Decisión de Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de Nueva Esparta, de 24 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA

San J.B., 24 de septiembre de 2015

205° Y 156°

ASUNTO: Q-0597-09

QUERELLANTE: JOLENNYS ORDAZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.921.423, de este domicilio.

ABOGADO ASISTENTE: Abogado A.C.S., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.143.104, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.038.

QUERELLADA: C.M.D.D.D.N., NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO G.D.E.N.E..

REPRESENTANTE: Abogado J.F.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-15.005.460, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 92.858, en su carácter de Sindico Procurador Municipal del Municipio G.d.e.N.E..

MOTIVO: RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

I

ANTECEDENTES PROCESALES

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial es intentado por la ciudadana JOLENNYS ORDAZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.921.423, debidamente asistida por el abogado A.C.S., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 63.038, contra el acto administrativo denominado Acta de Decisión, dictado presuntamente por el C.d.D.d.N., Niñas y del Adolescente del Municipio G.d.e.N.E., en fecha 3 de septiembre de 2009, solicitando “se declare la NULIDAD ABSOLUTA de dicho acto administrativo”.

En fecha 16 de diciembre de 2009, se planteó Conflicto Negativo de Competencia y se ordenó la remisión de la causa a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia por no existir un Tribunal Superior común.

En fecha 12 de agosto de 2011, se agrega a los autos decisión de fecha 4-5-2011, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que declara que el Juzgado Superior contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta es el competente para la acción de nulidad incoada por la ciudadana Jolennys Ordaz González.

En fecha 12 de agosto de 2011, se admite y se ordena la citación a la Alcaldesa y Sindico Procurador Municipal del Municipio G.d.E.N.E. y Presidenta del c.M.d.D.d.N., Niña y del Adolescente del Municipio G.d.e.N.E., a los fines que den contestación a la querella.

En fecha 16 de enero de 2012, el Sindico procurador Municipal del Municipio G.d.E.N.E. presento contestación de la querella funcionarial.

En fecha 12 de febrero de 2012, se realizó la audiencia preliminar a la hora fijada con la asistencia de las partes, quienes solicitaron el diferimiento de la audiencia por un lapso de 10 días de despacho para fines conciliatorios.

En fecha 7 de marzo de 2012, se realizó la audiencia preliminar y las partes manifestaron la imposibilidad de conciliar y solicitaron la apertura del lapso probatorio.

En fecha 14 de marzo de 2012, el abogado J.F.V., Inpreabogado Nº 92.858, en su carácter de Sindico Procurador del Municipio G.d.e.N.E., consigna escrito de promoción de pruebas constante de dos (2) folios útiles.

En fecha 15 de marzo de 2012, la ciudadana Jolennys Ordaz, asistida por el abogado A.C., consigna escrito de oposición a las pruebas constante de cuatro (4) folios útiles.

En fecha 23 de marzo de 2012, se publicó auto de admisión de pruebas.

En fecha 30 de octubre de 2012, el abogado A.C., solicita al Juez se aboque al conocimiento de la presente causa.

En fecha 31 de octubre de 2012, el Juez Luís Sánchez se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 11 de marzo de 2013, el abogado A.C., solicita al Juez se aboque al conocimiento de la presente causa.

En fecha 12 de marzo de 2013, el Juez Hermes Barrios Frontado, se aboca al conocimiento de la presente causa.

En fecha 17 de julio de 2013, se reanudo la causa al estado en que se encontraba antes de su suspensión.

En fecha 18 de febrero de 2015, se realizó la audiencia definitiva.

