Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 15 de Julio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

EL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

PALACIO DE JUSTICIA, SEDE VALENCIA, ESTADO CARABOBO

Valencia, 15 julio 2009

Años: 199º y 150º

Expediente Nº 9854

Parte Querellante: J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P..

Abogado Asistente: Y.M.P.A., Inpreabogado N°. 86.423.

Parte Querellada: Alcaldía del Municipio Tinaco, Estado Cojedes

Demanda: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial.

El 10 marzo 2005 el abogado C.A.N.M., Inpreabogado N°. 40.096 con carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.J.M., W.P. E ILDEMARO R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, interpone recurso contencioso administrativo funcionarial contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TINACO, ESTADO COJEDES.

En esa misma fecha se da por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

El 20 junio 2005 se admite la querella. En consecuencia, se ordena citar al Síndico Procurador Municipal del Municipio Tinaco, Estado Cojedes para que conteste la querella dentro del plazo de quince (15) días de despacho desde que conste en autos la última de las notificaciones. Se ordena la notificación del Alcalde Municipio Tinaco, Estado Cojedes. Se solicita de copia certificada del expediente administrativo.

El 20 octubre 2005 se reciben las resultas de la comisión conferida para la notificación de la admisión al Síndico Procurador Municipal y Alcalde del Municipio Tinaco, Estado Cojedes.

El 14 noviembre 2005 el abogado C.J.I.M., Inpreabogado N° 95734 con carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, contesta la querella. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos

El 14 noviembre 2005 la representación judicial del ente querellado consigna copia certificada del expediente administrativo correspondiente. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 16 noviembre 2005, vencido el lapso de contestación, se fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia preliminar.

El 23 noviembre 2005 se difiere la realización de la audiencia preliminar para el cuarto (4°) día de despacho siguiente.

El 30 noviembre 2005 se difiere la realización de la audiencia preliminar para el quinto (5°) día despacho siguiente.

El 14 diciembre 2005 se difiere la realización de la audiencia preliminar para el quinto (5°) día despacho siguiente.

El 9 enero 2006 se difiere la realización de la audiencia preliminar para el quinto (5°) día despacho siguiente.

El 16 enero 2006 se realiza la audiencia preliminar. Constancia de la presencia del abogado C.A.N.M., Inpreabogado N° 40.096 con carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.J.M., W.P. E ILDEMARO R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, parte querellante. Igualmente constancia de la presencia del abogado C.J.I.M., Inpreabogado N° 95734, con carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, parte querellada. No hay conciliación. La parte querellante solicita la apertura del lapso probatorio.

El 23 enero 2006 la representación judicial de la parte querellada presenta escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 23 enero 2006 la representación judicial de la parte querellante presenta escrito de promoción de pruebas. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 2 febrero 2006 el tribunal se pronuncia sobre las pruebas promovidas por las partes querellante y querellada.

El 16 febrero 2006 la representación judicial de la parte querellante evacua pruebas documentales.

El 23 febrero 2006, vencido el lapso probatorio se fija el cuarto (4°) día de despacho siguiente para la realización de la audiencia definitiva.

El 7 marzo 2006 se realiza la audiencia definitiva. Constancia de la presencia de los abogados C.A.N.M. y A.A.O., Inpreabogado Nros. 40.096 y con carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos J.J.M., W.P. E ILDEMARO R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, parte querellante. Igualmente constancia que no se encuentra presente la representación del MUNICIPIO TINACO, ESTADO COJEDES parte querellada. El Tribunal hecho el análisis de los alegatos de la parte presente y de las probanzas de autos dicta el dispositivo del fallo declarando CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta, reservándose el lapso de diez (10) días de despacho para la publicación de la decisión escrita.

El 14 junio 2007 la representación judicial de la parte querellante solicita el abocamiento del Juez en la causa.

El 21 junio 2007 O.L.U. se aboca al conocimiento de la causa con carácter de Juez Provisorio. Se ordena las correspondientes notificaciones.

El 30 marzo 2009 la abogada A.R.P.A., Inpreabogado consigna poder. En esa misma fecha se da por recibido y se agrega a los autos.

El 24 abril 2009 se reciben las resultas de la comisión conferida para la notificación del abocamiento al Alcalde y Síndico Procurador Municipal del Municipio Tinaco, Estado Cojedes.

