Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 11 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 07 de julio de 2010 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por el abogado M.d.J.D., Inpreabogado Nº. 41.605, actuando como apoderado judicial del ciudadano J.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° 11.604.166, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA – CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC))

En fecha 12 de julio de 2010 este Tribunal ordenó reformular la querella. En fecha 21 de julio de 2010 se dejó constancia que la parte querellante no había reformulado la querella. En fecha 26 de julio de 2010, el apoderado judicial del querellante, presentó escrito de reformulación, constante de catorce (14) folios útiles.

En fecha 28 de julio de 2010 este Juzgado admitió la presente querella y se ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, para que de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se dé por consumada su citación, lo que ocurrirá luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el citado artículo 82 y se ordenó notificar al Director del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC).

En fecha 11 de agosto de 2010 el apoderado judicial del querellante, consignó las copias simples requeridas a fin de la conformación del cuaderno separado para decidir la medida.

En fecha 17 de septiembre de 2010 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar innominada solicitada.

I

DE LA QUERELLA

Narra el apoderado judicial que su representado se desempeñó como funcionario policial en el organismo querellado desde el año 1997, en forma ininterrumpida “…ascendiendo progresivamente hasta ocupar el cargo del INSPECTOR con sede en la Ciudad de Caracas, desde año 2010.”

Que, estando el querellante de reposo, se presentó en su residencia una comisión de investigación interna, bajo las instrucciones del Inspector General Nacional, siendo llevado bajo coacción, a ser examinado por la Ciencia Forense, quienes diagnosticaron un cuadro crítico en su pierna derecha “Fractura en la Tibia, el Peroné y en consecuencia desprendimiento de la Rotula ”, que, al momento de ir a consignar los reposos médicos emanados del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, comprendidos desde el 23 de noviembre hasta el 16 de julio de 2010, se enteró por intermedio de unos compañeros, de la apertura de la averiguación administrativa disciplinaria, donde es señalado de ser el propietario del Local “IL DIVO”, donde fueron detenidos 4 ciudadanos, a quienes se les localizó milésima de porción de cocaína, marihuana, anfetaminas y popel.

Alega, el vicio de incompetencia, pues en el auto de apertura de procedimiento administrativo disciplinaria de fecha 10 de agosto de 2009, dictado por el Inspector General, se señala como presupuesto de hecho para la averiguación en contra del querellante, indicado en el informe suscrito por el Inspector Jefe de la División Contra Drogas, que “el INSPECTOR J.J.M.R., es el propietario del fondo de comercio ‘..IL DIVINO’ según se localizaron a cuatro ciudadanos que estaban fuera del inmueble porciones (sic) de drogas en la sustanciación del procedimiento disciplinario contemplado en el artículo 84 la ley designa como autoridad competente al supervisor o supervisora inmediato del funcionario que cometa el hecho, en consecuencia, el supervisor era la máxima autoridad de la unidad administrativa, donde se encontraba adscrito (el querellante) (…) es el Comisario : J.A.A.C. y es èl quien debía solicitar la averiguación, y no el DIRECTOR DE INVESTIGACIONES INTERNA EL COMISARIO-JEFE : L.R.V. mediante informe de un funcionario de la División Contra Drogas (…). Siendo cualquier autoridad distinta manifiestamente Incompetente para solicitar apertura el procedimiento, tiene atribuida la sanción de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en el artículo 139 de la Constitución (…) y el artículo 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Asimismo, alega el vicio del falso supuesto de hecho, pues, en el presente caso, el querellante es señalado, como el propietario del local donde se localizaron los estupefacientes a cuatro (4) ciudadanos, quienes no se encontraban dentro del local sino afuera del mismo. Que, los miembros del C.D.d.D.C. se fundamentaron en presunciones para la destitución del querellante, siendo estas rechazadas por su defensa en la oportunidad legal correspondiente, defensas que no fueron tomadas en cuenta. Que, es totalmente falso que el querellante sea propietario del inmueble, pues en fecha 19 de diciembre de 2008, fue arrendatario del mismo, no propietario, observándose que esta condición de arrendatario se mantuvo con anterioridad a la fecha en la que llevó cabo el operativo efectuado por los funcionarios, a saber, el día 07 de agosto de 2009, además, en fecha 14 de mayo de 2009 el querellante, cedió todas las acciones que poseía.

Alega, la violación a la presunción de inocencia; pues “… no puede declararse válido el acto de destitución cuando los hechos no han sido constatados directamente por la Autoridad, sino que llegan a conocimiento de ella de modo indirecto en virtud de un encargado del local (…) y las entrevistas contradictorias de funcionarios. Así, al alegar El C.D.d.D.C. hechos al recurrente que no están plenamente comprobados, cuando es ella quien tiene la carga de probarlos, por tratarse de un procedimiento administrativo sancionatorio, y ser ella la que está alegando un hecho positivo, es evidente que el C.D.d.D.C. violó el Principio Constitucional antes mencionado, al no aportar pruebas suficientes, fuera de toda duda, de la culpabilidad del recurrente.”

