establece, o si por el contrario los transgredió al atribuirse una potestad tributaria correspondiente al Poder Nacional.

    La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el numeral 12 del artículo 156, lo siguiente:

    ‘Artículo 156: Es de la competencia del Poder Público Nacional:

    ‘(…)’

    12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas del tabaco; y los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la ley (Negrillas y resaltado de la Sala)’.

    De lo anterior podría considerarse que los Municipio si estarían facultados para crear algún tipo de tributos respecto al alcohol y especies y alcohólicas, en virtud de que la Constitución enuncia de manera muy escasa cual es el impuesto regulado en esta materia, a saber, el consumo.

    Pero visto que esta potestad tributaria de los Municipios ha sido un tema muy controvertido a través de los años y objeto de distintos criterios jurisprudenciales, tomaremos el más reciente de estos, sentado por esta Sala Constitucional en sentencia n° 285 del 4 de marzo de 2004 el cual resolvió un recurso de interpretación interpuesto respecto al primer aparte del artículo 180 de la Constitución, y dispuso lo que sigue:

    ‘...la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional estadal corresponda legislar sobre determinadas materias, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos (...), salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto (...)’ (Resaltado y Negrillas de la Sala).

    […]

    Pues bien, en el caso que nos ocupa, alcohol y especies alcohólicas, se observa que el 21 de junio de 1985, fue publicada en la Gaceta Oficial n° 3.574 Extraordinario, la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, y la misma establece en sus artículos 1, 2 y 3, lo siguiente:

    ‘Artículo 1: El alcohol etílico y las especies alcohólicas de producción nacional o importadas, destinadas al consumo en el país, quedan sujetas al impuesto que establece la Ley.

    El Ejecutivo Nacional queda autorizado para aumentar o disminuir mediante decreto reglamentario y hasta en un cincuenta por ciento (50%) los impuestos establecidos en los artículos 10, 11, 12 y 13 de esta Ley, para lo cual deberá solicitar la aprobación previa de las Comisiones de Finanzas del Senado y de la Cámara de Diputados’ (Resaltado de la Sala).

    ‘Artículo 2: El ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta Ley’ (Negrillas y resaltado de la Sala).

    ‘Artículo 3: La creación, organización, recaudación y control de los impuestos sobre alcohol y especies alcohólicas quedan reservados totalmente al Poder Nacional’ (Negrillas y resaltado de la Sala).

    Tal como se desprende de los artículos citados, el espíritu, propósito y razón del legislador al dictar la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas, fue mantener dentro de la competencia del Poder Nacional todo lo concerniente a la ‘regulación’ y ‘potestad tributaria’ sobre alcohol y especies alcohólicas, lo que excluye de manera incuestionable la posibilidad de que un Municipio pueda crear impuestos relativos al ejercicio de la industria y el comercio en estas materias, pues ello excedería el límite de competencia concedido en la Carta Magna

    .

    Apuntalada en tal precedente, acotando que la reciente Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas (Gaceta Oficial N° 38.286, de fecha 4 de octubre de 2005) vino a ratificar la reserva exclusiva del Poder Nacional para la creación, organización, recaudación y control de tal tributo destinado a pechar el ejercicio de la industria y del comercio del alcohol etílico y demás especies alcohólicas; la Sala da por satisfecho el requisito de presunción de buen derecho que asiste a los reclamantes.

    En lo que atañe al periculum in mora, debe observarse que -por virtud de los clasificadores económicos impugnados y su inmediata vinculación respecto de las accionantes- la actividad comercial que éstas vienen desarrollando de las reclamantes pudiera estar siendo pechada por dos niveles político territoriales distintos (Municipal y Nacional) al mismo tiempo, siendo que uno de ellos no aparece autorizado para ello, resulta impretermitible vedar la aplicación de tales códigos.

    Por último, en cuanto a la ponderación de los intereses en conflicto, la Sala debe observar que la desaplicación de las normas impugnadas no sólo se ve amparada por la verificación de los extremos antes analizados, sino que además ella no implica una merma sustancial de los ingresos municipales a obtener por la vía de estos tributos y, en consecuencia, una mínima afectación respecto del financiamiento de los servicios públicos que les compete encarar a los diversos municipios cuyo ordenamiento ha sido cuestionado. Ello es así porque la suspensión solicitada sólo está referida -dentro del amplio espectro de actividades tributables- a los clasificadores específicamente referidos a la industria y comercialización del alcohol y especies alcohólicas.