-II-

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

La representación judicial de la parte querellante alega que sus representados prestaron servicios para la Alcaldía del Municipio Tinaco, Estado Cojedes de la siguiente forma: J.J.M. desde el 16 febrero1996, como contratado en el cargo de Escribiente, hasta el 1 junio 2004, cuando mediante Resolución del Alcalde se procede a designarlo definitivamente como Fiscal de Ejido. El ciudadano W.P., desde el 16 febrero 1996, como contratado en el cargo de Fiscal de Servicios, hasta el 01 junio 2004, cuando mediante Resolución del Alcalde se procede a designarlo definitivamente en ese cargo. IDELMARO R.P., desde el 16 enero 1996, como contratado en el cargo de Electricista.

Asimismo argumenta que el 14 diciembre 2004, los querellante son notificados mediante comunicación del 14 noviembre 2004, suscrita por el Alcalde y el Director de Personal de Servicio de la Alcaldía del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, que se prescinde de sus servicios, en cumplimiento del Decreto 002-2004, Extraordinario del 30-11-2004 publicado en la Gaceta Municipal del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, mediante el cual se decreta reorganización administrativa de todas las Direcciones y Oficinas de esa Alcaldía y reducción de personal por limitaciones financieras reajuste presupuestario, lo cual es causal de destitución, según acuerdo Nº 49 del concejo Municipal de fecha 22-11-2004.

Alega la representación judicial de la parte querellante que el encabezamiento de las notificaciones establece que la Destitución obedece a lo establecido en el artículo 78 numeral 5 del Estatuto de la Función Pública. Argumenta que norma alegada, es a los efectos del retiro de un funcionario de la administración pública, figura distinta a la destitución y considerando que la medida contra los querellantes, de acuerdo a las notificaciones recibidas el 14 diciembre 2004, ha debido concedérseles el mes disponibilidad a efectos de reubicación.

Asimismo solicita la nulidad del mencionado acto administrativo con fundamento en lo establecido en el artículo 19, numeral 4, Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto el acto administrativo por medio del cual se destituye a los querellantes, se dicta sin haber motivos para ello, como lo establece el artículo 86 de la Ley del Estatuto de la función Publica.

Finalmente solicita la nulidad del acto administrativo notificado en fecha 14-11-2004, mediante el cual se destituyen a los querellantes y solicita se ordene la reincorporación de los mismos a sus respectivos cargos y el pago de los sueldos dejados de percibir.

-II-

DE LOS ALEGATOS DEL ENTE QUERELLADO

La representación del ente querellado alega que en relación al ciudadano J.J.M., el mismo se desempeñaba desde el 16 febrero 1996 como Escribiente, Contratado por el Municipio y rechaza, niega y contradice que dicho ciudadano haya sido designado como Fiscal de Ejido, mediante resolución del Alcalde E.C., a partir del 01 junio 2004. Asimismo argumenta que existe evidente contradicción en dicha Resolución y los contratos laborales firmados el día 15 enero 2004, por lapso de seis meses, desde el 02/01/2004 hasta el 30/06/2004, del 01/07/2004 al 31/12/2004; del 01/07/2004 al 31/12/2004, y la supuesta Resolución menciona que con fecha del 01 de junio del 2004, cuando se le designa como Fiscal de Ejido de la Alcaldía.

Argumenta que el ciudadano W.P., se desempeñaba desde el 16 febrero 1996 como Fiscal de Servicio. Contratado por el Municipio, y rechaza, niega y contradice que el mismo haya sido designado como Fiscal de Servicio, mediante Resolución del Alcalde a partir del 01 junio 2001.

Alega que el ciudadano IDELMARO R.P., se desempeñaba desde el 16 enero 1996 como Electricista contratado por el Municipio e igualmente rechaza, niega y contradice que el mismo haya sido designado como Fiscal de Servicio, mediante Resolución del Alcalde E.C. a partir del 01 junio 2001,

Asimismo argumenta que los querellante mantenían una relación laboral con el Municipio en calidad de contratados hasta la fecha 14 de Diciembre de 2004 y notificados el 14 noviembre 2004, que se prescinde de sus servicios en cumplimiento del Decreto N° 002-2004, Extraordinario del 30-11-2004, Publicado en Gaceta Municipal del Municipio Tinaco del Estado Cojedes.

Alega que rechaza y contradice que las notificaciones recibidas por los querellantes, en sus encabezamientos se establece la figura de la destitución, que si bien la notificación presenta un error en la calificación, siendo la correcta el retiro, el proceso de reorganización administrativa, cumplió con todo el procedimiento legalmente establecido.