II

ALEGATOS DE L AS PARTES

Alegatos de la Querellante

Narra la querellante anteriormente identificada, que el acto que se impugna mediante la presente acción es el Acta de Decisión dictado presuntamente por el C.d.D.d.N., Niñas y del Adolescente del Municipio G.d.e.N.E., en fecha 3 de septiembre de 2009, por medio del cual se le procedió a aplicar concurrentemente las medidas de: 1. Suspensión definitiva como Defensora de los Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Gómez, prevista en el literal b del artículo 212 de la LOPNNA, 2. Revocación del Registro como Defensora de los Derechos del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Gómez, acreditado por el C.M.d.D., en fecha 5/2/2002, bajo Registro de Defensor Nº 04, según resolución Nº 10, del mismo consejo, publicada en Gaceta Municipal de fecha 20/11/2002, 3. Multa de cincuenta y dos con cincuenta (52,50 UT) Unidades Tributarias equivalente a dos mil ochocientos ochenta y siete bolívares con cincuenta céntimos (Bs.f. 2.887,50) , por presunta violación de derechos y garantías e instituciones, de conformidad con el articulo 220 de la LOPNNA, 4. Multa de un mil seiscientos cincuenta sin céntimos (Bs.f. 1650,00). Por último, el acto ordena enviar las actuaciones a la Jefatura de Personal de la Alcaldía del Municipio G.d.e.N.E. para que procedan a abrir el “correspondiente procedimiento Contencioso Funcionarial” de lo cual se desprende un absoluto desconocimiento de la materia, ya que un órgano administrativo no sustancia juicios contenciosos administrativos.

Expresa la querellante, que el día 04/08/2009, recibió la notificación por parte de la Presidenta del C.d.p. del Niño, Niña y adolescente del Municipio Gómez, donde le hace saber que en su carácter de Defensora ha iniciado un procedimiento administrativo en su contra por presuntas irregularidades en la prestación de sus servicios, y que debía comparecer dentro de un plazo de 05 de días hábiles siguientes a su notificación, a los fines que alegue sus razones y exponga pruebas que considere pertinente de conformidad con el articulo 297 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, igualmente observa que en el contenido de la misma, no se especifica la causal que origina la presunta irregularidad en la prestación de sus servicios, por lo que solicitó al referido Consejo la copia certificada del contenido del expediente administrativo, donde debería de especificar las presuntas irregularidades.

Comenta que, el 06 de agosto de 2009, solicitó a la Presidenta del mencionado Consejo, copia certificada del acta levantada en la sesión, donde quedo plasmada la apertura del procedimiento administrativo en mi contra, la cual le fue entregada en el mismo día en horas de la tarde, violándose así la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expresa la querellante, que le negaron toda posibilidad de defensa, cuando ilegalmente le inadmitieron las pruebas testimoniales de los ciudadanos Rosevid Mata Mata, M.d.c.m., L.C.F., M.F.r. y M.E.O.G., alegando la falta de identificación de los declarantes, cuando la Ley Adjetiva Civil, en su artículo 482 señala que al promover la prueba de testigo la parte presentará al Tribunal la lista de los que deban declarar, con expresión del domicilio de cada uno, si bien la norma identificada establece que al promover la prueba se debe señalar su domicilio, no es menos cierto que la omisión de este requisito no es sancionada de forma expresa por la referida Ley, contra de esa decisión de inadmición interpuso un recurso de reconsideración en fecha 26-08-2009, el cual fue declarado sin lugar.

Acota que, en el segundo punto en que se fundamento la inadmición de la prueba de testigos promovidas por encontrarse actuando los miembros del C.d.D. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Gómez, en su condición de decisores, en virtud de que la testigo M.d.C.M. es funcionaria del referido Consejo, mientras que la ciudadana M.F.R. es funcionaria de la Defensoría Pública del mencionado Municipio, cuyos testimonio resulta útil, legal necesario y pertinente por tener conocimiento directo de los hechos investigados y con un radio de atribuciones totalmente diferentes a las del órgano decisor, que en este caso es el referido Consejo; por lo que el testimonio de las testigos nada influye sobre la decisión definitiva en virtud de que la misma será adoptada por un órgano totalmente distinto, situación que le causó su indefensión.

Arguye que, el acto administrativo se encuentra viciado de nulidad absoluta, por violación al debido proceso administrativo, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, específicamente en la posibilidad de ejercer el derecho a probar, lo cual en definitiva atenta en contra del Derecho a la Defensa.

Comenta que, se le imponen medidas excluyentes como la Suspensión de manera definitiva como Defensora y también la Revocatoria del Registro de Defensores y que adicionalmente para causarle daños patrimoniales y agravar más su situación, le imponen dos multas de cuatro mil quinientos treinta y siete con cincuenta céntimos (4.537,50) sin mencionar ninguna circunstancia atenuante ni agravante, manifestando que la cantidad no puede ser cancelada por que su sueldo es solo de mil bolívares.

