Decisión nº 056 de Tribunal Superior del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de Merida, de 10 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo

De la Circunscripción Judicial del Estado Mérida

201º y 152º

SENTENCIA Nº 056

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2010-000518

ASUNTO: LP21-R-2011-000023

SENTENCIA DEFINITIVA

- I -

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

DEMANDANTE: J.H.V.N., venezolano, titular de la cédula de identidad número V- 16.200.893, domiciliado en la urbanización S.E., sector Buena Vista, casa Nº 19, Municipio Libertador del Estado Mérida.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: J.Y.R.L., YUSMERI COROMOTO PEÑA DÁVILA, ADELEIDES C.D.U. y K.D.V.M., venezolanos, titulares de la cédula de identidad números V-8.025.453, V-14.699.839, V-8.044.178 y V-13.500.213, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 58.046, 117.835, 96.458 y 97.452, domiciliado en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

DEMANDADA: Sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA M.P. C.A. (DIMEPACA), inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, bajo el N° 19, tomo A.-7, expediente Nº 30.986, de fecha 23 de mayo de 2003, en la persona de J.J.E.V. , venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-10.715.127, como Administrador General.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: J.J.E.V., J.R.R.M., RHOBERMEN OBERTO y H.E.O.A., venezolanos, titulares de la cédula de identidad número V-10.715.127, V-1.703.065, V-9.835.214, y V-9.473.098, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 53.052, 3.366, 58.114 y 48.244, respectivamente, domiciliados en la ciudad de Mérida, capital del Estado Mérida.

MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES Y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES.

-II-

SINTESIS PROCESAL

SEGUNDA INSTANCIA

Las presentes actuaciones llegaron a esta Alzada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el abogado J.J.E.V., en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad mercantil “DISTRIBUIDORA M.P. C.A. (DIMEPACA), contra la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida en fecha 10 de marzo de 2011.

El recurso de apelación fue oído en ambos efectos por el a-quo, según auto de fecha dieciocho (18) de marzo del 2.011 (folio 161); razón por la cual, se remitió a este Tribunal Primero Superior del Trabajo, recibiéndose en fecha veinticuatro (24) de marzo de 2011 (folio 164).

Sustanciado el asunto conforme con el artículo 163 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por auto de fecha 5 de abril de 2011, se fijó la audiencia oral y pública de apelación para el quinto (5º) día de despacho siguiente, a las 9:00 am; llegado el día y hora de la celebración de la audiencia de apelación, es decir, el día, martes 12 de abril del año en curso, comparecieron, por una parte los apoderados judiciales de la parte demandada Abg. J.J.E.V. y J.R.R.M.; y por la otra el ciudadano J.H.V.N., quien es el demandante y sus apoderados judiciales Abg. J.Y.R.L. y Yusmeri Coromoto Peña Dávila, dándose inicio al acto y una vez oídos los argumentos de las partes, la Juez, haciendo uso de la potestad conferida por el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, difirió la oportunidad para dictar la sentencia oral para el quinto (5°) día hábil de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.). Llegado el día (25/04/2011) y hora señalada (10:00 am) se constituyó el Tribunal y en forma inmediata la Juez dictó oralmente la decisión, efectuando la motivación con los hechos y el derecho que condujeron la declaratoria de PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la parte accionada, modificando sólo el dispositivo Segundo del fallo recurrido, en lo referente al monto condenado.

Así las cosas, estando en la oportunidad para publicar el texto de la decisión, se hacen en base a las consideraciones siguientes:

-III-

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE

El apoderado judicial de la parte demandada – recurrente Abg. J.J.E.V., argumentó el recurso en los términos siguientes:

- Que, en la sentencia hay dos contestaciones, es decir, argumentaciones que ninguna de la partes realizaron, ni en el libelo ni en la contestación, como fueron las horas extras, los días feriados, un salario diferente al alegado, una fecha de egreso diferente, entre otros, y sobre la base de esos argumentos está hecha la sentencia.

- Que, no valoró, el Juez la prueba fundamental inserta a los folios del 127 al 141, la cual, es el reporte de nómina de trabajadores, enviados al Ministerio del Trabajo y llevada por la Dirección General de Estadística, siendo esta prueba junto con los recibos de pagos aportados por ambas partes, lo que indican lo real y efectivamente ingresado al patrimonio del trabajador y con eso se demuestra que se cumplió sobre el salario mínimo.

- Que, se fundamenta la decisión en una cita jurisprudencial, que el patrimonio con el cual, se le cancela las comisiones a los trabajadores es un patrimonio fuera de la empresa - concretamente los clientes de un restaurante, y en su caso el esfuerzo patrimonial es concretamente hecho por las empresas, es decir, que el dinero de donde sale el fondo para pagar el salario de cada trabajador es de la empresa.

- También alega el Juez que, las comisiones no forman parten del salario mínimo existiendo contradicción con los conceptualizado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

- Que, en la determinación de la supuesta diferencia del salario mínimo no toma en cuenta el periodo vacacional del trabajador alegando y probando en auto concretamente en el periodo de enero del 2010, en la cual, guardó silencio.

- Que en el salario integral, se puede cotejar que las comisiones por si mismas, en casi su totalidad, fueron superiores al salario mínimo de ley y el cálculo hecho de la liquidación fue efectuado por lo establecido al salario integral.

- Que el a quo vuelve a efectuar un cálculo vulnerando lo establecido en el artículo 146, numeral segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, reincide en la inobservancia del artículo 146 eiusdem, cuando hace el cálculo.

- Que, en cuanto a los intereses de antigüedad, fue advertido, probado e indicado el interés ilegal plasmado del 19.5 %. En el folio 92 y 93 del expediente, están los intereses establecidos por el Banco Central de Venezuela, con los cuales se les canceló al trabajador pero tampoco los tomó en cuenta en la decisión.