Asimismo argumenta que rechaza y contradice que el error en la notificación viole los artículos 9 y 18, Ley de Procedimientos Administrativos, y que conlleve a la nulidad de dichos actos por imperativos del artículo 19, numeral 4 eiusdem.

Alega que rechaza y contradice que de conformidad con las notificaciones recibidas, los querellantes debían gozar del mes de disponibilidad, que prevé el artículo 78, último aparte de la Ley del Estatuto de la función Pública, por cuanto prestaban servicios a la Administración Publica Municipal, no como funcionarios públicos de carrera, sino como personal contratado.

Argumenta que rechaza y contradice que el acto administrativo sea nulo, y que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, constituyendo el término destitución error subsanable por el de retiro, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20, 21 y 84.

Finalmente rechaza el argumento de nulidad de los actos administrativos, notificados a los querellantes el 14-12-2004, que deban ser reincorporados a los cargos que desempeñaban en la Alcaldía del Municipio Tinaco, Estado Cojedes y el pago de los sueldo dejados de percibir

-III-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su conocimiento, respecto del cual observa.

Por medio del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, los querellantes, ciudadanos J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, solicitan la nulidad de los actos administrativos notificados el 14 diciembre 2004, mediante comunicación del 14 noviembre 2004, suscrita por el Alcalde y el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Tinaco, Estado Cojedes.

Alegan los ciudadanos J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, que mediante los actos administrativos impugnados se les notifica que la Alcaldía del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, decide prescindir de sus servicios en cumplimiento del Decreto N° 002-2004, mediante el cual se decreta la reorganización administrativa de las Direcciones y Oficinas de dicha Alcaldía.

Por otra parte alega la representación judicial del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, ente querellado, que aun cuando las notificaciones presentan error de calificación al establecer la figura de destitución, la calificación correcta es de retiro. No obstante se cumplió con el proceso legalmente establecido para el proceso de reorganización administrativa. Asimismo niega que el error en la calificación viole los artículos 9 y 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos y que ello comporte la nulidad de los actos conforme a lo establecido en el artículo 19, numeral 4 eiusdem.

Asimismo, la representación judicial del ente querellado argumenta que rechaza y contradice que el error en la notificación viole los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que conlleve la nulidad de los actos administrativos, por cuanto el vicio en la calificación de la notificación se encuadra en lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales pueden ser subsanados por la Administración de conformidad con el artículo 84 eiusdem.

Observa este juzgador que se evidencia de los folios 21, 22 y 23 comunicaciones del 14 noviembre 2004, suscritas por el Alcalde y el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, dirigidas a los querellantes , ciudadanos J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, las cuales expresan “Con el objeto de cumplir con lo establecido en el Artículo 105 de la Ley Orgánica del Trabajo y el Artículo 73, 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Artículo 71 y 73 de la Ordenanza de Administración de Personal de esta Alcaldía en concordancia con el Artículo 78 numeral 5 del Estatuto de la Función Pública…omissis…le participamos que a partir del 14-12-2004, se prescindió de sus servicios en esta Alcaldía…omissis…dándole así cumplimiento al Decreto N° 002-2004, Extraordinario, del 30-11-2004, publicado en Gaceta Municipal del Municipio Tinaco del Estado Cojedes, mediante el cual se decreta la Reorganización Administrativa de todas las Direcciones y Oficinas de esta Alcaldía, y Reducción de Personal adscrito a la misma, en concordancia a lo establecido en el Capitulo VIII, Artículo 53, Ordinal 2° de la Ordenanza sobre Administración de Personal de la Alcaldía de Tinaco, que faculta al Alcalde, según Decreto, a reducir personal por limitaciones financieras y reajuste presupuestario que es la causa de destitución…omissis…”

De la revisión de las actas que conforman el expediente se observa que la representación judicial del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, ente querellado consigna copia del expediente personal de los querellantes, ciudadanos J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, pero no cumplen con los requisitos necesarios para configurar el expediente administrativo relacionado con el asunto debatido en juicio.

Se observa que el asunto versa sobre el hecho que los querellantes son destituidos de sus cargos por supuesta reorganización administrativa, alegando el ente querellado que los mismos mantenían relación laboral con el Municipio Tinaco, Estado Cojedes, ente querellado, contratados, y que su desincorporación es producto de un proceso de reorganización administrativa.