Expresa que, el acto administrativo se encuentra suscrito por la ciudadana M.O., presuntamente en su carácter de Presidenta del C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Gómez, cuando el mencionado órgano es una estructura colegiada y por tanto para que sus actos sean válidos deben estar suscritos por la mayoría de los integrantes de este cuerpo, pero los Actos Decisorios deben estar suscritos por los miembros que participaron en la discusión y aprobación del Acto, pues al no estar firmado por la mayoría de los integrantes del mencionado cuerpo carece de validez, por violación del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Acota que, en relación a la indebida notificación del acto, debe precisar que el mismo trata de inducir en error a su persona cuando menciona que se remite a la Jefatura de Personal de la Alcaldía del Municipio Gómez de estado Nueva Esparta, para que inicie el p.C.A.F., si este Consejo contara con una debida asesoria legal sabría que el Contencioso no se desarrolla dentro de un órgano administrativo, sino ante los Tribunales Contencioso Administrativo.

Finalmente solicita de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sea decretada la Medida Cautelar Innominada, en el sentido de que se ordene al C.d.P. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio G.d.e.N.E., no ejecutar el Acto administrativo de efectos particulares emanado del referido Consejo en fecha tres (03) de septiembre de 2009, ya que con esto se evitaría incurrir en un daño patrimonial directo contra su persona igualmente solicita sea declarada Con Lugar la presente acción de Nulidad.

Alegatos del ente Querellado.

Por su parte el abogado J.F.V., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-15.005.460, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 92.858, actuando en su carácter de Sindico Procurador del Municipio G.d.e.N.E., consigna escrito de contestación de la querella en los siguientes términos:

Expresa que, el C.M. de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Gómez, aperturó procedimiento administrativo previsto en la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente en su artículo 212, concatenado con el 294 ejusdem. Contra la ciudadana querellante, procedimiento impulsado por el referido Consejo, en sus inicios se dieron unas pequeñas vicisitudes que fueron claramente resueltas con el ejercicio de la autotutela administrativa permitiendo la posibilidad de presentar sus fundamentos, razones y promoción de pruebas.

Comenta que, este procedimiento se inicio con la denuncia formal de la ciudadana ROSEVIC MATA MATA, venezolana, titular de la cédula de identidad N° V-10.197.914, en fecha 27 de julio de 2009, contra las acciones desplegadas por la querellante, en su condición de Defensora de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, en el caso de su hija A.d.V.C.M..

Arguye que, las actividades desplegadas en el expediente administrativo N° 001-09 en fecha 04-08-09 y 05-08-09, fueron subsanadas con el acta de revisión de la autotutela administrativa realizado por el señalado órgano administrativo, notificándose a las partes; permitiéndose con ello enmendar los denunciados errores incurridos en el inicio del procedimiento, dando lugar a ello para retrotraer el procedimiento y llegar al estado actual de una nueva notificación, cumpliendo con las formalidades de la Ley, pudiendo así las partes presentar nuevamente sus alegatos y promoción de pruebas.

Niega, rechaza y contradice que hay violación al debido proceso, cuando se le inadmitieron los testigos promovidos para su defensa, pues cuya inadmisión se debió a que dichos testigos fueron promovidos con defectos u omisiones, ya que no se identificaron sus cédulas de identidad, ni se especifico su domicilio para poder ser citados a rendir su declaración.

Niega, rechaza y contradice que el C.M. de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, haya incurrido en el falso supuesto, dicho vicio no se encuentra claramente especificado en el escrito de nulidad, por cuanto no establece el falso supuesto incurrido por el órgano administrativo.

Expresa que, en cuanto a la violación de la presunción de inocencia, niega rechaza y contradice que la misma se haya efectuado por cuanto en ningún momento los funcionarios actuantes en el referido Consejo emitieron posición alguna sobre la culpabilidad o no del procedimiento administrativo, así mismo existe y reposa en los archivos del C.d.D. la imposición de una medida de advertencia en el año 2006, de las cuales fueron sujeta los defensores y nunca fueron objeto de nulidad por parte de ellos.