- Que al condenar el pago de los días adicionales por 1 año y 8 meses de relación laboral corresponde 2 días de salario y condena Bs. 1.029,77, que dividido entre dos, es igual a Bs. 514.89 diario, es un salario que jamás fue alegado ni probado por las partes.

- Finalmente, el a quo no aplicó el contenido del artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, igualmente, el artículo 60 del Reglamento. Aduciendo, que con las pruebas indicadas, las silenciadas y con los recibos de pago se demuestran que en todo momento hubo un pago superior al salario mínimo.

- Que, nunca estuvo en duda el pago del salario mínimo.

Seguidamente, se le concedió el derecho de defensa al demandante, ciudadano J.H.V.N., quien a través de la profesional del derecho Yusmeri Coromoto Peña Dávila, expuso: Que, niega y contradice todos y cada uno de los argumentos expuestos por la parte accionada.

-IV-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

SOBRE LOS PUNTOS DE APELACIÓN

De lo expuesto ut supra, por la representación judicial de la parte demandada - recurrente, esta Superioridad pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

1) En cuanto al primer punto de apelación referido a que en la sentencia hay dos contestaciones, es decir, argumentación que ninguna de la partes realizaron, ni en el libelo ni en la contestación, como fueron las horas extras, los días feriados, un salario diferente al alegado, una fecha de egreso diferente, entre otros, y que sobre la base de eso está hecha la sentencia. En relación a este alegato, en la sentencia recurrida se lee textualmente lo siguiente:

“(…) -II-

DE LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Del escrito libelar:

Alega la parte actora que la pretensión sustancial de la demanda es el cobro de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, señala que en fecha 15 de agosto de 2008 comenzó a prestar sus servicios a la empresa Distribuidora M.P. (Dimepaca), desempeñando el cargo de despachador, el cual consistía en ayudar a descargar los camiones de la mercancía que llagaban al galpón de la empresa, en un horario que comprendía: lunes a viernes de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y los sábados de 6:00 a.m a 12:00 p.m.; señala que a partir del mes de septiembre de 2008, comienza como vendedor en donde le asignaron la ruta 6 Piso (especial) que comprendía Mérida-Ejido, con el cronograma siguiente: Lunes y viernes de 6:30 a.m. a 6:00 p.m.; y sábados de 6:30 a.m. a 12:00 p.m., jornada que cumplió hasta el 13 de abril de 2010.

Señala que para el cargo que desempeño en la empresa: despachador y vendedor fue contratado verbalmente. Expone que el cargo de despachador lo desempeñó los primeros quince días devengando un sueldo de Bs. 226,00, que no corresponde al salario mínimo mensual, indica que a partir del mes de septiembre de 2008, comienza como vendedor en la ruta 6 Piso (Especial), con un sueldo mensual de Bs. 226,00 que no corresponde con el salario mínimo mensual, mas una comisión del 2% de las ventas propias mensuales.

Indica que a través de la relación laboral siempre manifestó su inconformidad con la mala remuneración del salario, además de los excesos en las jornadas laborales y las constantes e injustas deducciones del sueldo que se hacían.

Señala que paso su carta de renuncia el 13 de marzo de 2010, lo que se traduce en un despido indirecto, además se desconoce el pago de sus derechos laborales tal y como lo expresa la Ley.

Por todo lo antes expuesto, es por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos laborales:

Diferencia de salarios vencidos, trabajados y no pagados: La cantidad de Bs. 13.897,21.

Diferencia de Antigüedad la cantidad de Bs. 10.763,86

Días feriados trabajados y no pagados: La cantidad de Bs. 3.646,43.

Estimando la demanda en la cantidad de Bs. 17.543,64.

De la Contestación a la Demanda:

Al momento de dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada lo hace en los siguientes términos:

Rechaza y niega que el sueldo o salario devengado era Bs. 1.223,89 + comisión así como tampoco su sueldo o salario diario de Bs. 42,58, ni su sueldo o salario integral diario de Bs. 45,26, señala que es evidente que el salario devengado por el actor es mixto, señalando que lo cobrado efectivamente por el trabajador, en cada mes, por ambos conceptos, es decir, salario fijo mas comisión por ventas, siempre fue superior al salario mínimo de Ley en cada año y monto que para el momento correspondía. Aduce igualmente, como suficientemente demostrado el salario en el pago de sus prestaciones de Ley. Así mismo, relata que el propio actor para determinar el salario Integral incorpora mensualmente el salario mínimo desconociendo lo real y efectivamente pagado, de cuya revisión

Rechazan y niega la afirmación hecha en cuanto ha haber sido objeto de despido injustificado, por cuanto el actor declara que renunció.

Por otro lado rechazan y niegan lo solicitada por concepto de antigüedad, pues no se corresponde a un cálculo elaborado sobre salarios reales y efectivamente cancelados al actor, sino a partir de salarios determinados de manera arbitraria. º

Rechazan y niegan, la pretensión por pago de diferencia de salarios vencidos trabajados y no pagados al decir del actor por cuanto en todo momento, mientras duro la relación laboral se le canceló siempre al trabajador por sobre el salario mínimo legal, ya que de habérsele cancelado tal y como pretende convencer el actor nunca habría recibido los montos de adelanto de prestaciones que solicitó y recibió.

De la Contestación a la Demanda:

Al momento de dar contestación a la demanda, el apoderado judicial de la parte demandada lo hace en los siguientes términos: Rechaza y niega que el sueldo o salario devengado era Bs. 799,23 así como tampoco su sueldo o salario de Bs. 26,64, ni su sueldo o salario integral diario de Bs. 48,80, señala que es evidente que el salario devengado por el actor es mixto, señalando que lo cobrado efectivamente por el trabajador, en cada mes, por ambos conceptos, es decir salario fijo mas comisión por ventas, siempre fue superior al salario mínimo de Ley en cada año y monto que para el momento correspondía..