Considera quien juzga la pertinencia de referir importante criterio jurisprudencial referido a la definición e importancia del expediente administrativo.

Con relación al expediente administrativo la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 11 julio 2007, estableció.

“a) Del expediente administrativo en general.

En este sentido, aprecia la Sala que de conformidad con la acepción común contenida en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, por “expediente” debe entenderse el “Conjunto de todos los papeles correspondientes a un asunto o negocio. Se usa señaladamente hablando de la serie ordenada de actuaciones administrativas, y también de las judiciales…”. De igual forma, en la séptima acepción permitida por dicha Academia, “expediente” es un “Procedimiento administrativo en que se enjuicia la actuación de alguien”.

En España, según el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por el Real Decreto 2568/1986 del 28 de noviembre de 1986, se define al expediente administrativo como “el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedentes y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”, disponiendo también que “los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.”

En nuestro país, si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no establece definición alguna de “expediente administrativo”, si regula esta figura, pudiendo resaltarse entre esa regulación, las disposiciones siguientes:

Artículo 31: De cada asunto se formará expediente y se mantendrá la unidad de éste y de la decisión respectiva, aunque deban intervenir en el procedimiento oficinas de distintos ministerios o institutos autónomos.

Artículo 32: Los documentos y expedientes administrativos deberán ser uniformes de modo que cada serie o tipo de ellos obedezca a iguales características. El administrado podrá adjuntar, en todo caso, al expediente, los escritos que estime necesarios para la aclaración del asunto.

Artículo 34: En el despacho de todos los asuntos se respetará rigurosamente el orden en que estos fueron presentados. Sólo por razones de interés público y mediante providencia motivada, el jefe de la oficina podrá modificar dicho orden, dejando constancia en el expediente.

La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos.

Artículo 51: Iniciado el procedimiento se procederá a abrir expediente en el cual se recogerá toda la tramitación a que de lugar el asunto.

De las comunicaciones entre las distintas autoridades, así como de las publicaciones y notificaciones que se realicen, se anexara copia al expediente

. (Negrillas de la Sala)

De conformidad con las normas anteriormente transcritas, observa la Sala que el expediente administrativo puede definirse como el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el decurso del procedimiento administrativo que le sirven de sustento a éste; es decir, el expediente es la materialización formal del procedimiento.

En atención a que el expediente conforma la materialización del procedimiento administrativo, es preciso que a fin de garantizar el derecho al debido proceso en sede administrativa, como lo preceptúa el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 eiusdem, el cual establece que “La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho” (subrayado de la Sala), los órganos administrativos al sustanciar los expedientes deben observar las normas previstas en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que disponen la unidad, orden y secuencia en la cual se deben llevar dichos expedientes.

Sin embargo, a su vista se constata que el precitado instrumento normativo no indica la manera pormenorizada en la cual deben llevarse los expedientes en sede administrativa, por lo que a fin de adminicular los derechos de los particulares con las obligaciones de la Administración dentro del procedimiento administrativo, asegurando la integridad y unidad del expediente, y en atención a lo dispuesto en el único aparte del artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que establece que “La administración racionalizara sus sistemas y métodos de trabajo y vigilara su cumplimiento. A tales fines, adoptará las medidas y procedimientos más idóneos”, considera esta Sala como procedimiento idóneo aplicable para asegurar la regularidad y coherencia de los expedientes administrativos, lo dispuesto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 25: De todo asunto se formará expediente separado con un número de orden, la fecha de su iniciación, el nombre de las partes y su objeto. Las actuaciones deben observar el orden cronológico, según la fecha de su realización y la foliatura del expediente se llevará al día y con letras, pudiéndose formar piezas distintas para el más fácil manejo, cuando sea necesario

.

Lo anterior es particularmente relevante, puesto que del orden, exactitud, coherencia y secuencia de los expedientes, dependerá la fuerza probatoria que se desprende del conjunto de actas que integran el mismo.

2. Del valor probatorio del expediente administrativo.

Respecto al valor probatorio del expediente administrativo, esta Sala ha establecido que:

“Asimismo, pudo apreciarse que el Ministerio de Infraestructura no remitió el expediente administrativo que le fuera solicitado por este Tribunal mediante oficios números 2.329 y 1.780 de fechas 21 de septiembre y 24 de octubre de 2000, respectivamente.

El expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

…omissis…

3. De la importancia del expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación.

El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:

El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.

(Negrillas y resaltado de la Sala)

Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:

… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.

(Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)

Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes. (Destacados del Tribunal)

En atención al anterior criterio jurisprudencial se observa que el expediente administrativo constituye el conjunto ordenado de todas las actuaciones realizadas en el transcurso del procedimiento administrativo, es la materialización formal del procedimiento. En consecuencia, el expediente administrativo contiene las actuaciones previas dirigidas a formar la voluntad administrativa y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración.

Como consecuencia de lo anterior considera este Juzgador que el expediente consignado por la representación judicial del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, ente querellado, no cumplen con los requisitos necesarios para configurar el expediente administrativo relacionado con el asunto debatido en juicio. El mismo sólo contiene la ficha personal de los querellados, copia de contratos se servicios, relaciones de sueldos, constancias de trabajo y otra documentación personal de los querellantes. Sin embargo, no contiene documentos relacionados con el supuesto proceso de reorganización administrativa que produjo como consecuencia el retiro de los querellantes de la Administración Pública del Municipio Tinaco, Estado Cojedes.

Alegan los querellantes que los actos administrativos impugnados establecen que su destitución obedece a lo establecido en el artículo 78, numeral 5, Ley del Estatuto de la Función Pública. Argumentan que la norma alegada no contempla la destitución, por cuanto la reorganización administrativa y reducción de personal conllevan es al retiro del funcionario de la Administración Pública y en consecuencia ha debido concedérseles el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación.

Por otra, parte alega la representación judicial del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, ente querellado, que los querellantes, ciudadanos J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, mantenían relación laboral con el Municipio querellado como contratados y que su desincorporación es consecuencia de un proceso de reorganización administrativa ajustada a derecho. Al no calificar como funcionarios públicos de carrera no les corresponde el mes de disponibilidad.

Respecto de lo anterior se observa que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, en principio, los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo las excepciones que la misma norma instituye y que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera debe hacerse por concurso público. Esta norma constitucional señala:

Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y de las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

Asimismo, la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que son funcionarios de carrera quienes han ganado el concurso público. En este sentido el artículo 19 eiusdem preceptúa:

Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente

De lo anterior se evidencia que por disposición constitucional y legal el ingreso a la función pública en cargos de carrera debe hacerse previa superación del concurso público.

Sin embargo, se evidencia del expediente (folios 6 al 8; 11 al 13; y 16 al 18) Gaceta Municipal del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, del 01 junio 2004, Resoluciones de fecha 1 junio 2004, suscritas por el Alcalde del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, mediante las cuales se nombra al ciudadano Y.M., cédula de identidad V-8.670.683 como Fiscal de Ejido, al ciudadano W.P., cédula de identidad V-10.992.975 como Fiscal de Servicio y al ciudadano Ildemaro Pinto, cédula de identidad V-7.538.673 como Electricista.

El ente querellado argumenta la ilegalidad de las mencionadas resoluciones fundamentándose en que las mismas no cumplen con lo previsto en los artículos 17 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En efecto, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública preceptúa que entre los requisitos que deben cumplir los aspirantes para ingresar en la función pública se encuentra el cumplir con los procedimientos de ingreso establecidos en esa norma y su reglamento, uno de los cuales es la realización del concurso público. Por su parte el artículo 40 eiusdem preceptúa la necesidad de la realización de los concursos públicos para el ingreso a los cargos de carrera, e igualmente establece la nulidad absoluta de los nombramientos de funcionarios de carrera cuando no se realizan los concursos públicos.

Sin embargo, la jurisprudencia ha interpretado esta disposición legal, por cuanto la Administración no apertura concursos para la provisión de cargos, y luego contrata personas o emplea a ciudadanos que según este criterio nunca tiene estabilidad en el cargo. En este sentido, es necesario indicar que estos empleados no tienen status de funcionarios de carrera, pero mantienen estabilidad en el cargo hasta que sea aperturado el correspondiente concurso público, donde el empleado, si así lo desea, puede participar en el mismo, para obtener la estabilidad definitiva en el cargo.

En este sentido se ha pronunciado recientemente la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, decisión del 14 agosto 2008, Caso: O.A.E.V.C.M.d.C., donde expresó:

De la normativa antes transcrita se desprende que la designación de un funcionario en un determinado cargo de carrera, debe ser el resultado de la celebración de un concurso en el cual éste resultó favorecido y, no obedecer a una selección discrecional, donde no se constaten los elementos objetivos en virtud de los cuales se hizo merecedor de su designación.

