Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 17 de Mayo de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE

CORTE DE APELACIONES

San F. deA., 17 de Mayo de 2006

196° y 147°

PONENTE: ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

CAUSA N° 1Aa – 1223 – 06.

IMPUTADOS:J.G.R.S., JOLEYDIS E.J.C., JOSÉ ARNEY CASTILLO, R.R. BETANCOURT, M.A.M. AVILERA, S.A. ÑUÑES GARCIA

VÍCTIMA: LA COLECTIVIDAD.

FISCALÍA : FISCAL DECIMA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL.

DELITO: UNO DE LOS PREVISTOS EN LA LEY ORGANICA CONTRA EL TRAFICO ILICITO Y EL CONSUMO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS

I

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, conocer y resolver acerca del recurso de apelación de auto interpuesto por la abogado Jeslib Aliled Basanta Romero, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Publico con competencia en las materias de Drogas, Salvaguarda, Seguros, Bancos, y Mercado de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Apure en la causa N° 2C-7619-06, y signada en esta Superior Instancia bajo el N° 1Aa-1223-06, contra la decisión dictada en audiencia de presentación de fecha 24-03-2006 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que declara Primero: NULIDAD ABSOLUTA, del procedimiento policial realizado por los funcionarios policiales adscritos a la comandancia de policía del Estado Apure: Sargento Segundo W.P.; Cabo Segundo A.M., y Agente E.F., realizado el 23-03-2006, a las 7:30 horas de la noche en el callejón “Los Cocos” del Barrio José Antonio Páez, de San F. deA.. Segundo: L.P., a favor de los ciudadanos R.J. titular de la cedula de identidad N° 13.969.344; J.J., titular de la cédula de identidad N° 18.015.205; C.J., titular de la cedula de identidad N° 9.870.372; Betancourt Rafael, titular de la cédula de identidad N° 14.219.655 M.M., titular de la cédula de identidad N° 11.236.172; Núñez Saúl, Indocumentado; en virtud de haberse decretado la Nulidad Absoluta, del procedimiento de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: SIN LUGAR, la solicitud de la defensa de compulsar las actas y remitirlas a la Fiscalía con competencia en Derechos Humanos, toda vez que, el delito de violación de domicilio presuntamente cometido por los funcionarios policiales a cargo del procedimiento objeto de nulidad, es de acción privada y su enjuiciamiento procede sólo a instancia de parte agraviada.

Impugnación Del Recurrente:

Ahora bien, el recurrente presentó el escrito contentivo del Recurso de Apelación constante de ocho (08) folios útiles, ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 29-03-2006, donde explana sus alegatos de ley, esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

…(Omissis)… El fundamento de la presente apelación se funda en lo establecido en el artículo 447 numerales 1 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal … En fecha 23 de Marzo del presente año esta Representación Fiscal, apertura la Investigación N° 04-F10-0049-06, por uno de los delitos establecidos en la ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud del procedimiento realizado por funcionarios adscritos a la División de Inteligencia de la Comandancia General de Policía del Estado Apure. …(Omissis)…