Niega, rechaza y contradice que haya un exceso en la medida impuesta a la defensora, por cuanto la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente permite la aplicación de una o varias medidas y de aplicar sanciones simultaneas, por lo que no hubo violación del principio de proporcionalidad administrativa.

Niega rechaza y contradice que la presidenta del C.M. de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Gómez haya incurrido en incompetencia manifiesta solo por ella aparecer en la notificación de la decisión llevada a cabo por el señalado consejo por cuanto ella de conformidad con las atribuciones previstas en la señalada ley orgánica para la protección del niño y del adolescente ella puede representar solamente el C.M., y de los cual puede apreciar el tribunal en la mencionada normativa.

Finalmente solicita que la presente nulidad del acto administrativo sea declarada sin lugar en su definitiva por las razones de hechos y de derecho expresadas anteriormente.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El presente recurso contencioso administrativo funcionarial versa sobre la pretendida nulidad absoluta del Acto Administrativo denominado Acta de Decisión dictado por el C.d.D. del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Gómez del estado Bolivariano de Nueva Esparta, en fecha 3 de septiembre de 2009, en el expediente Nº 001-09, incoada por la ciudadana Jolennys Ordaz González, por medio del cual se procedió de manera indebida la aplicación de medidas sancionatorias, de conformidad con lo establecido en los articulo 177 parágrafo tercero y 307 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Violación al Debido Proceso.

Aduce la querellante que “(…) cuando el vicio impide al acto cumplir su fin o cuando causa indefensión, debe saber material, o sea, efectiva y no meramente formal, igualmente se ha concluido que una afectación material o sustancial dentro del procedimiento administrativo, es la limitación probatoria, como ocurrió en el presente caso donde me fueron inadmitidas ilegal e injustamente las pruebas testimoniales promovidas, lo cual hace que el acto que concluyo el referido procedimiento administrativo sea absolutamente nulo, ya que tal ilegalidad e inconstitucionalidad no fue reparada por el recurso de reconsideración(…).

Así tenemos, que la Sala Constitucional de nuestro m.T., mediante decisión del 15 de marzo de 2000 (Caso: Agropecuaria Los Tres Rebeldes C.A.), señaló:

Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes....

.

De lo anterior se evidencia que hubo una limitación probatoria en el presente proceso toda vez que le fueron declarados inadmisibles la evacuación de las testimoniales de los ciudadanos ROSEVID MATA MATA, M.D.C.M., L.C.F.M.F.R., M.E.O.G., los cuales fueron inadmitidos por falta de identificación de los declarantes, por encontrarse actuando miembros del C.M.d.D.d.N., Niña y del Adolescente del Municipio G.d.E.N.E. en su condición de decidores en el procedimiento administrativo Nº 001-09, y por ser la ciudadana Rosevic Mata Mata, la contra parte en el procedimiento administrativo manifestando el consejo que debió ser promovida bajo la figura de posiciones juradas previsto en el articulo 403 del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas es oportuno citar el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Juzgado de Sustanciación fecha 16/6/2009. Exp. Nº 2006-100:

“….En lo que se refiere a la testimonial promovida en el aparte décimo de la diligencia presentada en fecha 26 de mayo de 2009 por el accionante, observa este juzgado que por decisión Nº 657 de fecha 14.8.97, esta Sala estableció, refiriéndose a la no indicación del domicilio del testigo promovido lo siguiente: “En este orden de ideas se observa que el juez, una vez promovidas las pruebas en el proceso debe pronunciarse acerca de su admisibilidad, siendo la regla general establecida en nuestro ordenamiento jurídico la de la admisión de las mismas, salvo que ellas resulten, a criterio del juez, impertinentes o manifiestamente ilegales, por mandato expreso. En un sistema de libertad de la prueba como el nuestro, debe entenderse que todos los medios de prueba que no estén prohibidos expresamente por la ley y que sean conducentes a la demostración de las pretensiones y hechos que son objeto de demostración en el juicio. En efecto el juez esta facultado para inadmitir una prueba promovida solo en aquellos casos en que la prueba sea ilegal o impertinente, y con respecto a la ilegalidad, es claro para esta sala que la misma debe ser expresa. En el caso en concreto, si bien es cierto que la omisión de este requisito no es sancionada en forma expresa por la ley adjetiva con su conducente ilegalidad” (caso Colegio Academia Mericfi Vs. Ministerio de Educación). Negrillas del Juzgado, En aplicación del criterio expuesto se admite en cuanto ha lugar en derecho por no ser manifiestamente ilegal ni impertinente, salvo su apreciación en la definitiva, la testimonial promovida en el aparte décimo del escrito de promoción de pruebas…” (fin de la cita).