Ergo, resulta que la falta de ingreso a través de concurso, no sólo retoma los viejos paradigmas que históricamente experimentó la Administración Pública venezolana, sino que incide en la ausencia de estabilidad, y consecuencialmente ocasiona que dichos funcionarios, no puedan tener todos los beneficios socio-económicos que gozan los funcionarios de carrera.

En idéntico sentido, esta Corte advierte que no sólo existe un desconocimiento de la condición de funcionario público sino que, además, como ya previamente lo afirmó recientemente este Órgano Jurisdiccional en sentencia Nº 2008-00944 del 28 de mayo de 2008, tanto el ingreso como el ascenso en la Administración Pública, sin que se atiendan a las disposiciones constitucionales y legales antes analizadas, es además, lesivo al derecho constitucional a la igualdad de acceso a los cargos públicos, que tiene todo ciudadano que cumpla los requisitos establecidos en la ley para desempeñar determinado destino público. En efecto, al tratarse de un cargo determinado que debe ser provisto mediante concurso, la designación efectuada sin que medie dicho mecanismo de selección, constituye una franca discriminación para quienes, reuniendo las condiciones para desempeñar el cargo, no resulten favorecidos por la designación hecha en forma discrecional (Ver también sentencia N° 2007-01217 de fecha 12 de julio de 2007, caso D.G. contra el Estado Miranda, y ratificada por esta Corte nuevamente en sentencia Nº 2007-02000 de fecha 12 de noviembre de 2007, caso R.B. contra el Estado Miranda).

...Omissis...

En consecuencia, no resulta de ningún modo válido el argumento de que el interés público tenga más trascendencia que la estabilidad del funcionario, pues ello implica negar que la estabilidad de los funcionarios públicos forma parte de los instrumentos constitucionales para la satisfacción de tales intereses, ya que la satisfacción de los altos intereses del Estado no se logra precisamente a través de la libertad de nombramiento y remoción de funcionarios, por el contrario, la carrera administrativa no ha de constituir en modo alguno una traba para el logro de las obligaciones públicas, sino todo lo contrario, la carrera administrativa asegura mejor que cualquier otro la imparcialidad y la objetividad del funcionario y el funcionamiento de los servicios públicos frente a los cambios de coyuntura política que el sistema de partidos comporta (Cfr. PARADA, Ramón: ob. cit., pp. 381).

Visto lo anteriormente expuesto, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.

Este razonamiento contradice los postulados constitucionales y legales ampliamente desarrollados supra, en claro detrimento de la carrera administrativa, constituyendo esto un uso indiscriminado de la figura excepcional de los cargos cuyas funciones sean de libre nombramiento y remoción.

Pero coetáneamente a la situación anterior, no puede dejar de precisar esta Corte que tomando igualmente en consideración lo expuesto supra, en relación a que las Administraciones Públicas se encuentran vinculadas por el principio de mérito y capacidad, resulta igualmente importante resaltar que la evaluación del funcionario no habría de limitarse al momento inicial, esto es, al ingreso del mismo a la Administración Pública.

En este orden de ideas, Palomar Olmeda, refiriéndose a la evaluación del desempeño, considera que:

Es éste uno de los elementos que presenta mayor relieve en la actualidad y que simultáneamente es cada vez más complicado de implementar y de aplicar. La impunidad gestora de los funcionarios crea un mal clima social ya que, unida a su inamovilidad, se identifica una percepción social de favorecidos que dificulta la imagen y el trabajo de los mismos.

Uno de los elementos de mayor dificultad deriva, precisamente, de la falta de evaluación de la actividad de los empleados públicos, lo que genera que los ascensos y promociones estén ligados a la producción del empleado para su ‘empresa’ sino, exclusivamente, a su pertenencia o permanencia en la misma.

De aquí que surja inmediatamente la necesidad de implementar sistemas de evaluación del desempeño de los empleados públicos, de forma que puedan objetivizarse las reglas de estancia y promoción en la organización y, desde otra perspectiva, que la sociedad a la que prestan servicios pueda conocer y ‘medir’ el rendimiento de los empleados

. (Ob. cit., pp. 120)

Ello así, en aras de garantizar lo consagrado en el artículo 141 Constitucional, que prevé los principios que deben regir a la Administración Pública, entre los cuales destaca la eficacia y eficiencia, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública consagra la figura de la evaluación de los funcionarios, con la finalidad de garantizar la esos principios.