”Específicamente en el callejón los Cocos, avistamos una persona de sexo masculino, fue donde este ciudadano al notar la presencia de la policía hizo caso omiso a las indicaciones.. …(Omissis)…Despojándose de manera brusca, es decir lanzando al suelo el mencionado trozo de bolsa de material sintético de color azul y blanco, en el interior de la bolsa se encontraban (4) envoltorios de material sintético, de color blanco, presunta droga, como lo establece el artículo 210 C.O.P.P. ordinal número 2. Practicando la detención en el mismo, quién dijo ser y llamarse como queda escrito R.S.J.G., de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas, Distrito Federal, apodado el Caraqueño. …(Omissis)…Localizando en el interior de esta (sic), específicamente detrás de un (01) espejo grande que se encontraba en el piso, una (01) caja de fósforo, de color rojo con el escritorio (sic) de Caballo Rojo, en cuyo interior se localiza la cantidad de veintitrés (23) envoltorios de material sintético, de color blanco, de un polvo de color blanco de presunta droga, en una repisa de madera se localizo (sic) otra cajita de fósforo, de color rojo con la inscripción Caballo Rojo, en cuyo interior la cantidad es de veintiséis (26) envoltorios de material sintético, quince (15)de color blanco y azul y once (11) de color blanco, contentivos en su interior de un polvo de color blanco, de presunta droga. De inmediato se procedió a detener a las personas que se encontraban en el interior del inmueble como lo establece el artículo 248 de Código Orgánico Procesal Penal, siendo detenidos flagrantemente por estar presuntamente incursos en unos de los delitos contemplados en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. …(Omissis)... En esa misma fecha, 23 de Marzo del año en curso, se realiza Audiencia de Presentación de los Aprehendidos por ante el Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial donde esta Represtación Fiscal, hizo imputación a los ciudadanos…(omissis)… por estar incursos en la Comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Contra el Trafico Ilícito y El Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. De lo antes expuesto es por lo que esta Representación Fiscal PRECALIFICO el delito como Tráfico ilícito de acuerdo a lo establecido en el artículo 31, en la modalidad de distribución, de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de la Colectividad; …(omissis)…Los delitos de tráficos son considerados por la Sala Constitucional y Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia como de Lesa Humanidad y visto que estamos en la presunta comisión de un delito establecido en el artículo 31 de la LOCTICSEP. …(Omissis)... De antes expuesto se deduce que los ciudadanos, era sospechosos de la comisión de conductas típicas y antijurídicas que quedaron materializadas con el hallazgo de una sustancia presuntamente droga que fue localizada , de acuerdo al acta policial, razones por las que, a criterio de quien suscribe, al haber sospecha debidamente individualizada referida a los imputados, que los mismos expende (sic), distribuyen u ocultaba (sic) sustancias presuntamente droga que fue localizada, de acuerdo al acta policial, y al materializarse con el hallazgo, se evidencia la flagrancia en la comisión del delito reflejado en el acta policial, que el Ministerio Publico imputo TRAFICO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION. …(Omissis)...

De la decisión objeto de impugnación:

De los folios 21 al 31 del cuaderno de apelación, riela la decisión recurrida, la cual es del tenor siguiente:

“…(Omisis)… Primero: NULIDAD ABSOLUTA, del procedimiento policial realizado por los funcionarios policiales adscritos a la comandancia de policía del Estado Apure: Sargento Segundo W.P.; Cabo Segundo A.M., y Agente E.F., realizado el 23-03-2006, a las 7:30 horas de la noche en el callejón “Los Cocos” del Barrio José Antonio Páez, de San F. deA.. Segundo: L.P., a favor de los ciudadanos R.J. titular de la cedula de identidad N° 13.969.344; J.J., titular de la cédula de identidad N° 18.015.205; C.J., titular de la cedula de identidad N° 9.870.372; Betancourt Rafael, titular de la cédula de identidad N° 14.219.655 M.M., titular de la cédula de identidad N° 11.236.172; Núñez Saúl, Indocumentado; en virtud de haberse decretado la Nulidad Absoluta, del procedimiento de conformidad a lo establecido en los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Sin lugar, la solicitud de la defensa de compulsar las actas y remitirlas a la Fiscalía con competencia en Derechos Humanos, toda vez que, el delito de violación de domicilio presuntamente cometido por los funcionarios policiales a cargo del procedimiento objeto de nulidad, es de acción privada y su enjuiciamiento procede sólo a instancia de parte agraviada.…(Omissis)…”

II

En fecha 06 de Abril de 2.006, de conformidad con lo estatuido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal Segundo de Control, acuerda emplazar a la Fiscal Décima del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, para que en el lapso previsto por la norma adjetiva penal, a partir de su emplazamiento, proceda a dar contestación y promover pruebas al respecto.

