Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 29 de Enero de 2007

Corresponden las actuaciones al conocimiento de esta Alzada en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 27 de marzo de 2006 por el apoderado judicial del ciudadano F.J.M., parte actora en el presente juicio, en contra de la sentencia definitiva proferida en fecha 08 de agosto de 2005 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada por éste en contra de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS, BADAN.

El Juzgado a quo procedió mediante auto de fecha 04 de abril de 2006 a oír en ambos efectos dicha apelación y ordenó la remisión del expediente al Juzgado Superior Distribuidor de turno, recayendo el conocimiento del mismo a esta superioridad que, por auto de fecha 17 de mayo de 2006 le dio entrada y fijó oportunidad para la presentación de los escritos de Informes y Observaciones por las partes, todo de conformidad con los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Llegada la oportunidad procesal para que tuviera lugar la presentación de los Informes -20 de junio de 2006- ambas partes consignaron sus respectivos escritos de informes, siendo que en los mismos, la parte actora expuso los fundamentos de su apelación: 1) Acusó irregularidades cometidas durante la sustanciación del juicio que no quedaron resueltas por la juez de primera instancia, tales como no haber proveído lo solicitado, entre ellas las reposiciones de la causa formuladas. Entre ellas, solicitó se declaren de orden público, los siguientes planteamientos: 1) Que no hubo pronunciamiento “…sobre la orden contenida en el dispositivo del fallo del Juzgado Superior Primero…, sobre la forma en que debió evacuarse la auditoría e inventario…”. 2) Que no se investigó el paradero del despacho que acordó la evacuación de las pruebas por dicha parte solicitadas en el Estado Lara, alegando haber entregado los correspondientes emolumentos al funcionario alguacil para su trámite. 3) No se le dio curso a la tacha de falsedad de la rendición de cuentas presentada ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. 4) Que el juez de instancia no ejerció rectoría sobre el proceso, violando lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución, así como 12, 14, 15 y 17 del Código de Procedimiento Civil. 2) Que el Juez de instancia declaró procedente la falta de cualidad actora alegada por la demandada y luego, de manera incongruente, declara sin lugar la demanda cuando, en todo caso, ha debido haber desechado la demanda. Argumentó en pro de sostener su legitimación para intentar el juicio. Además de ello, expuso sus alegatos de fondo y solicitó “…se ordene la reposición al estado de que el Juez o Jueza a quien corresponda el conocimiento dicte un auto de ordenamiento procesal para que las partes puedan saber el estado en el cual el juicio se encuentra; para el caso de que las defensas previas no se consideren procedentes, solicite se revoque el fallo apelado y se declare que sí tiene cualidad …para intentar este proceso…”. También solicitó en su escrito, que se reponga la causa al estado de que se ordene un nuevo correo especial que “…entregue nuestras pruebas en Lara y que el Tribunal, conforme a lo ordenado por el Superior, designa la forma de llevar a cabo la auditoría y el inventario…”. Que se ordene también, el desglose correcto de las actuaciones y sus anexos. Que se confirme la competencia y revocar el fallo apelado, afirmando la cualidad alegada. Finalmente, que decline su competencia en el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital, según doctrina que la Sala Constitucional recoge en sentencia de fecha 05 de mayo de 2006.

Los apoderados judiciales de la accionada, también esgrimieron alegatos de fondo en su escrito de informes ante esta alzada, arguyendo que “…el demandante…no logró demostrar,…, ninguna irregularidad en la administración de la Fundación BADAN, ni que se hubiere desviado su objeto social, y que justifique una intervención…tampoco …, que las asambleas celebradas en fechas 13 de julio de 2.001 y 27 de abril de 2.002 estuvieren viciadas de nulidad…”. Este mismo sujeto procesal, fue el único que consignó escrito de observaciones a los informes presentados por su contraparte.

En fecha 04 de octubre de 2006, esta superioridad dicto auto difiriendo la causa por 30 días calendarios siguientes, por lo que habiéndose cumplido con todos los actos de sustanciación respectivos conforme al procedimiento en segunda instancia, de seguidas se pasa con el resumen de los acontecimientos procesales más relevantes.