En este punto, la doctrina ha destacado lo siguiente:

La regulación vigente de la función pública se preocupa fundamentalmente de garantizar la capacidad y motivación de los servidores públicos en el momento de su ingreso, pero no después. El funcionario que ha obtenido su plaza confía en que su derecho al cargo le protegerá durante el resto de su vida profesional, careciendo de incentivos -más allá de sus propios principios éticos- para aumentar su productividad o –como es fundamental en la sociedad actual, caracterizada por el cambio tecnológico constante- reciclar sus conocimientos. El resultado es de sobras conocido: muchos funcionarios rinden poco y se resisten a cualquier cambio que pretenda introducirse, mientras que los más ambiciosos y preparados, cuando han adquirido la experiencia suficiente, acostumbran a pasarse total o parcialmente al sector privado, que les ofrece retribuciones más altas.

Ello no puede continuar así. Los funcionarios (en general, los trabajadores públicos) son el elemento clave de la Administración Pública, de ellos y de su trabajo depende el rendimiento y la percepción que de esta se tenga la ciudadanía. Sólo una Administración Pública que cuente con funcionarios capaces y motivados es capaz de cumplir el mandato constitucional de servir con objetividad y eficacia los intereses generales. Por eso, debe complementarse la regulación actual del sistema de selección del personal con medidas que garanticen su capacidad y rendimiento una vez obtenida la plaza. Deben introducirse incentivos positivos (sobre todo niveles retributivos elevados, equiparables a los de la empresa privada, asociados a la productividad, y posibilidades reales de promoción profesional) y negativos (posibilidad real de despido ante el incumplimiento de estándares objetivos mínimos de rendimiento), que garanticen la productividad y reciclaje continuo que requiere la sociedad actual. Sin trabajadores públicos motivados, la Administración y lo público en general está condenados al desprestigio social y –consiguientemente- al declive progresivo, amenazados de extinción

. (Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol: ob. cit. pp. 242) (Negritas y subrayado de esta Corte)

De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

PRIMERO

Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

SEGUNDO

Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

TERCERO

Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes;

Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público. (Resaltado del Tribunal).

Aplicando el anterior criterio jurisprudencial al caso de autos se aprecia que la Administración Municipal pretende esgrimir el argumento de ilegalidad de las mencionadas Resoluciones fundamentándose en que las mismas no cumplen con lo previsto en los artículos 17 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y utilizar este criterio para retirar a los querellante, por no ser funcionarios de carrera y no tener ingreso por concurso público, pero sin apertura de concursos para ingreso de los funcionario de carrera en la forma establecida en la Constitución, lo cual evidentemente infringe el artículo 146, constitucional, y el derecho a la estabilidad que tiene el funcionario público en el ejercicio de su cargo.

En consecuencia, disfrutando los querellantes, ciudadanos J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, de estabilidad transitoria, al no aperturarse concurso para la selección del personal en sus cargos, no puede la Administración Pública del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, retirarlos con el argumento que no son funcionarios de carrera sino personal contratado. En consecuencia, sólo procede su retiro de la Administración pública Municipal por las causales de retiro previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y así se decide.

La representación judicial del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, ente querellado, argumenta que la desincorporación de los querellantes, ciudadanos J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, es producto de un proceso de reorganización administrativa ajustado a derecho.

En este sentido se observa el artículo 78 ordinal 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala:

El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:

...Omissis...

5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en C.d.M., por los consejos legislativos en los estados, o por los concejos municipales en los municipios

.

Puede observarse la concepción legal de esta causal de retiro. La jurisprudencia señala que las reestructuraciones realizadas por la Administración que implican reducción del personal no pueden realizarse en forma discrecional. Deben obedecer a criterios técnicos que justifiquen el cambio en la organización. Es por ello que se exige realización de informe técnico que establezca los cambios que se requieren para lograr mejor operatividad de la Administración Pública.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en decisión Nro. 1527, de fecha 12 de julio de 2001, expresando:

“Al respecto se observa que los documentos aducidos por los representantes de la República como justificativo de la medida de reducción de personal, se refieren a la aprobación de dicha medida por parte del C.d.M., así como a las gestiones que realizó la Administración, tendientes a reubicar a los funcionarios afectados, pero no consta en autos el Informe Técnico que justificara la tantas veces nombrada medida de reducción de personal, es por ello, que el señalamiento realizado en la sentencia apelada relativo a que no se evidencia de las actas que conforman el expediente, que la Administración acompañará a la medida de reducción de personal el Informe Técnico que justificará dicha medida, se encuentra ajustada a derecho. Así se decide.