En fecha 12 de Abril de 2006, el abogado J.C.L. actuando en su condición de Defensor Público Cuarto adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Apure, interpone formal escrito de contestación en el que menciona, entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omissis)…Con ocasión de recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de 24 de Marzo de 2006, procedo a realizarlo en los términos siguientes: A los fines de dar respuesta al emplazamiento y contradecir el recurso interpuesto, se hace necesario esbozar algunas consideraciones de los hechos, para poder desembocar en las situaciones de derecho que nos permitirán concluir que la petición fiscal no es justa en derecho y contraria a la Constitución y la Ley. “…(Omissis)… No obstante todo ello, la representante fiscal, distanciada de su función primaria, como lo es la de garantizar en los procesos judiciales el respeto a los derechos y garantías constitucionales (Art.285.1 CRBV) y la de velar por la observancia de la Constitución (Art.11 Ley Orgánica del Ministerio Público),imputó en forma global y generalizada a mis defendidos el delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de Distribución, sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas(LOCTICSEP); situación ésta que nos deja en total indefensión por cuanto no se indicó circunstanciadamente qué grado de participación de cada uno, lo cual es vital para poder ejercer la defensa de dichos ciudadanos. “…(Omissis)… Sin embargo, la defensa que represento, en la audiencia de presentación, no hizo mención a este problema de la falta de precisión en la imputación, porque se advirtió un hecho mas grave aún, como lo es la violación a la garantía constitucional de INVIOLAVILIDAD DEL HOGAR DOMESTICO y en este sentido se denunció ante el Tribunal la presencia de dicha violación constitucional. “…(Omissis)… La fiscal pretende legitimar el acto irrito (sic) del allanamiento, aludiendo al hecho que según los dichos de los funcionarios policiales, ingresaron a la casa de mi representado por que estaban persiguiendo a un imputado para su aprehensión, y ello está permitido, conforme a lo dispuesto en el artículo 210.2 del COPP“…(Omissis)… . La Juez Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, hizo lo que por mandato constitucional esta obligada a hacer. Entonces surge la interrogante ¿de quién es el error inexcusable? De la representación Fiscal que no cumplió con los mandatos que legalmente como parte de buena fe tiene impuestos o de la Juez que aplicó la ley, protegiendo los derechos fundamentales de mis representados. “…(Omissis)…

III

En fecha 26 de Abril de 2.006, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, Abogados: A.S. SOLÓRZANO, P.S.L. y ALBERTO TORREALBA LÓPEZ, se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-1223-06, designándose como ponente al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 02 de Mayo de 2.006, esta Corte de Apelaciones, se admitió el recurso de apelación planteado, ya que observó que el referido recurso satisface los requisitos de impugnabilidad, legitimación y oportunidad exigidos por la ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 432, en relación con el artículo 435, 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

PLANTEADO TODO LO ANTERIOR ESTA CORTE DE APELACIONES PASA A DECIDIR BAJO LAS SIGUIENTES CONSIDERACIONES

Observa esta Sala que la recurrente Abogado Jeslib Aliled Basanta Romero actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, ejerce el recurso de apelación contra el Auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de fecha 24 de Marzo de 2006, la cual fundamenta en los numerales 1 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que es contraria derecho.

La Sala observa del contenido de la decisión que el A-Quo fundamentó la misma en que el procedimiento se realizó sin la orden judicial a que hace referencia el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y 47 de la Constitución, así como tampoco se le dio cumplimiento a lo establecido en la parte in fine o tercera parte del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual anula el procedimiento y decreta la libertad plena de los aprehendidos.

El artículo 47 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas.

El artículo 210. del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez. El órgano de policía de investigaciones penales en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud. La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada. El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía. Si el imputado se encuentra presente y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1- Para impedir la perpetración de un delito;

2- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente, en el acta

.

Al analizar el mencionado artículo observamos, que se establecen las condiciones necesarias para realizar un allanamiento. Sin embargo en este mismo artículo se establecen las excepciones para prescindir de la orden escrita de juez cuales son:

1. - Para impedir la perpetración de un delito;

2- Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden costaran, detalladamente, en el acta.

En el caso de autos el acta de investigación penal se evidencia que los funcionarios policiales: W.P., A.M. y E.F., avistaron a una persona del sexo masculino, en el callejón Los Cocos, el cual cargaba en una de sus manos un trozo de bolsa de material sintético de color azul y blanco; seguidamente procedieron a bajar del vehículo pidiéndole al ciudadano que se detuviera, pero éste hizo caso omiso a las indicaciones y salió en veloz carrera, en dirección a una residencia de color verde, lanzando al suelo el trozo de bolsa, por lo que se le persigue; fue en ese momento cuando el agente E.F. tomó del suelo la bolsa mencionada, la cual contenía en su interior, presunta droga, seguidamente se procedió a entrar en la mencionada vivienda, por cuanto la puerta estaba abierta, una vez en el interior de la residencia se logró avistar al ciudadano, quien se introdujo en una de las habitaciones practicando la detención del mismo, el cual se identificó como J.G.R.S., igualmente, se identificó a J.C.Y.E. y C.M.C., a continuación se solicitó la colaboración de dos ciudadanos a quienes se identificó como P.M.J.P. y J.F.D., a los fines de que presenciaran la revisión que se efectuaría a la habitación donde se practicó la detención de J.G.R.S., al revisar la habitación se encontró detrás de un espejo grande, una caja de fósforos de color rojo en cuyo interior se localiza la cantidad de (23) veintitrés envoltorios de material sintético de presunta droga, igualmente se encontró en una repisa, la cantidad de (26) veintiséis envoltorios de material sintético de presunta droga; de inmediato se procedió a detener a las personas que se encontraban en el inmueble como lo establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incursos en uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Considera la Sala, que la actuación de los agentes del orden publico estuvo ajustada a derecho, pues cuando entran a la vivienda lo hacen persiguiendo a una persona que huyó ante el requerimiento de la autoridad, dejando en su huída hacia la casa un envoltorio con presunta droga, por lo que éstos proceden a revisar el cuarto donde se introdujo el individuo que huyó, con la presencia de dos testigos encontrando la presunta droga dentro de las instalaciones de la habitación.