Que, se desprende la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, pues el C.D. le apertura y sustanció un procedimiento administrativo disciplinario que concluyó con la destitución del hoy querellante, bajo el amparo de la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, pero omitió, y no se percató que estaba violando su propia ley, al no notificar al querellante de la respectiva averiguación, pues no se evidencia su firma en la notificación, ni tampoco su notificación de forma personal, como lo establece el artículo 73 ejusdem. Que, solo se enteró por intermedio de la abogada que ejercía su defensa, quien no estaba facultada, ni tenía cualidad para darse por notificada.

De igual manera, alega la violación del silencio de pruebas, por cuanto hubo un error por parte de C.D. en el establecimiento de los hechos, “…al haber silenciado de manera radical varias probanzas fundaméntales para exonerar a el Inspector: J.J.M.R. en la propuesta del Inspector General, durante el debate oral y público, sólo se tomó como prueba fundamental el INFORME cursante a los folios 02 al 04 de la pieza principal por el Inspector-Jefe H.J.T.G., no se tomaron en cuanta sólo se mencionaron las probanzas consignadas por (su) representado, cuando rindió su exposición por ante el C.D. de la Región Capital, …”

Alega que, en el referido informe caen en contradicciones al señalar que los ciudadanos fueron encontrados en el local, cuando en realidad fueron encontrados en la parte posterior al mismo. Igualmente, señala que la localización de la presunta droga se hizo en presencia de un testigo, no lográndose ubicar la identificación de dicho testigo en las actas del expediente disciplinario. Que, se pretende señalar como propietario del local al querellante, solo por la declaración del ciudadano M.J.V.B. quien se identificó como el encargado del local. Que, de las actas del expediente disciplinario se desprende también que en la solicitud hecha al C.B.N. de las cuentas del querellante, no hay indicativos suficientes de actividad ilícita, pues esos movimientos se encuentran entre la normalidad, siendo así, se hace necesaria una experticia contable y financiera, pues la realizada, se hizo a espaldas del querellante, sin solicitarle su ingreso extra de actividad financiera, siendo esta impugnada en su oportunidad.

Que, el querellante, en su exposición ante el C.D., “…rebatió todas las argumentaciones del Falso Supuesto de los hechos por el cual era investigado, con pruebas Fehacientes o Fundamentales, donde consigna Documentos Notariados y Registrados, donde vende todas sus acciones del Fondo de Comercio donde se demuestra que No es legitimo activo ni pasivo de la compañía “EL DIVINO CARACAS.”

Que, “El C.D. de la Región Capital en su acto administrativo Nº 2672 de fecha 31 de mayo de 2.010, en relación con el expediente disciplinario Nº 40.072 se resiente del vicio de silencio de pruebas, pues silenció de manera radical y absoluta las documentaciones consignadas en el escrito de Promoción de Pruebas (…) consecuencia de esto, Las Copias certificadas donde se demuestra que el (querellante) NO ERA PROPIETARIO del fondo de comercio denominado ‘EL DIVINO CARACAS, ROOM & LOUGE. C.A’ …”

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Señala el Representante legal del recurrente para fundamentar la solicitud de la medida cautelar, que, “El primer requisito de procedencia para el otorgamiento de las medidas provisionales se refiere a la necesidad de aportarle al Juez en la fase inicial del proceso, una presunción del buen derecho reclamado. Ello supone un juicio de valor que haga presumir la verosimilitud y probabilidad de éxito del derecho reclamado. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contendió (sic) de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, muy probablemente, las pretensiones que enuncia el recurrente desde el inicio del proceso.”

Que, en el escrito libelar se ha “…podido demostrar la existencia de una clara presunción de buen derecho, que deviene, en primer lugar, de la existencia de que estado (sic) de Reposos Médicos, el cual requiere intervención quirúrgica por ‘Fractura de la Tibia, Peroné y desprendimiento de la Rotulas en la Pierna Izquierda ’, producto de procedimiento policía (sic) que lo ampara el ejercicio del Derecho a la Salud en su norma 83 Constitucional, donde se pone en evidencia material y contraria a derecho a el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas. Que luego que (su) representado fuera coaccionado bajo apremio y en franca violación del artículo 46 ordinal 3º de la Constitución, la propia División de Medicina Florence (sic) mediante un equipo multidisciplinario de médicos, constató que si padecía de tales enfermedad y que era procedente los Reposos Médicos otorgados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y que fueron consignados en su carpeta personal y una series de documentaciones, entre las cueles como Informen (sic) Médico con su respectivo Presupuesto, para llevar a cabo tratamientos operativo o quirúrgico en la ‘Tibia y el Peroné y desprendimientos de la Rotula’ de su pierna izquierda, fue egresado del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, con el sólo pretexto que es dueño de una inmueble donde se localizó una porción de estupefacientes violando su derecho a el Trabajo, a la Vida y a su Salud.”