II

SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Se inició el presente proceso mediante demanda de nulidad que aparece incoada el 01 de noviembre de 2002 por el apoderado judicial de la parte actora, ciudadano F.J.M., en contra de las actuaciones de Junta Directiva y de Asambleas generales de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS, BADAN, demanda ésta que cursa mediante escrito contentivo de los siguientes alegatos: 1) Que la demandada es un ente fundacional que tiene por objeto, lo siguiente: “…A) Asegurar la existencia en el país de un fondo de drogas antineoplásicas debidamente autorizado conforme al estudio y avance de la ciencia. B) Garantizar que las drogas antineoplásicas serán suplidas a la comunidad por el precio de costo, el cual sería calculado con inclusión de los gastos de operaciones. C) Realizar todas las gestiones requeridas para garantizar el logro de los objetivos propuestos y cualquier otro que se requiera para mejorar la asistencia que se le preste a los pacientes y apoyar la investigación médica así como la docencia en este campo…”. 2) Que en su acta fundacional se previeron los aportes originales y que conforme lo previsto en el Decreto Ley No. 677 de fecha 21 de junio de 1985, la demandada es una fundación sometida al control del Estado, gozando de exoneraciones fiscales, posee licencias de importación de medicamentos otorgadas por el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, así como del Instituto Nacional de Higiene, “…aun para medicamentos que no han sido aprobados y registrados en Venezuela, pero que han demostrado actividad antineoplásica significativa…”. Arguyó que fue creada para llenar un grave vacío en el tratamiento de los enfermos del cáncer y otras enfermedades semejantes, por lo que presta un servicio a la colectividad. 3) Arguyó que tal objeto y propósito no se ha cumplido desde tres años antes de presentada la demanda, pues la accionada ha incurrido en un ejercicio típicamente mercantil propia de una empresa con fines de lucro “…en desmedro de su función asistencialista…”, comportándose como una red de farmacias y expendios de medicinas con grandes ingresos –superávit, utilidades netas- superiores al 30%, sin indicar respecto a qué. Alegó forjamiento de los estatutos originales, según copia que marcada como anexo “D” acompañó a su escrito libelar, en su artículo dos (2). 4) Adujo que las fundaciones son personas jurídicas de derecho privado que se caracterizan por ser un conjunto de bienes “…atribuidos exclusiva y permanentemente a la consecución de un fin…” , sin sustrato personal y solo con sustrato real que se diferencian muy bien de las asociaciones que si tienen un sustrato personal; siendo la fundación gobernada por la voluntad extraña de su fundador, como bien se expresa en sus estatutos fundacionales o tablas de fundación. Son estas tablas las que dictan las normas regulatorias de la vida de tal persona jurídica, “…dentro de los límites de la ley y de conformidad con la apreciación que en cada caso haga la autoridad administrativa…” y, tal acto fundacional, compromete incluso a los componentes futuros de dicho ente. 5) En tal sentido, adujo que existen ciertos elementos constitutivos fundacionales que no pueden ser modificados a futuro, tales como el “objeto”, “…salvo que sea para ampliarlo, siempre dentro del mismo espíritu que inspiró la suscripción del acta constitutiva, so pena de decretarse su disolución por agotarse el objetivo, o el patrimonio para cumplirlo o por acto de estado (decreto ejecutivo, ley o sentencia), se acuerde su cesación y disolución para dar paso a la constitución de una nueva fundación con un objeto social distinto…”. 