Decisión nº KE01-X-2012-000026 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 13 de Abril de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

Exp. Nº KE01-X-2012-000026

En fecha 2 de abril de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, el escrito contentivo del “recurso contencioso administrativo de nulidad”, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano J.D.J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.010.802, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.782, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA.

En fecha 12 de abril de 2012 se admitió el presente recurso y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones correspondientes.

Siendo la oportunidad para conocer de las medidas cautelares solicitadas se pasa a decidir en los siguientes términos:

I

DEL “RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD”

Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS

Mediante escrito consignado en fecha 2 de abril de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que solicita la nulidad del acto administrativo contenido en al Resolución Nº 2012-01, de fecha 21 de marzo de 2012, dictado por la Juez Segunda del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Secretario que desempeñaba en dicho Juzgado.

Que ingresó a prestar servicio en el Poder Judicial, dentro de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en fecha 1º de octubre de 2001, en el cargo de Secretario del Juzgado de los Municipios Agua Blanca y San R.d.O. en el Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, asumiendo el cargo como Titular en fecha 1º de noviembre de 2001.

Que no ha tenido conocimiento de la existencia de algún expediente administrativo que se hubiese sustanciado a los efectos de ejercer su derecho a la defensa.

Que en relación al trámite de las causas ventiladas, no es cierto que hubiere incurrido en faltas por incumplimiento y menos que como consecuencia de este incumplimiento el Juzgado haya tenido que diferir el pronunciamiento, “siendo comprendido que las que las partes motivacional y dispositiva de los fallos serán siempre de la exclusiva creación y producción intelectual de la ciudadana Juez”.

Que se encontraba disfrutando de su período anual de vacaciones al período 2010-2011 y de inmediato el tiempo otorgado con motivo del nacimiento de su hija M.J.G.B., ocurrido el 26 de diciembre de 2011, que no estaba efectiva y presencialmente incorporado en el ejercicio de su cargo en el tiempo en el cual debió iniciarse y concluirse el trámite del estado de sentencia de la causa ventilada en el Expediente Nº 2-560-11.

Que el acto es nulo por haber sido dictado con prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido por disposición del Título IV, artículos 79 y siguientes, de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.

Que el acto viola la inamovilidad resultante del fuero paternal. Alude a lo previsto en el artículo 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al amparo cautelar alegó que lo previsto en la Sentencia Nº 00-143, dictada en fecha 1º de marzo de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y que se ordene en consecuencia, que sean giradas instrucciones pertinentes a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de que se restablezca el pago del sueldo al recurrente, así como la cobertura del seguro médico de que gozaba, mientras dure el iniciado juicio.

Que “si fuere del caso que estimare es admisible la propuesta acción de amparo cautelar, DECRETE PERTINENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, de conformidad con las potestades que tiene Constitucionalmente establecidas en los artículos 26 y 259 de la Carta Fundamental (…)”.

Finalmente solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado, y se ordene el pago de todos los salarios y beneficios laborales que llegue a dejar de percibir por efecto del acto recurrido desde la fecha de su remoción hasta aquella en la cual se verifique su efectiva reincorporación al desempeño del cargo.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En primer lugar, cabe destacar que conforme a la jurisprudencia reiterada del M.T. de la República Bolivariana de Venezuela, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, puede asumirse bajo los mismos términos que una medida cautelar, pues con éste se pretende suspender los efectos del acto impugnado mientras se produce la decisión definitiva que solucione la pretensión de nulidad esgrimida, con la especialidad que alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional. No obstante, cabe aclarar que el presente asunto aun cuando ha sido interpuesto como un recurso contencioso administrativo de nulidad, será tramitado como un recurso contencioso administrativo funcionarial, conforme se señala en el auto de admisión, cuyas consideraciones serán explanadas en la oportunidad de la sentencia definitiva.

No así, en cualquier caso, al tratarse el amparo de una acción dirigida a la protección de derechos constitucionales, es necesario, a objeto de suspender los efectos que se pretenden atentatorios, que el Órgano Jurisdiccional verifique la existencia o no de una presunción fundada de violación directa o amenaza de violación directa de aquellos derechos fundamentales invocados y que, simultáneamente, ésta sea imputable a la persona, acto o hecho denunciado como lesivo, en virtud del carácter de orden público que reviste esta especial acción.

Para ello, la parte actora además de alegar las supuestas violaciones constitucionales, debe consignar los medios de prueba que conlleven al Órgano Jurisdiccional a constatar tales presunciones, por cuanto “La cognición cautelar se limita, pues, a un juicio de probabilidad y de verisimilitud sobre el derecho del demandante y, en último término, sobre la buena fundamentación de su demanda y, en consecuencia, sobre las posibilidades de éxito de la misma. Por eso es necesario que quien solicita la medida cautelar fundamente suficientemente su demanda y se comprende, por ello, (…), que normalmente la prueba documental aparezca como absolutamente necesaria para la adopción de la medida cautelar” (Chinchilla Marín, Carmen. La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa. España. Editorial Civitas, S.A.1991, págs. 45 y 46).