De allí se desprende que la prueba debe ser admitida salvo su apreciación en la definitiva siempre y cuando no se contraria a la ley, es importante destacar el criterio sostenido de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 20 de junio de 2006. Exp. Nº 2003-0839:

….en nuestro ordenamiento jurídico rige el principio o sistema de libertad de los medios de prueba, el cual resulta incompatible con cualquier intención o tendencia restrictiva de la admisibilidad del medio probatorio seleccionado por las partes, con excepción de aquellos legalmente prohibidos o que resulten inconducentes para la demostración de sus pretensiones, principio este que deduce el texto del articulo 395 del Código de Procedimiento Civil que preceptúa: Son medios de prueba admisibles en cualquier juicio que determina el código civil, el presente código y otras leyes de la republica…

(omisis)…”así del análisis del precepto en comento, se observa que no se desprende la intención del legislador de prohibir el medio probatorio de las testifícales cuando en su promoción se omita el domicilio de los declarantes; siendo además que con tal omisión, no se esta conculcando derecho fundamental alguno de la contraparte, pues como lo señala el articulo 483 eiusdem, la parte promoverte tiene la carga de presentar ante el juez de la causa o del comisionado al testigo para que haga su declaración, cuando no se solicite citación. Aunado a ello, también se ha interpretado particularmente en este medio de prueba, que es en la segunda etapa del procedimiento probatorio, vale decir de la evacuación, que la contraparte puede controlar y fiscalizar dicho medio y con ello garantizar el derecho a la defensa y a la efectividad del contradictorio. En tal virtud la Sala desestima el alegato de ilegalidad de la prueba de testigos invocado por la representación fiscal, con fundamento en la omisión del domicilio. Así se Declara….”(subrayado del Tribunal)

Así las cosas por lo antes expuesto considera este Juzgador que la indicación del domicilio de los testigos en el procedimiento administrativo no constituyen requisitos de validez para determinar la legalidad y pertinencia de las mismas siendo necesario entrar al debate probatorio y en base a ello proceder a desestimar o no la testimonial, lo cual no ocurrió en dicho procedimiento administrativo, lesionándole el derecho a la defensa y al debido proceso, que es entendido como un conjunto de garantías que tienen las partes procesales, no sólo de obtener una decisión justa, sino que además constituye el derecho a ser oídos previamente, a promover y evacuar pruebas, a controlar y hacer oposición a los medios probatorios de la otra parte, a que el proceso sea llevado sin dilaciones indebidas, a tener una doble instancia y, en fin, todos aquellos derechos que conlleven dentro del iter procedimental a una perfecta adecuación de la legalidad formal con la legalidad material, como lo establece el articulo 49 de nuestra carta magna, en consecuencia, se determina que la administración vulnero y lesiono del derecho a la defensa y al debido proceso de la querellante. ASÍ SE DECIDE.

Vicio de Incompetencia de la Presidenta del CMDNNA Indebida notificación falta de eficacia del acto.

Aduce la parte actora en su escrito libelar “…si revisamos el acto administrativo en cuestión nos percatamos que el mismo se encuentra suscrito por la ciudadana M.O., en su Carácter de Presidenta del C.M.d.D.D.N., Niña y del Adolescente del Municipio Gómez, cuando el mencionado órgano es una estructura colegiada y por tanto….(omisis)… deben estar suscritos por la mayoría de los integrantes del cuerpo,(…), en los actos decisorios los actos deben estar suscritos por los miembros que participaron en la discusión y aprobación del acto.”.”…Lo que si queda claro es que un acto indebidamente notificado no es eficaz y en consecuencia no puede surtir efectos validos…”