    Así las cosas, la Sala acuerda la medida cautelar de suspensión -con efectos erga omnes- de los siguientes códigos clasificadores de actividades económicas: (i) Código 4240 de la Ordenanza del Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Los Salias del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal nº 18 Extraordinaria, del 29 de octubre de 2001; (ii) Código 71 de la Ordenanza que Crea y Regula el Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio San F.d.E.Z., publicada en la Gaceta Municipal nº 104 del 30 de octubre de 2002; (iii) Código 2-AB1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Maneiro del Estado Nueva Esparta, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria nº 18, del 29 de octubre de 2004, y reimpresas el 2 de diciembre del mismo año; (iv) Sección II. Comercio. Código 7.16 de la Ordenanza de Reforma sobre Patente de Actividades Económicas, Industriales, Comerciales, de Servicios o de Naturaleza Similar del Municipio Carirubana del Estado Falcón, cuya última reforma fue publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria del 1º de diciembre de 2004; (v) Código 79-70 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Financieras, de Servicios e Índole Similar del Municipio G.d.E.N.E., publicada en la Gaceta Municipal nº 0339, del 16 de marzo de 1990; y (vi) Código 6100805 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio B.d.E.A., publicada en la Gaceta Municipal nº 58, del 29 de agosto de 2000. En consecuencia, notifíquese de la presente medida a los Alcaldes y Síndicos Procuradores Municipales de los Municipios Los Salias del Estado Miranda, San F.d.E.Z., Maneiro del Estado Nueva Esparta, Carirubana del Estado Falcón, G.d.E.N.E. y B.d.E.A.; a fin de que tengan conocimiento de la presente medida, a la cual podrán ejercer oposición en los términos previstos en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide”. (Negrillas nuestras)

    En este orden de ideas, se deduce con meridiana claridad, la intención de nuestro m.T.d.J., en suspender Códigos de ciertas Ordenanzas que usurpaban materia reglada por el Poder Nacional, en cuanto al Impuesto de Alcoholes y ramos conexos, por lo cual se otorgo protección cautelar, no solo a la contribuyente que ejerció el Recurso, sino a todo aquel que pudiera ser afectado por la inconstitucionalidad de esas Ordenanzas, erga omnes. Cabe destacar que, la mencionada protección cautelar fue levantada mediante sentencia Nº 750, de fecha 05-06-2012, consignada en autos por la accionante y cursante a los folios 131 al 180 del presente asunto, la cual expresó lo siguiente:

    “Como puede apreciarse de su lectura, en el fallo parcialmente transcrito se admitió que esta Sala consideraba “que la Ley de Impuesto sobre Alcohol y Especies Alcohólicas reservó de manera exclusiva y excluyente el gravamen sobre tales rubros al Poder Nacional, lo que vedaría al Poder Local el ejercicio de sus potestades tributarias, al constituir una limitación -con fundamento constitucional- de las mismas”. Sin embargo, un nuevo estudio de tal aspecto llevó a concluir que “el régimen impositivo que recae sobre los alcoholes tiene un objeto distinto del que reviste el impuesto sobre actividades económicas”.

    Esa conclusión, que la Sala reiteró en la sentencia N° 291/2011, caso: Interlicores El Rosal, C.A.), y hoy nuevamente ratifica, resultó del análisis “de la naturaleza de cada uno de tales impuestos y de los elementos que componen el hecho imponible”, pues lo cierto es que resulta imprescindible conocer los límites de la potestad tributaria que reconoce a la República la Constitución para distinguirla de la que la misma Constitución acuerda a los Municipios en materia de impuesto sobre actividades económicas.

    Al respecto observa la Sala que, conforme el artículo 156.12 de la Constitución, sólo al Poder Nacional corresponde «la creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos […] que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas».

    Por su parte, en desarrollo de esa norma constitucional, el artículo 2 de la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas dispone que «el ejercicio de la industria y el comercio del alcohol etílico y especies alcohólicas quedan gravados con los impuestos que establece esta ley».

    Ahora bien, como se declaró en el referido fallo N° 2408/2007, esta última previsión legal “no supone la inmediata declaración del hecho imponible que se pretende gravar a través de los distintos tributos que prevé la ley (a la producción de especies alcohólicas, en los artículos 11, 12 y 13; a su importación, en el artículo 14; a su expendio, en el artículo 18 y, finalmente, a la venta de bebidas alcohólicas, en el artículo 19)”. Según declaró la Sala, “la ley trata, en realidad, de señalar la técnica escogida por el Legislador Nacional para gravar en fase única (producción, importación, expendio y venta) los señalados rubros, no con la finalidad de exaccionar a quienes desarrollen tales actividades económicas, sino –de manera indirecta- a quienes consumen tal clase de bienes”.