Rechazan como causa de interrupción de la relación laboral el despido indirecto del trabajador, ya que la relación termino por renuncia escrita por parte del trabajador.

Por otro lado rechazan y niegan lo solicitada por concepto de antigüedad, pues no le corresponde a un cálculo elaborado sobre salarios reales, sino a partir de salarios determinados de manera arbitraria ya que en ningún momento se dijo por parte de la actora como se determino el salario, ya que nada se le adeuda al trabajador, pues lo que legalmente le corresponde al actor fue cancelado en su totalidad al momento de su renuncia.

Rechazan y niegan, la pretensión por pago de diferencia de salarios vencidos trabajados y no pagados al decir del actor por cuanto en todo momento, mientras duro la relación laboral se le canceló siempre al trabajador por sobre el salario mínimo legal, ya que de habérsele cancelado tal y como pretende convencer el actor nunca habría recibido los montos de adelanto de prestaciones que solicitó y recibió.

Siguiendo el mismo orden, rechazan y niegan lo pretendido en cuanto a los días feriados y no pagados, ya que señalan que es de suma importancia analizar y cotejar los salarios presentes en el libelo, presentados por el propio actor, pues para la primera pretensión, relacionada con lo supuestamente adeudado (rechazado y negado), por concepto de antigüedad utiliza un salario distinto al que presenta en este concepto, además que el demandante regia su función por lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley orgánica del Trabajo,, esto es su prestación del servicios no estaba sometida a horario, en consecuencia la empresa no lo obligaba a trabajar determinados días de la semana, ni en horas previamente convenidas, por ello niegan y rechazan el pretendido cobro de días feriados, así miso niegan y rechazan lo pretendido por horas extras trabajadas y no pagadas, por tener exactamente la misma contradicción expresadas en el cobro de los días feriados, por otro lado no especifica las horas trabajadas por día, esto es cuales horas del día se trata, ,lo cuales exigido muy claramente por la Jurisprudencia patria, y `por otro lado existe una limitación legal de jornada, donde se exceptúa a trabajadores d la misma, contenido en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Por último, rechazan y niegan, la afirmación hecha por `la parte demandante en cuanto haber sido objeto de un despido injustificado, pues el mismo actor ha reconocido y afirmado en el libelo de demanda, que la relación laboral concluyó en febrero de 2009 por renuncia, en el supuesto negado, de haber sido cierto el despido, lo cual niegan totalmente, habría mediado el llamado perdón de la falta, pues viene a reclamar luego de transcurridos seis meses y no en su debida oportunidad, es decir dentro de los treinta días, tal y como lo estipula el artículo 101 de la Ley orgánica del trabajo.

Hechos controvertidos: Ahora bien, vistos los alegatos de las partes quedan como hechos controvertidos, el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, la renuncia justificada y en consecuencia la procedencia o no de los conceptos laborales demandados.

(…) Omisis (…)

-V-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Visto lo anterior, tanto el libelo de demanda como la contestación a la misma, así como las pruebas aportadas por las partes, se puede observar, que el demandante alega que comenzó a prestar sus servicios para la empresa mercantil M.P. “DIMEPACA”, el 15 de agosto de 2008, tomándose como cierta la misma para los efectos del inicio de la relación laboral, señalando la parte demandante que al inicio de la relación laboral se desempeño como despachador, y luego en el mes de septiembre de 2008, paso a ocupar el cargo de vendedor.

Afirma que devengaba un salario que esta compuesto por una parte fija de Bs. 226,00, y un complemento por comisiones, es decir lo que se generara por venta efectiva, mientras más venta realizara mayor seria la comisión obtenida. Como consecuencia de lo anterior señala que la empresa demandada no le cancelaba el salario mínimo legal decretado por el Ejecutivo Nacional, y que su salario base siempre perduro durante toda la relación que mantuvo con la empresa demandada.

Por otra parte, la accionada en su defensa señalo que siempre se le canceló a la parte demandante más de lo que este pudiera haber percibido como salario mínimo, ya que la empresa maneja un salario mixto mas las comisiones, y que en el caso de los vendedores jamás se ha pagado menos del salario mínimo, señalando igualmente, que en cuanto a lo reclamado por indemnización por despido, el trabajador ante la Inspectoría del Trabajo señaló que había renunciado, por otro lado la parte demandada señalo que en cuanto a lo reclamado por horas extras las mismas no son procedente ya que por la naturaleza del trabajo desempeñado la parte demandante disponía de su tiempo no teniendo conocimiento el patrono de las horas en que este cumplía con su funciones.

Ahora bien visto lo retro, en donde quedo como hechos controvertidos, en primer lugar la diferencia de salario mínimo, es necesario traer a colación que el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier denominación o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados.

Por otro lado el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece:

El salario se estipulará libremente, pero en ningún caso podrá ser menor que el fijado como mínimo por la autoridad competente y conforme a lo previsto en la Ley

Por consiguiente, el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse.

Así mismo la decisión emanada de la sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 01 de octubre de 2009, bajo la ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, partes C.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A. establece:

(…) En sentido estricto el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia.