6) Invocó lo previsto en los artículos 7, 13, 14 del Decreto Ley No. 677 y en el artículo 23 del Código Civil. Con fundamento en lo señalado por los artículos 20, 21, 22 y 23 de dicho código, advirtió que todo ente fundacional está sometido a la supervigilancia del Estado, por intermedio de los Jueces Civiles de Primera Instancia del domicilio fundacional, ante quienes se deberán presentar cuentas periódicas. Y, habiendo sido la accionada creada mediante aportes también del Estado, le son aplicables el literal e) del artículo 2 y el artículo 4 del citado Decreto Ley No. 677. 7) Con fundamento en lo anterior, alegó la competencia de la jurisdicción ordinaria civil para conocer de la demanda. 8) Que en fecha 02 de julio de 2001 recibió comunicación suscrita por la Presidenta y Secretaria de la Junta Directiva de la accionada, convocándolo a una asamblea extraordinaria de “miembros”, “…con el objeto de modificar los Estatutos Sociales ‘para adecuarlos a la Ley de Medicamentos vigente a partir del 1/2/2001.’…”. Dicha convocatoria fue acompañada de su correspondiente publicación en el diario El Universal. Alegó que tal convocatoria no contuvo las previsiones señaladas en el artículo 14 de los Estatutos, pues no puso a conocimiento de los convocados “…las modificaciones a realizar, es decir, hay indeterminación de contenido…”. Que la asamblea se realizó el 13 de julio de 2001 y en la misma quedaron aprobadas las modificaciones sugeridas por la Junta Directiva, exponiendo en la misma el accionante su voto salvado razonado. En tal sentido, aclaró que el objeto de la demanda era la nulidad de la convocatoria y de la referida asamblea extraordinaria de la demandada. 9) Vicios denunciados: A) Que en la convocatoria a la asamblea, no se satisfizo el requisito de información acerca del objeto de tal convocatoria, conforme ordena el artículo 14 de los Estatutos Fundacionales, ya que ello no se cumplió con la sola mención de modificar los Estatutos “…para adecuarlos a la Ley de Medicamentos vigente a partir del 1/2/2001…”, pues ha debido la Junta Directiva haber expuesto las razones de hecho y de derecho que informaban y aconsejaban la adecuación de los Estatutos a la referida Ley. Debió haber informado el “por qué” y el “para qué” la accionada necesitaba cambiar su constitución en algunas regiones a farmacias o expendios de medicamentos –por cuando según alegó, eso no era su objeto social- y no limitarse a nombrar regentes de la accionada en dichas regiones. B) Que la modificación propuesta fue la siguiente: “…incluir la denominación ‘Farmacia’ y ‘Expendio de Medicamentos’, como los establecimientos que permitan cumplir con el objetivo de suplir las drogas antineoplásicas a la comunidad…” , constando en el acta certificada de dicha asamblea que el accionante acompañó a su demanda, la justificación expuesta por la Presidenta de la demandada a los fines de proceder para tal modificación estatutaria así como en los respectivos fondos de comercio, básicamente referidos a la dificultad para obtener los correspondientes permisos reglamentarios en Puerto La Cruz, por objeciones de la Dirección de la Contraloría General Sanitaria, que requerían que en sus estatutos se señalase la palabra “Farmacia, Laboratorio, Droguería, Casa de Representación o Expendio de Medicamentos” conforme a la Ley correspondiente. C) Acusó que en dicha asamblea, se evidenció por la entrega que los miembros de la Junta Directiva de la accionada le hicieran, la fraudulenta e ilegal modificación, mutilación y desnaturalización de los artículos 2, 3, 4 y 5 de los Estatutos Fundacionales. 