    Como se sostuvo en ese fallo, los impuestos específicos al consumo, como los creados en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas, forman parte del régimen de imposición indirecta y no buscan pechar el ejercicio de las actividades industriales. Por ello, la Sala afirmó que “el momento y la forma en el que son gravadas, sólo son muestra de las herramientas utilizadas por el Legislador con la finalidad de potenciar la eficiencia en la gestión y control del mencionado tributo; pero -en esto debe insistirse- no apuntan a considerar que exista una manifestación de riqueza propia de la actividad empresarial que quiera ser gravada. Muestra de ello es que los costos asociados a la aplicación de tal régimen impositivo son repercutidos -vía precio- sobre el público, a quien -en definitiva- se le pretende inhibir el consumo de tales especies, dado el impacto negativo que sus excesos producen sobre la salud pública, tal y como expresamente reconoce la Exposición de Motivos de dicha ley”.

    Por tanto, la Sala mantiene el criterio según el cual “los tributos a que se refiere la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y que fueron reservados por la fuerza de sus disposiciones al Poder Nacional, no guardan identidad alguna con el ramo tributario gravado por el impuesto sobre actividades económicas, o como aún lo denomina la ordenanza impugnada en razón de su longevidad: Patente de Industria y Comercio”.

    En el caso de autos, los Códigos Clasificadores impugnados forman parte de las Ordenanzas sobre actividades económicas de industria, comercio, servicio o de índole similar que se realicen en la jurisdicción de los Municipios Los Salias del Estado Miranda, San F.d.E.Z., Maneiro y G.d.E.N.E., Carirubana del Estado Falcón y B.d.E.A..

    Según el artículo 205 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, «El hecho imponible del impuesto sobre actividades económicas es el ejercicio habitual, en la jurisdicción del Municipio, de cualquier actividad lucrativa de carácter independiente, aún cuando dicha actividad se realice sin la previa obtención de licencia, sin menoscabo de las sanciones que por esa razón sean aplicables.»”.

    Por tanto, el impuesto sobre actividades económicas es un impuesto que grava el ejercicio de actividades económicas tomando como base la manifestación de riqueza expresada en su volumen de negocios. De ese modo, el referido tributo municipal grava de forma directa la actividad empresarial, contrario a lo que sucede con el impuesto aplicable en el caso del consumo de bebidas alcohólicas.

    Lo expuesto revela que no existe incompatibilidad por la coexistencia de impuestos de naturaleza tan disímil, pues uno y otro regulan distintos hechos imponibles que –además- inciden en distintos sujetos. De este modo, la reserva exclusiva que declara la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas a favor de la República, debe ser entendida como la imposibilidad de que otros entes político-territoriales establezcan tributos de igual entidad, pero en modo alguno excluye que éstos ejerzan las potestades tributarias que la propia Constitución acordó como fuente de sus ingresos.

    No puede dejar de considerarse que resulta un contrasentido afirmar que el Legislador nacional haya pretendido excluir el ejercicio de tales potestades por parte de los Municipios, cuando expresamente señala en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal que el impuesto a las actividades económicas “Este impuesto es distinto a los tributos que corresponden al Poder Nacional o Estadal sobre la producción o el consumo específico de un bien, o al ejercicio de una actividad en particular y se causará con independencia de éstos. En estos casos, al establecer las alícuotas de su impuesto sobre actividades económicas, los municipios deberán ponderar la incidencia del tributo nacional o estadal en la actividad económica de que se trate”.

    En ese mismo sentido, el artículo 213 de esa Ley Orgánica del Poder Público Municipal prevé que «En el caso de actividades económicas sometidas al pago de regalías o gravadas con impuestos a consumos selectivos o sobre actividades económicas específicas, debidos a otro nivel político territorial, los municipios deberán reconocer lo pagado por esos conceptos como una deducción de la base imponible del impuesto sobre actividades económicas, en proporción a los ingresos brutos atribuibles a la jurisdicción municipal respectiva.”.

    Es obvio para la Sala, entonces, que el Legislador nacional ha reconocido la compatibilidad entre el gravamen específico al consumo previsto en la Ley de Impuesto al Alcohol y Especies Alcohólicas y el impuesto a las actividades económicas que corresponde a los Municipios, no obstante que, en atención al potencial impacto de este último, haya establecido cláusulas de armonización tributaria.

    Por todo lo expuesto, es criterio de la Sala que no puede estimarse que las ordenanzas impugnadas hayan usurpado la competencia tributaria del Poder Público Nacional al gravar el ejercicio de la industria y el comercio de bebidas alcohólicas, pues la potestad de la República grava un ramo tributario distinto, como lo es el consumo de tales productos.

    En consecuencia, se declara sin lugar la presente demanda. Así se declara.