En ese sentido, resulta necesario revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo, observando al efecto la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Así, debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, cual es la presunción o verosimilitud de los derechos constitucionales infringidos, así como la presencia del periculum in mora, o peligro de perjuicio serio, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación, así como la existencia de un medio de prueba fehaciente que lleve al Juez a un grado de convencimiento que pueda determinar un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

En el presente caso, la parte actora solicita se decrete amparo cautelar, lo previsto en la Sentencia Nº 00-143, dictada en fecha 1º de marzo de 2012, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y que se ordene en consecuencia, que sean giradas instrucciones pertinentes a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, a los fines de que se restablezca el pago del sueldo al recurrente, así como la cobertura del seguro médico de que gozaba, mientras dure el iniciado juicio.

En principio observa este Juzgado que si bien la parte actora no alega con precisión a los efectos del amparo cautelar invocado la presunción de buen derecho, este Juzgado desprende, conforme a la sentencia señalada y a los expuesto en los hechos del escrito libelar, la invocación a lo previsto en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto cursa en autos los siguientes elementos probatorios:

1. - Boleta de Notificación de fecha 21 de marzo de 2012, contentiva de la Resolución Nº 2012-01 de esa misma fecha, mediante la cual se resuelve remover y retirar del cargo de Secretario al ciudadano J.d.J.G., titular de la cédula de identidad Nº 12.020.802 (folios 7 al 8).

2. - Acta levantada en fecha 20 de marzo de 2012, para dejar constancia de los hechos allí expuestos, suscrita por la Juez Titular del Juzgado Segundo del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa y el hoy querellante (folios 9 y 10).

3. - Copias simples de Evaluaciones de desempeño efectuadas al recurrente (folios 11 al 22).

4. - Original de Constancia de residencia del ciudadano J.d.J.G., titular de la cédula de identidad Nº 12.020.802.

5. - Copia simple del Acta de Matrimonio del recurrente con la ciudadana M.A.B.H., titular de la cédula de identidad Nº 12.020.802 (folio 24)

6. - Copias simples de Actas de nacimiento de sus hijos allí plenamente identificados (folios 25 al 27).

   De los documentos anexos se desprende prima facie que para el momento en que fue presuntamente removido el ciudadano J.d.J.G., titular de la cédula de identidad Nº 12.020.802, entendiéndose como fecha de notificación el 21 de marzo de 2012 (folio 8), había transcurrido dos (2) meses y veinticuatro (24) aproximadamente del nacimiento de su hija M.J.G.B., lo cual ocurrió el 26 de diciembre de 2011, sin que hasta la fecha haya transcurrido un año desde el nacimiento.

   Siendo así, corresponde observar de manera preliminar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Magistrado ponente Pedro Rafael Rondón Haaz, de fecha 10 de junio de 2010, expediente Nº 09-0849, caso: Ingemar L.A.R., la cual es de carácter vinculante, y en parte expresa:

   Así, esta Sala Constitucional estima que la apreciación de la Sala Político-Administrativa no resulta cónsona con la institución de la familia, de protección constitucional, ya que es evidente que situaciones como la de autos, sin duda, afectan negativamente al grupo familiar por la pérdida del empleo del padre, quien es corresponsable de manera compartida e igualitaria, por mandato constitucional, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos. En efecto, el despido del padre, causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar.

   En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

   Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil

   .

   De allí que, más allá de la condición de trabajador del sector público o del sector privado, y de su calificación dentro del sistema jurídico funcionarial, se encuentra la protección a la familia, razón por la cual el fuero invocado, vale decir, el paternal, de cumplir con los presupuestos para su disfrute, debe ser respetado más allá de la forma de relación existente entre el querellante y el Ente querellado.

   Ello así, quien Juzga señala que de los documentos cursante en autos se desprende que el hoy demandante mantenía una relación de servicio con la parte demandada en virtud del cargo que desempeñaba como Secretario, siendo a su vez que existe la presunción de que fue removido y retirado del cargo de Secretario para el momento en que se encontraba amparado por el fuero paternal, esto es, el 21 de marzo de 2012, lo cual hace entrever la presunción del fumus boni iuris.

   Verificado como ha sido el fumus boni iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora, pues tratándose de un amparo cautelar este es determinable por la sola verificación del primero (ver, entre otras, sentencia de esta Sala Nº 0824 del 22 de junio de 2011). Así se decide.

   Así, dado que la alegada remoción causa un desajuste en los ingresos familiares con los cuales se debe contribuir al pago de los gastos básicos y necesarios para el sustento familiar, lo cual fue alegado por la parte actora, considera este Órgano Jurisdiccional que se encuentran dados los requisitos para que proceda el amparo cautelar. Así se declara.