Señalado lo anterior corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la obligación de la Administración de acompañar el Informe Técnico que justifique la medida de reducción de personal, y al respecto se observa, que el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, señala lo que se transcribe a continuación:

Artículo 118. La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida, y de la opinión de la oficina técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.

Ahora bien, de conformidad a el artículo supra transcrito, se observa, que el mismo prevé para la procedencia de la reducción de personal, la obligatoriedad del “informe que justifique la medida”, dejando solo a la dirección de la administración –en caso de que la causal alegada así lo exija- la solicitud de la “opinión de la Oficina Técnica competente”. Entonces, como se desprende del artículo mencionado, es imprescindible el informe técnico que justificara la medida de reducción de personal. Por tanto en este aspecto tuvo lugar razón el sentenciador de la primera instancia al declarar parcialmente con lugar la querella interpuesta en virtud de que la Administración omitió este requisito indispensable, y es por ello, que esta Corte debe también desechar el argumento presentado por los sustitutos del Procurador General de la República relativo a que se acompañaron a la medida de reducción de personal con todos los documentos necesarios para adoptarla, así se decide”. (Resaltado del Tribunal).

Aplicando lo anterior al caso de autos se puede apreciar que el Municipio Tinaco, Estado Cojedes, ente querellado, no consignó el informe técnico que justificara la medida de reducción de personal. Por el contrario, se limita a señalar que los querellantes mantenían una relación de trabajo con la Administración Pública Municipal bajo la modalidad de contrato y, en consecuencia, no son funcionarios de carrera

Estas circunstancias evidencian la existencia del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual ocasiona nulidad absoluta de los actos administrativos notificados el 14 diciembre 2004, mediante comunicación del 14 noviembre 2004, suscrita por el Alcalde y el Director de Personal de la Alcaldía del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, mediante los cuales se destituye de la Administración Pública del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, a los querellantes, ciudadanos J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, de los cargos de Fiscal de Ejido, Fiscal de Servicio y Electricista, respectivamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, ordinal 4, de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos y así se declara.

Declarada la nulidad absoluta de los actos impugnados, no tiene sentido pronunciarse sobre otros alegatos. En consecuencia, procede la reincorporación de los querellantes, ciudadanos J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, a los cargos de Fiscal de Ejido, Fiscal de Servicio y Electricista, respectivamente en la Alcaldía del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, o en caso de no existir, a otros de igual o similar categoría, y los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro -14 noviembre 2004- hasta su reincorporación definitiva a los mencionados cargos. A los fines de su cálculo se ordena experticia complementaria al fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

- IV-

DECISIÓN

Conforme a lo expuesto, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Centro Norte, Sede Valencia, Estado Carabobo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado C.A.N.M., Inpreabogado N°. 40.096 con carácter de apoderado judicial de los ciudadanos J.J.M., W.P. E ILDEMARO R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO TINACO, ESTADO COJEDES.

2. En consecuencia, se ORDENA la reincorporación de los querellantes, ciudadanos J.J.M., W.P. e Ildemaro R.P., cédulas de identidad V-8.670.683, V-10.992.975 y V-7.538.673, respectivamente, a los cargos de Fiscal de Ejido, Fiscal de Servicio y Electricista, respectivamente, en la Alcaldía del Municipio Tinaco, Estado Cojedes, o en caso de no existir, a otros de igual o similar categoría, y los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro -14 noviembre 2004- hasta su reincorporación definitiva a los mencionados cargos. A los fines de su cálculo se ordena experticia complementaria al fallo, de conformidad a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, déjese copia certificada de la presente decisión y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los quince (15) días del mes de julio 2009, siendo las nueve (9:00) de la mañana. Año 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Provisorio,

O.L.U.

El Secretario,

G.B.

En la misma fecha se libraron los oficios Nros. 3034/13127, 3035/13128, 3036/13129, 3037/13130, 3038/13131 y ______/3039/13132

El Secretario

G.B.

Expediente Nro. 9854

OLU/getsa

Diarizado Nro. _________