Además, lo establecido por la Alzada es insostenible, en efecto, de mantener la hipótesis de estar compensado parcial o totalmente el salario mínimo con el monto que paga el consumidor, estaríamos aceptando que un patrono utilice a un trabajador, reciba el provecho de su esfuerzo y no pague a costa de su patrimonio el salario, pues aunque el porcentaje pagado por los clientes es percibido por el empleador, el mismo no se integra al patrimonio de éste, esa percepción la hace sólo a los fines de su distribución entre los trabajadores de acuerdo con el sistema de puntos acordado a tales fines(…)

Así las cosas, en el caso de autos, se verifica que el salario mixto (como lo definen las partes) estaba constituido por una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo nacional, desde el 15/08/2008 al 13/04/2010, cuando el demandante se desempeñaba como vendedor, por tal razón el demandante reclama el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad.

Observado lo anterior, y de la revisión que realizó quien aquí sentencia, de los recibos de pago aportados por ambas partes al proceso como medios probatorios, a los cuales se les otorgó pleno valor jurídico, por ser los mismos pertinentes a las resultas del caso, se pudo constatar que efectivamente el ciudadano J.H.V.N., percibió durante toda su relación laboral con la empresa mercantil M.P. C.A. “DIMEPACA” un salario base, menor al establecido por el Poder Ejecutivo como salario mínimo nacional, no pudiéndose determinar como lo quería hacer ver la parte demandada, que el mismo devengaba un salario superior al salario mínimo nacional, ya que con lo que se le cancelaba era en parte las comisiones que por venta superaba al salario mínimo nacional, queriendo la parte demandada hacer valer lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, considerando este Juzgador que las comisiones no forman parte del salario mínimo, debiendo la parte demandada cancelar el salario mínimo nacional como sueldo base más las comisiones. Y así se decide.

Quedando establecido para quién sentencia, que al ciudadano J.H.V.N., le corresponde la diferencia por salario mínimo nacional, no cancelado por la empresa demandada durante la relación laboral que mantuvieron las partes. Y así se decide.

En consecuencia, de la revisión de las actas procesales se verifico, liquidación por la cantidad de Bs. 4.752,25, que le fue cancelada al ciudadano J.H.V.N., por lo tanto se le descontara de la totalidad de la suma que arroje los conceptos que le corresponden. Y así se decide.

Por todo lo antes expuesto, este Sentenciador procede a realizar el cálculo de la diferencia de salario mínimo y de la antigüedad, conceptos estos que le corresponden al ciudadano J.H.V.N., (…).”

De lo ut supra, se evidencia, que si bien es cierto, en la recurrida el Juez transcribió la defensa de la accionada, como si se hubiese presentado dos (2) contestaciones, también es cierto, que los hechos plasmados en la primera son los válidos y corresponden al escrito que consta inserto a los folios del 84 al 89 ambos inclusive, y en la segunda, ninguna de los hechos allí plasmados corresponden con el presente asunto. De igual manera observa esta alzada, que para sentenciar la primera instancia sólo toma en consideración los hechos expuestos en la contestación presentada por la parte demandada y con base a esos hechos establece los controvertidos en el juicio. Por ello, se concluye, que efectivamente hubo en el texto del fallo recurrido la exposiciones de hechos distintos como si se hubiese presentado dos (2) contestaciones; no obstante, para decidir el mérito el juez de primera instancia sólo tomó y consideró los hechos verdaderamente plasmados en la contestación de la demanda (los primeros) no incurriendo en una falsa apreciación de los mismos que afectara lo sentenciado, sino en un error de transcripción de copiar y pegar, pero que en nada afecta lo fallado, por ende, no produce gravamen a las partes, considerando este Tribunal Superior que por este argumento no prospera la revocación de la recurrida. Y así se decide.

2) En lo referido a la falta de valoración de la prueba documental “nómina de los trabajadores” inserta a los folios del 127 al 141, ambos inclusive, que fueron enviada al Ministerio del Trabajo y llevada por la Dirección General de Estadística, que según el recurrente esa prueba junto con los recibos de pagos aportados por ambas partes, indica lo que real y efectivamente ingresó al patrimonio del trabajador, aduciendo además, que con eso se demuestra que pagó más del salario mínimo. De las actas procesales se evidencia, que esas documentales no fueron promovidas, como consta al escrito de promoción de pruebas presentadas por la Compañía demandada, por ende, no fueron admitidas en el auto de providenciación de fecha 21 de enero de 2011 (folio 116 al 119); constatándose en el acta levantada por motivo de la audiencia oral y pública de juicio de fecha 01/03/2011 (folios 124 al 126) que la representación de la parte demandada “(…) consigna en este acto copias certificadas del Reporte de nómina de Trabajadores de la Carga Trimestral, emitidas por la Unidad de Registro de Estado Mérida. Coordinación Zona Los andes del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, constante de quince (15) folios útiles (…)”; De todo lo anterior se evidencia, que esa prueba documental fue presentada extemporáneamente, por ende, no debía ser valorado por el a quo, además, se debe destacar que no es un hecho controvertido que el actor le pagaban más de lo que estaba estipulado como salario mínimo, pues, el hecho discutido es que el salario estaba compuesto por: Una parte base (Bs. 226) que fue menor al salario mínimo, y otra parte, por comisiones que sumando ambos superaba el salario mínimo; en efecto, la pretensión (hecho controvertido) es que la porción “base” no debía ser menor al salario mínimo y ese es el thema decidendum lo de decidir. Por ello, esas documentales tiene los montos que devengó el trabajador que no son objeto de debate, y en efecto no es pertinente para solucionar el mérito, además, que fueron promovidas y presentadas extemporáneamente. Por la razón, anterior no prospera la pretensión del recurrente. Y así se decide.