10) Arguyó que en los últimos 3 o 4 años, la accionada se apartó de su objeto fundacional y que ello se evidenciaba de los excedentes obtenidos en los ejercicios fiscales de 1998, 1999, 2000 y 2001 y que “…en lugar de ir hacia el abaratamiento de los medicamentos a ser suplidos a la comunidad a través del sistema de salud (hospitales, IVSS, ambulatorios, clínicas), entes constituidos especialmente para la asistencia al paciente, así como la red de farmacias existentes en el país… la Junta Directiva… en los años señalados ha dedicado estos excedentes al reforzamiento de un fondo social, el cual, en criterio de los contadores públicos y expertos financieros consultados constituye en realidad lo que es en el balance de una empresa mercantil, su capital, más utilidades y reservas (Patrimonio), a comprar inmuebles en los lugares más costosos y lujosos del país…e instalar en ellos farmacias cuyos destinatarios son, en su mayoría, pacientes remitidos por médicos de consulta privada o de compañías de seguros, compitiendo desleal e ilegalmente con otras fundaciones con idéntico objeto pero las cuales no gozan del monopolio de la importación sin registro y autorización previa, ni gozan de los desgravámenes de los cuales si disfruta BADAN…”. Que también se constata de los balances presentados, colocaciones en moneda extrajera en el Fondo Mutual de una Institución sin respaldo en el país ni en ningún país con fortalezas financieras. Que en ninguno de los balances se expresa el número de acciones y el V.U.I., así como que tampoco se señala el valor nominal de los bonos globales señalados como inversiones temporales, ni su precio de adquisición. 11) Que en fecha 26 de noviembre de 2001, hizo tal denuncia a la ciudadana Ministra de Salud y Desarrollo Social, acompañando copia recibida como anexo “J”, sin respuesta oportuna; al igual que en la denuncia que en fecha 29 de noviembre de ese mismo año interpusiera ante la Fiscalía General de la República. 12) Adujo que esta jurisdicción debía analizar las expresiones utilizadas por los miembros de la Asamblea, de “empresa en ascenso”, “ampliación de mercados”, “margen de comercialización”, “políticas de expansión”, “clientes”; hecho éste que señaló ya se había objetado en la asamblea celebrada en fecha 25 de mayo de 2002, donde el Dr. F.G. mencionó el cuestionamiento institucional sobre lo que se considera como una desviación de la Fundación en los aspectos referentes a los Excedentes y a la reinversión de las ganancias. Ganancias, según adujo, debían ser según el artículo 2 de los Estatutos Fundacionales, sólo el costo de los medicamentos más los costos operativos. En tal sentido, arguyó que el verdadero fin de la reforma cuya nulidad peticiona, es la de dejar en manos de la Junta Directiva la fijación de los márgenes de ganancias, constituyendo ello fraude en los Estatutos. 13) Que por ser miembro activo de la accionada, tiene interés legítimo y directo para accionar como lo hace. 14) Pretendió se declare la nulidad de lo siguiente: A) De la convocatoria a la asamblea de fecha 13 de julio de 2001, por indeterminada. B) La nulidad absoluta de la asamblea del 13 de julio de 2001, por desviación de poder y burla de los verdaderos objetivos fundacionales. C) La nulidad absoluta de la referida asamblea, por ser contraria al acta fundacional y a la ley, el cambio de objeto aprobado, siendo las farmacias estructuras propias de las empresas de comercio, y por haber distribuido en la asamblea la Junta Directiva, estatutos forjados, alterados y distintos al acto fundacional legalmente registrado, siendo que su única reforma legalmente aprobada, lo fue en fecha 23 de abril de 1993. D) La nulidad absoluta de la asamblea celebrada en fecha 27 de abril de 2002, por haber sido convocada con base a unos estatutos falsos y por no haberse acompañado a su convocatoria, la copia del Informe de los Auditores Externos. 15) Estimó la cuantía de la demanda, en la cantidad de SEIS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 6.000.000,oo).