En este orden de idea y para proceder al análisis del vicio de incompetencia manifiesta de la presidenta del C.M.d.d. es necesario hacer una revisión de la estructura del C.M.d.d. de conformidad con el artículo 148 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y del Adolescente el cual establece:

El C.M.d.D.d.N., Niña y del Adolescente tendrá una Junta Directiva integrada por el Presidente o Presidenta del Consejo, cuatro representantes del Alcalde o Alcaldesa y tres representantes elegidos o elegidas por los consejos comunales, de conformidad con lo establecido en esta ley…

Asimismo en el articulo 155 eiusdem referente a las decisiones establece: “Las decisiones de la Junta Directiva del C.M.d.D.d.N., Niñas y del Adolescente se adoptan por la mayoría de votos…”

Es importante resaltar el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos que enuncia Los actos de la administración serán absolutamente Nulos en los siguientes casos:

4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido…

Vale acotar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 270, de fecha 19 de octubre de 1989, caso E.G.L.V. vs. Ministerio de Fomento; criterio ratificado en sentencia Nº 00539 de fecha 01/06/2004, caso: R.C.R.V.; y en sentencia Nº 00556 de fecha 16/06/2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) ha señalado que el vicio de la incompetencia se patentiza de varias maneras, a saber:

“(…) En cuanto al vicio de incompetencia, tanto la doctrina como la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido básicamente tres tipos de irregularidades: la llamada usurpación de autoridad, la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones. La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. (…), la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público (…). Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa. (Negrillas del tribunal). Sobre este aspecto ha señalado la Sala que: “Todo acto dictado por una autoridad incompetente se encuentra viciado. Ahora bien el vicio de incompetencia de que adolezca, no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta. Así, si la incompetencia es manifiesta, vale decir, notoria y patente, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el realmente competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, (…) (Negritas del Tribunal) En resumen, puede decirse que la usurpación de autoridad determina la nulidad absoluta del acto (...) y la usurpación de funciones y la extralimitación de funciones, como tales, no aparejan por sí la nulidad absoluta del acto, ya que ello dependerá del grado de ostensibilidad como se presente el vicio de incompetencia...”.

Ahora bien, la competencia entendida como medida de las potestades atribuidas a los órganos de la Administración, doctrinariamente ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración. Representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por Ley, por lo que la competencia no se presume sino que, en virtud del principio de legalidad, debe constar expresamente por imperativo de la norma, limitando la actuación del funcionario quien nada podrá hacer si no ha sido expresamente autorizado por Ley. Este vicio afecta a los actos administrativos cuando han sido dictados por funcionarios no autorizados legalmente para ello, infringiéndose el orden de asignación y distribución competencial del órgano administrativo.

Su configuración puede tener diversos matices según la gravedad de la infracción normativa cometida al dictarlo, reflejándose ello en las consecuencias derivadas de la misma, generando, en algunos casos la nulidad absoluta del acto afectado por tal vicio y, en otros, la nulidad relativa. Por ello, si el vicio de incompetencia deviene de la usurpación de autoridad, la cual surge cuando quien dicta el acto carece de investidura y, aún así asume la titularidad de un cargo público y ejerce las funciones inherentes al mismo o, de la usurpación de funciones, que se configura cuando un órgano de una de las ramas del Poder Público asume las competencias asignadas constitucionalmente a otra de las ramas, por su relevancia, dado que en ambos casos se infringen normas de rango constitucional, será considerado como un vicio de orden público y llevará aparejada la nulidad absoluta del acto inficionado, conforme a lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Si la incompetencia se deriva de la extralimitación de atribuciones, la que se configura cuando un órgano en una de las ramas del Poder Público, asume la competencia de otro órgano de esa misma rama en la perspectiva de la división h.p. surgir dos modalidades del mismo vicio, a saber, la incompetencia manifiesta y la incompetencia no manifiesta, acarreando la primera de ellas, la nulidad absoluta del acto administrativo, conforme a lo preceptuado en el numeral 4 del artículo 19 eiusdem y la segunda su anulabilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 20 eiusdem.