Que, “Además, esa clara presunción del buen derecho de (su) representado de estar postrado en una cama en su hogar constituido producto de intenso dolores agudos en su pierna izquierda, específicamente en ‘la Tibia y el Peroné y desprendimientos de la Rotula’, le fue ameritado Reposo Médico Continuo por el órgano competente como es el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…”

Que, “En suma, consideración que ha quedado suficientemente demostrado la existencia, al menos, de una clara presunción de buen derecho, suficiente para decretar la medida cautelar que aquí se solicita, al existir Informen (sic) Médico con su respectivo Presupuesto, donde fuera intervenido quirúrgicamente (su) patrocinado, consecuencia estando de Reposo Médico, fue destituido del cargo de INSPECTOR del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas donde se le cercenó y mancilló sus derechos constitucionales, como fue el derecho a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 del Texto Fundamental, al No (sic) ser notificado de tal destitución de un procedimiento administrativo-sancionatorio disciplinario, signado con el numero 40.072-09, el cual sirvió como mística y abnegación durante ininterrumpido de doce (12) años sin violar la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, La Ley Estatuto de la Función Publica.”

Que, “El segundo requisito de procedencia de las medidas cautelares se refiere a la obligación que tiene todo Juez de evitar que el proceso para obtener la razón se constituya en un daño para quien parece tenerla. A veces la Justicia suele llegar muy tarde, cuando ya No Hay (sic) nada o poco que hacer, de allí la obligación del Juez de conservar el objeto y fin del proceso, y así evitar que este se desvanezca por el tiempo necesario para llegar al estado de sentencia.

Que,”…el cumplimiento de este requisito es aún más evidente en el presente caso, toda vez que si No se Dicta (sic) la medida cautelar solicitada el proceso perdería su utilidad, constituyendo una decisión irreversible para (su) patrocinado, como es No tiene para sufragar los gastos médicos en una clínica privada, como lleva el pan nuestro de cada días (sic) a su núcleo familiar, como es público y comunicación al que la salud público esta colazada específicamente en el Distrito Capital, y como (su) representado hoy en día esta padeciendo de fuertes dolores en su pierna izquierda y Rodilla y tiene sumamente hinchada dicha pierna, no puede caminar, solo, Tiene que estar acompañado de su señora esposa e hijo, para poder movilizarse. Si al final de este proceso se llegase a justificar el desconocimiento de los derechos de (su) representado por parte de este Órgano Jurisdiccional, en este mismo momento podría quedar postrado en una silla, pero es indispensable que se suspenda los efectos del acto impugnado en la RESOLUCION 9700-006-2672 emanada del Concejo Disciplinario del Distrito Capital, esto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 31de mayo de 2.010, y que nunca, jamás ha sido Notificado de tales hechos violatorios Constitucionales, a los fines de que la Justicia No llegue demasiado tarde, pues insisto que seria violatoria del derecho la Salud y a la Vida y al Trabajo consagrado en los artículos 83 y 89 de la Carta Fundamental de (su) representado el tener que esperar hasta la sentencia definitiva ya mi representado habría fallecido, producto de un paro cardiaco por los constante y reiterado dolores que hoy en día esta sufriendo, ya que No tiene como pagar ni cancelar los gatos (sic) ni siquiera en un hospital público, por cuanto carece de recursos económicos y sobre todo no tiene como mantener a su esposa e hijos menores de edad como pagar o cantear el alquiler de su vivienda.”

Que, “es patente entonces la violación del derecho a la Salud y a la Vida y al Derecho a la Debido Proceso, al Trabajo por el C.D.d.D.C. adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, que requiere un mandamiento cautelar urgente que suspenda los efectos de dicha Resolución número 9100-006 Nº 2672 de fecha 31 de mayo de 2010.”

Que, “en suma, apelamos a los principios de Justicia, debido proceso, derecho a la Salud, a la Vida al Trabajo y Tutela Judicial Efectiva, para que de esta forma se permita que el presente proceso pueda tener efectividad, pues de permanecer el acto que se recurre firme se va a consolidad una situación irreversible que le va a implicar daños a la integridad física de (su) representado.”

Solicit(a) que mientras dure la tramitación del presente juicio se dicte una acción de medida cautelar innominada, a través de la cual se suspenda provisionalmente los efectos de la Decisión del C.D.d.D.C.d.C.d.I., Científicas, Criminalísticas y Penales (sic) contenida en la Resolución 9700-006 Nº 2672 de fecha 31 de mayo de 2.010 y que No fue notificado, y culminó con la destitución del Cargo de INSPECTOR de ese componente policial, que sea reincorporado al cargo de INSPECTOR en ese cuerpo de Investigaciones, Penales, científico y Criminalísticas (sic), hasta tanto se dicte la sentencia definitiva de fondo en el recurso contencioso de nulidad funcionarial.

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido, en tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones del querellante referidas a la violación de derechos elementales; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada en la querella interpuesta por el abogado M.d.J.D., Inpreabogado Nº. 41.605, actuando como apoderado judicial del ciudadano J.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° 11.604.166, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA – CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS, PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC)).

Publíquese y regístrese y notifíquese a la parte querellante.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los once (11) días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO,.

ABG. A.Q.

En esta misma fecha 11 de noviembre de 2010, siendo las doce del mediodía (12:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO.,

ABG. A.Q.

Exp: 10-2731/D.O