Según consta del folio 24 al folio 134 de la primera pieza del expediente, cursan las siguientes copias certificadas: Estatutos fundacionales de la demandada, con sus respectivas notas marginales, del acta de Asamblea General celebrada el 13 de julio de 2001, cuyo contenido se impugna en nulidad; voto salvado de la parte actora en contra de lo decidido en dicha asamblea; del acta de Asamblea General de fecha 08 de abril de 2000; del acta de la Asamblea General de fecha 23 de abril de 1993; de las restantes actas de asamblea que se mencionan en el libelo. Igualmente, copia simple de los siguientes recaudos: Estados Financieros de la demandada; de la representación entregada a la Fiscalía General de la República; copias suscritas en original por la parte actora y sellada como recibida, de misivas de denuncia hechas al Ministerio de la Salud y Desarrollo Social; de la propuesta repartida por los directivos de la demandada, para ser considerada en la asamblea de fecha 13 de julio de 2002; de la convocatoria para dicha asamblea y su correspondiente publicación en el diario El Universal; de los estatutos forjados según la parte actora; de la Gaceta Oficial No. 3.547 Extraordinario del 21 de junio de 1985, contentivo del Decreto Ley No. 677.

Esta demanda aparece admitida por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, mediante auto de fecha 20 de noviembre de 2002 que, igualmente, ordenó el emplazamiento de la demandada.

Impulsada la gestión de citación personal de la accionada, procedió el demandante a solicitar en fecha 27 de noviembre de ese año, la notificación del Procurador General de la República, por tratarse la demandada de una fundación sometida a tutela y control de la República y por prestar un servicio público. Ello aparece acordado, por auto de fecha 02 de diciembre de 2002. Seguidamente, consta que el funcionario alguacil del citado Tribunal, consignó en fecha 12 de diciembre de 2002, diligencia fallida de citación personal y, en consecuencia, en fecha 14 de febrero de 2003 se requirió su citación por el procedimiento de carteles. No obstante, consta en el expediente que en fecha 21 de febrero de ese mismo año, compareció el apoderado judicial de la demandada, dándose expresamente por citado.

Consta igualmente del expediente, que en fecha 07 de abril de 2003, la parte actora recusó al juez de la causa, quien el 11 de abril de 2003 consignó respectiva acta negando, rechazando y contradiciendo tal recusación, cuyas copias aparecen remitidas al Juzgado Superior Distribuidor en fecha 14 de abril de 2003.