La Sala Penal ha sostenido, (Eladio Aponte Aponte. 11-08-2.005 – Exp: 04-0262- Sent 534) .

que la regla para la práctica de un allanamiento es la orden del Juez de Control, previo autorización del ministerio público, y esta tiene su excepción siendo que se realice con el único fin de evitar la comisión de un delito, en el presente tráfico de sustancias estupefacientes, por lo que se podrá omitir dicha orden por la premura del caso, siempre y cuando lo presencien testigos imparciales que garanticen la licitud de la misma.

(Omissis…)

Igualmente corroboró que en el presente caso, se realizó el allanamiento con la presencia de los testigos (omissis) y con el fin de ocultar el tráfico como el ocultamiento de sustancias de estupefaciente, tal y como consta en sentencia de la recurrida, en consecuencia el allanamiento realizado es licito

( Sala de Casación Penal.

Por su parte la Sala Constitucional en su decisión de fecha 25-07-2.005- Exp: 04-0796 – Sent 1978, expresó:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que “[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales”. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225, (hoy 210). (omissis)…

Esta Sala en virtud de las consideraciones expuestas, procede a decretar la flagrancia, solo en lo que respecta a la detención del Ciudadano J.G.R.S., por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal penal, es decir, suficientes elementos de convicción para estimar que ha sido autor en la comisión de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y una presunción razonable de peligro de fuga por la magnitud del daño causado, en virtud de haberse precalificado al hecho como distribución de sustancias de estupefacientes y psicotrópicas por lo que se orden al Juez de Control impartir la respectiva orden de aprehensión, y que se continué la investigación por la vía del procedimiento ordinario. Se revoca la decisión del Tribunal Segundo de Control, en cuanto al procedimiento Policial y se restablecen totalmente las actuaciones realizadas el día 23 de Marzo del 2006, a las 7:30 horas de la noche, en el callejón Los Cocos del Barrio José Antonio Páez de San F. deA.. Se confirma la L. plena a favor de J.J.; C.J.; RAFAEL BETANCOURT; M.M. Y S.N.. Y así se decide.

.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

SE REVOCA la decisión dictada en fecha 24-03-2006 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, en cuanto a la declaración de nulidad del procedimiento policial y se ordena a que el A-quo restablezca totalmente las actuaciones realizadas del día 23-03-2006 a las 7:30 horas de la noche en el callejón los Cocos del barrio José Antonio Páez de San F. deA., razón por la que se acuerda la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.G.R.S., por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico procesal penal, por lo que se ordena al Juez Segundo de Control impartir la orden de aprehensión. SE CONFIRMA la libertad plena de los ciudadanos: J.J.; C.J.; RAFAEL BETANCOURT; M.M. Y S.N..

SEGUNDO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogado JESLIB ALILED BASANTA ROMERO en su condición de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Publico con competencia en las materias de Drogas, Salvaguarda, Seguros, Bancos y Mercados de Capitales de la Circunscripción Judicial del Estado Apure, en la causa N° 2C-7619-06, y signada en esta Superior Instancia bajo el N° 1Aa-1223-06, contra la decisión dictada en audiencia de presentación de fecha 24-03-2006 por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

SE DECLARA la aprehensión en Flagrancia respecto a J.G.R.S., y se acuerda proseguir la investigación por la vía ordinaria.

Diarícese, publíquese, regístrese y remítase en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, a los diecisiete (17) días del mes de Mayo del año dos mil seis.

P.S.L..

JUEZA SUPERIOR PRESIDENTA

A.S. SOLÓRZANO ALBERTO TORREALBA LÓPEZ

JUEZA SUPERIOR. JUEZ SUPERIOR

(PONENTE)

K.S.

SECRETARIA

CAUSA PENAL N° 1Aa 1223-06.

PS/AL