   No obstante a ello, no puede dejar de observarse que la parte actora no solicitó expresamente la suspensión de los efectos del acto administrativo a través del amparo cautelar, sin embargo es claro que requiere la protección del derecho a la paternidad, por lo que este Juzgado acuerda la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en al Resolución Nº 2012-01, de fecha 21 de marzo de 2012, dictado por la Juez Segunda del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Secretario que desempeñaba en dicho Juzgado. Así se decide.

   Ahora bien, al declararse procedente la suspensión de efectos del acto administrativo a través del amparo cautelar solicitado, se entiende en principio que se mantiene la situación existente antes de dictarse el acto administrativo que ordenó la presunta remoción y retiro, bajo las mismas circunstancias, siendo esta en lógica la consecuencia de tal otorgamiento, no obstante, tal reincorporación hasta tanto se produzca la sentencia definitiva no puede mermar en las funciones o actividades desarrolladas por el Ente, siendo que lo que se pretende es en todo caso proteger los intereses de la familia y del niño, por lo que la reincorporación no debe afectar las relaciones del funcionario en el ejercicio de su cargo con la Institución o con la sociedad, o cuyas actuaciones pudieran conllevar a obstaculizar el desarrollo de las políticas de la Institución (Vid. S.M., Miguel. Derecho de la Función Pública. Tercera edición. Editorial. Tecnos. Págs. 257 y 258). Así, ante el cargo que desempeñaba el querellante como Secretario, el cual prima facie y sin considerar un pronunciamiento al fondo, desprende un grado de confianza, la reincorporación puede realizarse en éste u otro cargo, de existir la disponibilidad del mismo, o en su defecto en nómina en un cargo similar, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso las remuneraciones que se vayan generando del cargo que desempeñaba como Secretario, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero paternal en virtud de “las normas constitucionales protectoras de la familia” y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el nacimiento de su hija, tal como lo ha proveído la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo se ordena la cobertura del seguro médico de que gozaba antes de haber sido removido y retirado del cargo, mientras dure el presente juicio. Así se declara.

   En virtud de la anterior declaratoria, resulta inoficioso pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos. Así se declara.

   Ahora bien, este Juzgado observa que al declararse procedente el amparo cautelar solicitado sólo con los elementos traídos a los autos por la parte actora se activa la sujeción al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, resultando imperativo para este Órgano Jurisdiccional velar por la observancia de tal derecho y del debido proceso, a efectos de una tutela judicial efectiva y de mantener el equilibrio procesal, ordenando en consecuencia la tramitación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello para en casos como el que se analiza, procure el ejercicio del derecho a la defensa que ostenta la otra parte ante tal declaratoria de procedencia de la medida cautelar; debiendo posteriormente el órgano jurisdiccional, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, declarar la revocatoria, modificación o confirmación de la medida acordada, por lo que se ordena la tramitación del aludido procedimiento de oposición, previsto en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

   - PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado en el “recurso contencioso administrativo de nulidad”, interpuesto conjuntamente con amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar de suspensión de efectos, por el ciudadano J.D.J.G.R., titular de la cédula de identidad Nº 12.010.802, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.782, actuando en su propio nombre y representación, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA. En consecuencia:

1. - Se ORDENA suspender los efectos del acto administrativo contenido en al Resolución Nº 2012-01, de fecha 21 de marzo de 2012, dictado por la Juez Segunda del Municipio Guanare del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Secretario que desempeñaba en dicho Juzgado.

2. - Se ORDENA la reincorporación del demandante, de existir la disponibilidad del cargo igual o similar al desempeñado, o en su defecto, en nómina, conforme a lo expuesto en el presente fallo, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva, manteniéndose en todo caso la remuneración que se vaya generando en el cargo de Secretario, pues se reitera que lo preservado por este Juzgado a través del amparo cautelar es el fuero maternal en virtud de las normas constitucionales protectoras de la familia y, en especial, en la satisfacción de las necesidades básicas de los suyos dado el estado de embarazo que ostenta y la cobertura del seguro médico de que gozaba antes de haber sido removido y retirado del cargo, mientras dure el presente juicio

   Notifíquese al Procurador General de la República de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. De igual modo, se ordena Oficiar a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a los efectos del cumplimiento del amparo cautelar que ha sido acordado en la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

   Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil doce (2012). Años: 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   La Jueza,

   M.Q.B.

   La Secretaria,

   S.F.C.

   Publicada en su fecha a las 03:02 p.m.

   La Secretaria,

   L.S. La Jueza (fdo) M.Q.B.. La Secretaria (fdo) S.F.C.. Publicada en su fecha a las 03.02 p.m. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil doce (2012) Años 201° y 153°.

   La Secretaria,

   S.F.C.