3) En cuanto al argumento de que el a quo fundamenta la decisión en una cita jurisprudencial donde se alega que el patrimonio con el cual, se le cancela las comisiones a los trabajadores es un patrimonio fuera de la empresa - concretamente de los clientes de un restaurante, y que en el caso de la accionada “DIMEPACA”, el esfuerzo patrimonial es concretamente hecho por las empresas, es decir, que el dinero de donde sale el fondo para pagar el salario de cada trabajador es de la demandada, por lo que la mencionada decisión no le es aplicable a su representada por no tratarse de propinas, sino de comisiones que provienen del patrimonio de la empresa accionada. En relación a este argumento esta alzada para decidir hace las consideraciones siguientes:

Si bien es cierto, que el Tribunal a quo en su sentencia hace una cita jurisprudencial relacionada con un trabajador de un Hotel donde actor percibía un salario compuesto de una parte fija y otra variable y que la fija se estipuló en un monto inferior al salario mínimo correspondiendo la base variable a lo generado por los puntos diarios que tenia en la distribución del porcentaje sobre el consumo y que este no provenía del patrimonio de la accionada; no es menos cierto, que el criterio ahí establecido fue ratificado por la Sala de Casación Social en Sentencia Nº 1716 de fecha 06/11/2009, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, Caso: D.J.R.C.F.H.M., C.A.; en un caso análogo al de autos, en la cual, se dejó asentado lo siguiente:

Aunado a lo anterior, visto que la recurrente afirma que el propio actor afirmó, en el escrito libelar, que por concepto de comisiones por venta y cobranza percibía cantidades superiores al salario mínimo, es necesario reiterar lo sostenido por esta Sala en el siguiente sentido:

(…) el salario es definido como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados. En ese mismo orden, el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el salario se estipulará libremente por las partes. De allí que se diga que el salario constituye el valor que de modo voluntario las partes convienen en atribuir al tiempo, cantidad, calidad y eficiencia de la labor a realizarse. De esta manera, las condiciones de trabajo particulares de la labor a realizar sirven a un tiempo para determinar las exigencias manuales e intelectuales del servicio a prestar, como de medida para justipreciar la compensación equivalente que debe corresponderle.

De esta definición del salario, tanto la doctrina como la jurisprudencia, han extraído, entre otras, las siguientes características: es estipulado libremente por las partes; es una prestación inmediata o directa por constituir percepciones del trabajador pagadas a costa del patrimonio del empleador para retribuir el servicio recibido; es una prestación cierta y segura, no sujeta a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata.

Sin embargo, no todas las percepciones integradoras del salario son estipuladas libremente por las partes, ni son pagadas a costa del patrimonio del empleador, como tampoco son ciertas y seguras; pues estas características confluyen solamente en una porción básica, la cual es complementada con percepciones unas veces de carácter variable, eventual y aleatorio, como es el pago de comisiones, horas extras, etc.; otras veces no poseen la cualidad ordinaria del salario que es el pago de la remuneración a costa del patrimonio del empleador, pero son consideradas salario por el legislador, como es el recargo de un porcentaje sobre el consumo en los locales en que se acostumbra cobrar al cliente por el servicio, y las propinas.

De manera que, no todas las ventajas consideradas salario son en rigor retribución del trabajo, por ser sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, sino formas o modos de determinarla; por ello resulta, si no imposible cuando menos muy difícil, que las partes puedan estipular de antemano la totalidad de la suma a percibir por el trabajador considerando todos los elementos que integran el salario, por lo que esta Sala considera que solamente una porción básica de éste puede determinarse con antelación, resultando entonces que sólo en esa porción básica pueden precisarse las características a que antes se aludió.

Por tales razones, concluye la Sala que esa porción básica estipulada de antemano por las partes es la que no debe ser inferior al salario mínimo en los términos establecidos en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de autos, las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que el demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en la prestación de antigüedad. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que el demandante percibía, además, una parte variable en razón de la distribución que del porcentaje sobre el consumo cobrado por el establecimiento a los clientes hace el empleador, y dado el carácter salarial que el legislador le otorga a esta percepción, declaró improcedente el reclamo por considerar que si estas percepciones alcanzan o coadyuvan a alcanzar el límite establecido como salario mínimo, deberá entenderse cumplida la obligación de pagarlo y sólo si no se alcanza ese límite mínimo es que quedaría obligado el empleador a complementar ese monto hasta alcanzar el mínimo.

Así las cosas, resulta obvio que el Juez de la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo al incluir, a los fines de alcanzar el límite mínimo, percepciones salariales que no reúnen las características de certeza, seguridad y correspondencia (Sentencia Nº 1.438 del 1º de octubre de 2009, caso: C.E.C.C. contra Desarrollos Hotelco C.A.) (Subrayado añadido).

Por lo tanto, el juez de la recurrida actuó ajustado a Derecho al tener por cierto que no estaba satisfecho el salario mínimo, sin tomar en cuenta los ingresos percibidos por el trabajador por concepto de comisiones, las cuales son de carácter variable, eventual y aleatorio.

Conteste con lo anterior, visto que el juez de la recurrida no incurrió en el vicio delatado, se desestima la denuncia bajo estudio, y así se establece.

Del texto del fallo parcialmente citado, se infiere que sí se adapta al caso bajo análisis, en virtud de que se trata de un trabajador que devenga un salario compuesto de una parte fija y otra variable, donde esta parte fija se estipuló en un monto inferior al salario mínimo establecido por la autoridad competente y la parte variable provenía de las comisiones por ventas y cobranzas que realizaba el actor. La Sala estableció que cuando el trabajador devenga un salario compuesto por una porción fija y otra variable, la fija no debe ser inferior al salario mínimo conforme a lo establecido en el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, y al ser la parte variable (comisiones), sumas eventuales, no ciertas ni determinables de antemano, que resulta imposible o difícil que las partes puedan estipular o determinar previamente la totalidad de la suma a percibir por el trabajador por la prestación de sus servicios, y considerando los elementos integrantes del salario no se puede formar el salario mínimo, en consecuencia, las comisiones son salario (artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo), pero con las comisiones no se debe integrar para completar el salario mínimo, por ello, la porción fija (base) en ningún momento puede ser inferior al mínimo. Y así se establece.