    (…)

    Así pues, como se puede apreciar del fallo citado, la Sala Constitucional, estableció que los Códigos Clasificadores de las Ordenanzas impugnadas, no usurparon la competencia Nacional en cuanto al poder gravar el rubro y ejercicio de industria y comercio de alcoholes y ramos conexos, tal y como fue explanado, y a raíz del cambio de postura que presentó la Sala en sentencia Nº 2408/2007, de fecha 20-12-2007. Sin embargo, este Tribunal Superior no pude pasar inadvertido, la suspensión cautelar que para la fecha de la investigación fiscal presentaba la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del Municipio B.d.E.A., hoy Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, la cual la suspendía con efectos erga omnes, de gravar cualquier tipo de impuesto municipal en materia de bebidas alcohólicas y sus especies, desde el 07-08-2007 hasta el 05-06-2012. En este orden de ideas y de conformidad con las disposiciones legales que enmarcan nuestro ordenamiento jurídico, así como la jurisprudencia pacifica y reiterada de nuestro m.T. ratione temporis, para el período impositivo investigado por la Administración Tributaria del Municipio S.B.d.E.A. comprendido entre el 01-10-2008 al 30-09-2009, quien aquí decide observa, que la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A. no estaba facultada para dictar los actos administrativos recurridos, por la contribuyente J.D. & SONS DE VENEZUELA, C.A., por el ejercicio de las actividades económicas relacionadas con la compra, venta, distribución, importación y exportación de bebidas alcohólicas por haber recaído sobre la Ordenanza Municipal suspensión cautelar con efectos erga omnes, en el rubro de alcoholes y sus derivados. En consecuencia, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental debe forzosamente declarar la NULIDAD ABSOLUTA del Acta de Reparo Nº 077-2010, de fecha 17-05-2010, y en consecuencia de todas y cada una de las actuaciones administrativas posteriores a dicha Acta. Y Así se Decide.-

    Ahora bien, habiéndose declarado la Nulidad del Acto Administrativo recurrido, considera este Juzgador inoficioso entrar a conocer sobre el resto de las denuncias formuladas por la recurrente. Y Así se Declara.-

    V

    DECISIÓN

    Por las razones expuestas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto por el Abogado P.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-17.392.275, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 139.005, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la contribuyente sociedad mercantil J.D. & SONS VENEZUELA, C.A., constituida e inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de Marzo de 1999, bajo el Nº 17, tomo 297-A-QTO, inscrita ante este Municipio bajo el Nro de Licencia 2320 contra la Resolución Nº SAT-021-2011 de fecha 21 de Enero de 2011, la cual impone a la contribuyente J.D. & SONS VENEZUELA, C.A, pagar la cantidad de BOLIVARES FUERTES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS VEINTICINCO CON DIECINUEVE CÈNTIMOS (BsF. 283.825,19), por concepto de Impuesto Causados y No Liquidados en el área de impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de índole Similar, multas e intereses moratorios, dictada por el Servicio Autónomo Bolivariano de Administración Tributaria SABAT, adscrito a la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A.. Así se decide.-

SEGUNDO

SE ANULA el Acta de Reparo Fiscal Nº 077-2010, de fecha 17-05-2010, así como la Resolución N° SAT-021-2011, en consecuencia todas y cada una de las actuaciones administrativas posteriores a dicha Acta, emanadas por la Alcaldía del Municipio S.B.d.e.A.. Así se decide.-

TERCERO

Vista la declaratoria con lugar del presente Recurso Contencioso Tributario, en principio la condenatoria en costas al Fisco Municipal procedería, a tenor de lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil y en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia Nro. 1.331 del 17 de diciembre de 2010, caso: J.R.M.P., en cuanto concluye que “las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezcan por ley”; no obstante lo expuesto, este Tribunal Superior estima prudente eximir del pago de las costas procesales al Fisco Municipal, en virtud de la dificultad interpretativa del asunto objeto de debate, siguiendo los lineamientos establecidos en el Parágrafo Único del artículo 334 del vigente Código Orgánico Tributario. Así se decide.-

Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión al ciudadano Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Líbrese oficio con las inserciones pertinentes. Asimismo, visto que el presente fallo fue dictado fuera del lapso legal establecido en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal Superior ordena la notificación de las partes.

Se insta a la parte interesada se sirva consignar los fotostatos relacionados con la mencionada Sentencia, a fin de ser certificadas y anexadas a la boleta de notificación dirigida al Síndico Procurador de la Alcaldía del Municipio S.B.d.E.A.. Conste.-

Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Oriental, en Barcelona, veintiocho (28) días del mes de Septiembre del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

El Juez,

F.A.F.V..

La Secretaria,

ABG. YARABIS POTICHE.

Nota: En esta misma fecha (28-09-2016), siendo las 03:30 p.m. se dictó y publicó la anterior decisión previa las formalidades de Ley. Conste.

La Secretaria,

ABG. YARABIS POTICHE.

FFV/YP/eh