Como se observa, el vicio de incompetencia sólo da lugar a la nulidad absoluta de un acto administrativo cuando es manifiesta, es decir, patente u ostensible, como la que deviene de la usurpación de autoridad o de funciones, siendo tal nulidad producto de la incompetencia obvia o evidente, determinable sin mayores esfuerzos interpretativos.

De lo anteriormente trascrito pasa este Juzgador a verificar que se constata que en el Acta de Decisión de fecha 3 de septiembre de 2009 emanada del C.M.d.D.d.N., Niña y del Adolescente del Municipio G.d.e.N.E., que riela a los folios 21 al 43 de la pieza principal, se constata que la misma fue suscrita por la ciudadana M.E.O.P. de dicho C.M.d.D. y que en el segundo aparte de dicha decisión manifiesta:

(…) acuerda referir las presentes copias cerificadas de la presente actuaciones a la Jefatura de Personal de la Alcaldía del Municipio G.d.E.N.E., a los fines de que aperturen el correspondiente procedimiento Contencioso Funcionarial, contra la ciudadana Jolennys Ordaz, (…), por ser funcionaria activa y miembro del personal de esa Alcaldía. (…)

Así las cosas se puede verificar que el Acta de Decisión dictada por el referido C.d.D.I. en el vicio de Incompetencia manifiesta toda vez que se extralimita en sus funciones ya que no corresponde a dicho Consejo llevar el procedimiento administrativo sansionatorio en contra de la hoy querellante ya que corresponde a la Jefatura de Personal aperturar, ya que el funcionario que lleve el cargo de Defensor o Defensora, depende de dicha jefatura y es este el organismo que debe aperturar, sustanciar y decidir el procedimiento debiendo ser tramitado dicho procedimiento de conformidad con lo establecido en los artículos 89 al 91 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con los artículos 48 al 66 Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tal y como lo manifiesta la Presidenta en la decisión.

En base a las denuncias realizadas, a las consideraciones antes señaladas, este Juzgador determina que la ciudadana M.E.O.P. del C.M.d.D.d.N. y Del Adolescente del Municipio G.d.e.N.E., actuó siendo incompetente, lo que inficiona de nulidad el acto recurrido por haber incurrido en el vicio de incompetencia manifiesta. ASI SE DECIDE.

Aunado a ello incurrió en el vicio de actuar con prescindencia del procedimiento legalmente establecido al Suspender de Manera Definitiva a la Ciudadana Jolennys Ordaz, como Defensora de los Derechos Del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio G.d.e.N.E., así como la aplicación de la medida de revocación del registro a los defensores y defensoras, y la aplicación de las sanciones contempladas en el articulo 220 Ley Orgánica de para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, en Acta de Decisión de fecha 3 de septiembre de 2009 dictada por la Presidenta del C.M.d.D.d.N. y Del Adolescente del Municipio G.d.e.N.E.. ASI SE DECIDE.

Visto lo decidido resulta innecesario seguir conociendo el resto de los vicios delatados.

En virtud de las Consideraciones precedentemente expuestas resulta forzoso para este Juzgador Declarar como en efecto declara en el dispositivo del presente fallo CON LUGAR el presente Recurso Contencioso Administrativo incoado por la Ciudadana JOLENNYS ORDAZ contra el C.M.D.D.D.N. Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO G.D.E.N.E.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Estadal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial es intentado por la ciudadana JOLENNYS ORDAZ GONZÁLEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.921.423, contra el acto administrativo denominado Acta de Decisión, dictado por la Presidenta del C.d.D.d.N., Niñas y del Adolescente del Municipio G.d.e.N.E., en fecha 3 de septiembre de 2009.

SEGUNDO

Se declara la Nulidad del acto administrativo denominado Acta de Decisión, dictado por la presidenta del C.d.D.d.N., Niñas y del Adolescente del Municipio G.d.e.N.E., en fecha 3 de septiembre de 2009.

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, En San J.B., a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre de 2015, Años 205° de la independencia y 156° de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes

El Juez,

Abg. H.B.F.

La Secretaria,

Abg. J.M.S.B.

En esta misma fecha, se publicó y registró a anterior sentencia y se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria,

Abg. J.M.S.B.

Exp. Nº Q-0597-13.

HBF/Gmsb/gmg.-