4) En el punto de apelación referido a que, el a quo, alega que, las comisiones no forman parten del salario mínimo existiendo contradicción con los conceptualizado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Observa quien sentencia de lo establecido en el artículo 133 eiusdem, así como de la jurisprudencia transcrita en el punto anterior, que si bien es cierto que las comisiones forman parte del salario; no es menos cierto, que esas comisiones no deben tomarse como fracción para completar la porción básica estipulada de antemano por las partes que nunca puede ser esa porción básica inferior al salario mínimo, en virtud, de que las comisiones son variables, eventuales, no ciertas, ni determinables de antemano y que por el contrario el salario tiene como característica la certeza, seguridad, no estar sujeto a ninguna contingencia que pueda afectar la existencia de la retribución y su exigibilidad inmediata, debe ser estipulado libremente. Razón por la cual, las comisiones no pueden tomarse para completar esa porción básica o fija que nunca puede ser inferior al salario mínimo, es decir, que en el presente caso debió establecerse el salario o porción básica (salario mínimo) más la comisión = Salario Variable, aclarándose que las comisiones si son salario, pero con la misma no se debe pretender completar el salario mínimo. Y así se establece.

5) En relación al punto referido a que el a quo, en la determinación de la supuesta diferencia del salario mínimo no tomó en cuenta el pago del periodo vacacional del trabajador alegado y probado en auto concretamente en el periodo de enero del 2010, guardando silencio en relación al mismo. Esta juzgadora observa en el texto de la sentencia, que el a quo le otorgó valor jurídico a la documental inserta al folio 80, marcada con el Nº 7; sin embargo, dicho monto no fue deducido al momento de determinar la diferencia del salario mínimo, ordenándose pagar en el mes de enero de 2010, una diferencia de Bs. 731,34, cuando el trabajador recibió el mes que le correspondía por el disfrute de sus vacaciones la cantidad de Bs. 1.354,28, en consecuencia, no existe diferencia salarial alguna durante ese mes de enero de 2010. Razón por la cual, prospera en derecho el argumento del recurrente. Y así se decide.

6) En relación al alegato del recurrente que el cálculo del salario Integral efectuado por el juzgado a quo, se puede cotejar que la comisiones por si mismas en casi su totalidad fueron superiores al salario mínimo de ley, y que el cálculo hecho de la liquidación fue efectuado con el salario integral, vulnerando lo establecido en el artículo 146, parágrafo segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el a quo realiza el cálculo con salario integral. En cuanto a este argumento, como lo alega el mismo recurrente el parágrafo segundo del artículo 146 establece que, “el salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecido en el artículo 108 de esta ley, será el devengado en el mes correspondiente”. Sin embargo, es de aclarar que esa misma disposición señala que será en la forma y términos establecido en el artículo 108 y el parágrafo quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que “la prestación de antigüedad como derecho adquirido, será calculada con base al salario devengado en el mes al que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa de conformidad con lo previsto en el artículo 146 eiusdem." En tal sentido, la prestación por antigüedad, debe calcularse con base al salario integral correspondiente mes a mes, tal como lo hizo el a quo. Y así se establece.

7) En cuanto al argumento de que el a quo cálculo un intereses de antigüedad en forma ilegal, por cuanto aplicó la tasa del 19.5 %, cuando en el folio 92 y 93 del expediente están los intereses establecidos por el Banco Central de Venezuela, con los cuales se les canceló al trabajador, y no fueron tomados cuenta en la decisión. Esta juzgadora observa, que el a quo realizó el cálculo de los intereses de la prestación de antigüedad con la tasa del 19, 5%; siendo lo correcto que el cálculo por ese concepto debe realizarse mes a mes y tomando en cuenta las tasas determinadas por el Banco Central de Venezuela, tal como lo indica las opciones establecidas en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Razón por la cual, prospera en derecho el alegato del recurrente de que el cálculo debe realizarse con las tasas establecidas mes a mes por el Banco Central de Venezuela y no con la tasa del 19,5 % para el monto total de la prestación de antigüedad como lo realizó el Tribunal de Juicio. En tal sentido, prospera en derecho el argumento del recurrente, calculándose más adelante. Y así se establece.

8) En lo referido al salario utilizado para el pago de los dos (2) días adicionales que le corresponden al trabajador por el tiempo de 1 año y 8 meses que duró la relación laboral. Constata esta Juzgadora que efectivamente, el a quo utilizó un salario de Bs. 514, 89 diario, condenando por dos (2) días la cantidad de Bs. 1.029,77, cuando lo correcto es, si el trabajador devenga un salario variable, como el de autos, el pago de los días adicionales debe realizarse con el salario promedio del año respectivo de conformidad con en el tercer aparte artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; y en el caso bajo análisis el salario promedio del año respectivo, fue el devengado desde el mes de mayo del 2009 a abril de 2010, que es la cantidad de Bs. 819,24 mensual, es decir, Bs. 68,27 diario y multiplicado por 2 días, que le corresponde al trabajador por el tiempo de servicio laborado de 1 año y 8 mese, arroja la cantidad de Bs. 136,54 por concepto de días adicionales de la prestación de antigüedad. Razón por la cual, prospera en derecho lo alegado por el recurrente, en la cantidad de Bs. 136,54. Y así se decide.

9) Finalmente, alega que el tribunal a quo no aplicó el contenido del artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la norma 60 del Reglamento. Aduciendo, que con las pruebas indicadas, las silenciadas y con los recibos de pago se demuestran que en todo momento hubo un pago superior al salario mínimo. En relación a este argumento tanto el artículo 173 de la Ley Orgánica del Trabajo como el artículo 60 del Reglamento, y la jurisprudencia establecen entre otras cosas que no podrá pactarse un salario inferior al mínimo legalmente establecido, y si el patrono es infractor, quedará obligado a rembolsar a los trabajadores la diferencia entre el salario mínimo y lo realmente pagado, por todo el tiempo en que hubieran recibido salarios más bajos o inferior al mínimo fijado. Asimismo, se asentó en la Jurisprudencia, como ya se mencionó, que si se fija o pacta un salario variable conformado por una porción base más comisión ese salario base o cuota fija no debe ser inferior al salario mínimo en virtud, que no existe certeza ni seguridad en el monto que le pueda corresponder por concepto de comisiones, ni tampoco se puede determinar con antelación la totalidad de la suma a percibir, sino que sólo se puede determinar es la forma o el modo de calcular esa comisión. En tal sentido, como ya se indicó, esa cantidad o porción básica o fija no debe ser inferior al salario mínimo, de acuerdo con el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo y las comisiones no puede formar parte del salario mínimo, y menos para completar este. En consecuencia, no prospera en derecho el argumento del recurrente. Y así se establece.

Dicho lo anterior pasa esta Juzgadora pasa a realizar el cálculo que por derecho le corresponde al actor por el tiempo de 1 año y 8 meses de servicio.

Por diferencia salarial quedó demostrado y fue un hecho admitido que el actor devengó la cantidad de Bs. 226,00, por porción fija, menor al salario mínimo, y de acuerdo a los argumentos ut supra expuestos le corresponde diferencia:

Diferencia Salarial

Período Salarios Mínimos

Salario Percibido Diferencia

2008

Agosto 799,23 226,00 573,23

Sept. 799,23 226,00 573,23

Octubre 799,23 226,00 573,23

Noviembre 799,23 226,00 573,23

Diciembre 799,23 226,00 573,23

2009 0,00

Enero 799,23 226,00 573,23

Febrero 799,23 226,00 573,23

Marzo 799,23 226,00 573,23

Abril 799,23 226,00 573,23

Mayo 879,40 226,00 653,40

Junio 879,40 226,00 653,40

Julio 879,40 226,00 653,40

Agosto 879,40 226,00 653,40

Septiembre 967,34 226,00 741,34

Octubre 967,34 226,00 741,34

Noviembre 967,34 226,00 741,34

Diciembre 967,34 226,00 741,34

2010 0,00

Enero Le fue pagado el disfrute de sus vacaciones folio 80

Febrero 967,34 226,00 741,34

Marzo 1.064,25 226,00 838,25

Abril 1.064,25 226,00 838,25

Total: 13.155,87

Por la diferencia del salario mínimo automáticamente se incrementa el salario normal y en efecto el integral, se calcula así:

DETERMINACIÓN SALARIO INTEGRAL

Período Salario normal Incidencias Salario Diario Integral

Mensual diario Bono Vacacional Utilidades

Comisión Días Bolívares Días Bolívares

2008

Agosto 799,23 0,00 799,23 26,64 0,02 0,52 0,04 1,11 28,27

Septiembre 799,23 500,00 1.299,23 43,31 0,02 0,84 0,04 1,80 45,95

Octubre 799,23 651,14 1.450,37 48,35 0,02 0,94 0,04 2,01 51,30

Noviembre 799,23 1.484,84 2.284,07 76,14 0,02 1,48 0,04 3,17 80,79

Diciembre 799,23 1.178,99 1.978,22 65,94 0,02 1,28 0,04 2,75 69,97

2009

Enero 799,23 909,53 1.708,76 56,96 0,02 1,11 0,04 2,37 60,44

Febrero 799,23 1.013,91 1.813,14 60,44 0,02 1,18 0,04 2,52 64,54

Marzo 799,23 1.063,34 1.862,57 62,09 0,02 1,21 0,04 2,59 68,88

Abril 799,23 1.143,86 1.943,09 64,77 0,02 1,26 0,04 2,70 68,73

Mayo 879,40 1.288,24 2.167,64 72,25 0,02 1,40 0,04 3,01 76,67

Junio 879,40 986,14 1.865,54 62,18 0,02 1,21 0,04 2,59 65,98

Julio 879,40 840,27 1.719,67 57,32 0,02 1,11 0,04 2,39 60,83

Agosto 879,40 959,82 1.839,22 61,31 0,02 1,19 0,04 2,55 65,05

Septiembre 967,34 631,35 1.598,69 53,29 0,02 1,18 0,04 2,22 56,69

Octubre 967,34 1.047,77 2.015,11 67,17 0,02 1,49 0,04 2,80 74,46

Noviembre 967,34 1.185,06 2.152,40 71,75 0,02 1,59 0,04 2,99 78,36

Diciembre 967,34 2.029,37 2.996,71 99,89 0,02 2,22 0,04 4,16 106,27

2010

Enero 1.083,36 353,10 1.436,46 47,88 0,02 1,06 0,04 2,00 62,47

Febrero 967,34 853,00 1.820,34 60,68 0,02 1,35 0,04 2,53 64,59

Marzo 1.064,25 1.168,36 2.232,61 74,42 0,02 1,65 0,04 3,10 79,17

Abril 1.064,25 213,26 1.277,51 42,58 0,02 0,95 0,04 1,77 45,80

Al obtenerse un salario normal e integral mayor, se origina una incidencia diferencial en la prestación de antigüedad y los intereses generados de ese concepto que se calcula a seguidas:

Diferencia por antigüedad más intereses

Período Salario Integral diario ANTIGÜEDAD INTERESES Total Antigüedad mas Intereses

días del período Anticipos Acumulada Del período Anticipos Acumulados

Tasa Bolívares

2008

Agosto 28,27 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Sept. 45,95 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Octubre 51,30 0 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

Noviembre 80,79 5 403,95 403,95 20,24% 0,00 0,00 403,95

Diciembre 69,97 5 349,85 753,80 19,65% 6,61 6,61 760,41

2009 753,80 0,00 6,61 760,41

Enero 60,44 5 302,20 1.056,00 19,76% 12,41 19,03 1.075,03

Febrero 64,54 5 322,70 1.378,70 19,98% 17,58 36,61 1.415,31

Marzo 68,88 5 344,40 1.723,10 19,74% 22,68 59,29 1.782,39

Abril 68,73 5 343,65 2.066,75 18,77% 26,95 86,24 2.152,99

Mayo 76,67 5 383,35 2.450,10 18,77% 32,33 118,57 2.568,67

Junio 65,98 5 329,90 2.780,00 17,56% 35,85 154,42 2.934,42

Julio 60,83 5 304,15 3.084,15 17,26% 39,99 194,41 3.278,56

Agosto 65,05 5 325,25 3.409,40 17,04% 43,79 238,20 3.647,60

Septiembre 56,69 5 283,45 3.692,85 16,58% 47,11 285,31 3.978,16

Octubre 74,46 5 372,30 4.065,15 17,62% 54,22 339,53 4.404,68

Noviembre 78,36 5 391,80 4.456,95 17,05% 57,76 397,29 4.854,24

Diciembre 106,27 5 531,35 2.000,00 2.988,30 16,97% 63,03 460,32 3.448,62

2010 2.988,30 0,00 460,32 3.448,62

Enero 62,47 5 312,35 3.300,65 16,74% 41,69 502,01 3.802,66

Febrero 64,59 5 322,95 3.623,60 16,65% 45,80 547,80 4.171,40

Marzo 79,17 5 395,85 4.019,45 16,44% 45,22 593,02 4.612,47

Abril 45,80 5 229,00 4.248,45 16,23% 49,01 642,04 4.890,49

Total de Intereses: 642,04

Antigüedad: 4.248,45

Intereses por la antigüedad de antigüedad: 642,04

Total: 4.890,49

Menos Hoja de Liquidación: folio 71 2.488,42

Diferencia por antigüedad más intereses: 2.402.07

Días adicionales por la antigüedad

Salario integral Promedio del ultimo año Desde el mes de mayo de 2009 hasta abril de 2010

836,34 Dividido entre

/ 12 meses Salario diario integral promedio

= 69,70

Días adicionales primer aparte del Art. 108 L.S. diario integral promedio

69,70

X 2 Días Igual = 139,39

Resumen

Diferencia Salarial: 13.155,87

Diferencia por Antigüedad: 1.760.03

Diferencia por Intereses generados por prestación de antigüedad: 642.04

Dos (2) Días adicionales por prestación de antigüedad: 136,54

Total a pagar: 15.694,48

Los conceptos que anteceden arrojan un total a pagar por parte de la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA M.P. C.A. (DIMEPACA), al ciudadano J.H.V.N., la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 15.694,48), por Cobro De Diferencia de Prestaciones Sociales y demás Conceptos Laborales. Y así se decide.

Por las anteriores razones, es que a juicio de esta Administradora de Justicia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, sustanciado conforme a Ley, debe ser Declarado Parcialmente Con Lugar por prosperar los argumentos: 1) De los intereses de prestación de antigüedad, 2) La diferencia por días adicionales y 3) la diferencia salarial durante el periodo de vacaciones y, en consecuencia, al revisarse lo decidido en el mérito por el a quo, y al concluir este Tribunal que si es procedente la diferencia salarial por concepto de salario mínimo, y en efecto las incidencias que eso genera en las prestaciones de antigüedad e intereses, proceder a modificar solo el dispositivo “segundo” de la decisión judicial recurrida, tal como será establecido en la parte dispositiva del presente fallo, con los demás pronunciamientos de ley. Y así se decide.

-V-

DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Parcialmente Con Lugar el Recurso de Apelación formulado por el Abogado J.J.E.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente - demandada, contra de la decisión de fecha 10 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.

SEGUNDO

Se modifica la Decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, de fecha 10 de marzo de 2011, sólo en lo referente al dispositivo “Segundo” del fallo recurrido, quedando lo decidido así:

Primero: CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.H.V.N. contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA M.P. C.A. “DIMEPACA” en la persona de J.J.E.V., como administrador General, por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, ambas partes plenamente identificadas en las actas procesales.

Segundo: Se condena a la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA M.P. C.A. “DIMEPACA” en la persona de J.J.E.V., como administrador General a pagar al ciudadano J.H.V.N. la cantidad de QUINCE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON Cuarenta Y Ocho CENTIMOS (Bs. 15.694,48), por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo.

Tercero: Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal de Ejecución, desde la fecha de la notificación de la demanda, esto es, desde el 19 de noviembre de 2010, hasta la oportunidad efectiva del pago, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Cuarto: Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar por los conceptos indicados en la parte motiva de este fallo, cómputo éste que se realizará desde la presente fecha, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo los recesos judiciales. Dicha indexación será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior

Quinto: Se condena en costas a la parte perdidosa, por haber vencimiento total.

TERCERO

No se condena en costas, a la parte demandada – recurrente en la segunda instancia dada la naturaleza del presente fallo.

Se ordena publicar, registrar y dejar copia del presente fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los diez (10) días del mes de mayo del año 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario

Abg. Fabián Ramírez Amaral

En la misma fecha, siendo las diez y diez de la mañana (10:10 a.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado en el Artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario

Abg. Fabián Ramírez Amaral

GB/af