En fecha 09 de mayo de 2003, el titular del Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial se avocó al conocimiento de la causa, requiriendo cómputo de días de despacho transcurridos desde el 21 de febrero de 2003 hasta el 14 de abril de ese año. Seguidamente, consta agregado en fecha 11 de abril de 2003, escrito de contestación a la demanda, contentivo de los siguientes alegatos y defensas: 1) Opuso la defensa perentoria de falta de cualidad activa, alegando que siendo la accionada un ente fundacional, sus miembros no tienen acciones de control sobre la misma según corresponde a las sociedades –tales como las acciones de nulidad- correspondiendo tan solo sobre las fundaciones la acción especial de supervigilancia del Estado, que se encuentran previstas en los artículos 21, 22 y 23 del Código Civil; ello, con base a que las fundaciones carecen de sustrato personal y persiguen un objeto social de utilidad general, correspondiéndole al Estado intervenir a través de dichas acciones en la dirección y administración de las mismas. A todo evento, alegó que el demandante dejó de ser miembro de la accionada, por haber sido excluido de la misma en tal condición, mediante resolución de Junta Directiva fechada 28 de febrero de 2003, que en copia certificada adjuntó. 2) Rechazó la demanda alegando falsedad en los hechos señalados en la misma y, contrario a la ley, el derecho invocado, siendo que según así entiende, lo que el actor persigue es conseguir una intervención en la dirección y administración de la fundación demandada, por vía de medidas cautelares. 3) Que ninguna de las nulidades pretendidas se hicieron con fundamento a las normas legales correspondientes, por lo que la demanda carece de fundamentación. A) Que el actor reconoció haber recibido la convocatoria para la asamblea del 13 de julio de 2001, pero la acusa de indeterminada, siendo que ésta fue librada conforme a lo establecido en sus estatutos fundacionales, artículos 13, 14 y 15. En tal sentido, lo señalado en el objeto de la convocatoria fue precisamente lo debatido en la asamblea, esto es, adecuar los estatutos fundacionales a la Ley de Medicamentos, por lo que el objeto fundacional quedó ampliado en tal sentido y más cuando la accionada siempre vendió medicamentos desde su fecha de constitución. Así pues, alegó que el objeto fundacional jamás quedó desvirtuado. Arguyó que cualquier “…pequeño margen de ganancia que se tenga en los medicamentos, es absolutamente necesario para continuar la operación de la Fundación: cubrir gastos operativos, cubrir el incremento del precio de los medicamentos (costo de reposición), inversión en mantenimiento y mejoramiento de su sede principal y sucursales, mantener un Fondo de Ahorro para las contingencias como la que actualmente se vive derivada del control de cambio en que no hay divisas para la adquisición de medicamentos importados; mantener la política de donaciones a instituciones y a pacientes y, en general poder cumplir con la ejecución de sus planes de docencia e investigación en el área oncológica que ha venido desarrollando exitosamente…”. B) En cuanto a la nulidad pretendida respecto a la Asamblea del 27 de abril de 2002, arguyó que el demandante sólo se refirió a la misma a los fines de explicar los supuestos vicios de la asamblea anteriormente señalada. Tampoco señaló el actor cuáles fueron los estatutos falsos sobre los cuales fue convocada. Además, que en su convocatoria se señaló como punto 2, la consideración del balance general y la demostración de ganancias y/o pérdidas, “…con vista al informe de los auditores externos…”. Arguyó que al inicio de tal asamblea, los asambleístas manifestaron no haber tenido tiempo para conocer y analizar el informe, lo cual se debió al retraso con que el mismo fue entregado por la firma auditora debido a los sucesos de abril de 2002, por lo que en esa misma asamblea se resolvió posponer la misma, quedando la asamblea fijada para el 25 de mayo de 2002 para discutir, precisamente, este segundo punto de la convocatoria. Acompañó copia certificada de ambas asambleas protocolizadas en fecha 14 de junio de 2002, la primera bajo el No. 11, Tomo 20, Protocolo Primero y, la segunda, bajo el No. 9, Tomo 20, Protocolo Primero, ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital. C) En cuanto al alegato de supuesto forjamiento de los estatutos fundacionales, específicamente de los artículos 2, 4 y 5, corresponde al actor la carga de la prueba y a todo evento, tales alegaciones las rechazó por inciertas, pues toda modificación se hizo con la aprobación mayoritaria de los miembros de la Fundación, según consta en el Libro de Actas que contiene, igualmente, la firma autógrafa de los mismos y ninguna de dichas modificaciones desvirtuaron su objeto fundacional. 4) Arguyó que la exitosa autogestión de la fundación “…no conlleva que se haya convertido en una empresa mercantil como maliciosamente alga el actor, por cuanto ser una fundación no implica que la misma deba manejarse en déficit y encontrarse en ruinas sus instalaciones como pareciera ser el criterio del demandante, amén que en la Fundación Badán, no existe ningún ánimo de lucro, ni se reparten beneficios, por lo que está muy alejada del concepto de empresa mercantil…”. Solicitó que todos los alegatos actores sean desestimados. 5) Advirtió que la accionada no es una fundación de carácter público, ni se encuentra adscrita a ningún ente público, por lo que el Decreto Ley No. 677 de fecha 21 de junio de 1985 no le es aplicable. Y tal carácter de público no la obtiene por solo haber recibido aportes del entonces Ministerio de Sanidad y Asistencia Social cuando se fundó. Arguyó que el fondo social se ha incrementado notablemente, gracias a la exitosa autogestión de la fundación, que no es patrimonio de la República, por lo que es una fundación de carácter privado creada por particulares, reconocido así expresamente según dictamen No. 00023 emanado en fecha 09 de enero de 1996 de la Consultoría Jurídica de dicho Ministerio. Además, fue excluida del reciente Decreto con rango y fuerza de ley No. 1.127 que aparece publicado en la Gaceta Oficial No. 37.126 de fecha 24 de enero de 2001 sobre la adscripción a los órganos de la administración central de Institutos Autónomos, Empresas del Estado, Fundaciones, Asociaciones y Sociedades Civiles del Estado. En tal sentido, alegó que la intervención solicitada por el actor no puede prosperar y menos bajo invocación del artículo 26 del Decreto No. 677 y, mucho menos, tiene cualidad para solicitarla. Arguyó, finalmente, que ninguno de los supuestos de intervención señalados en los artículos 22 y 23 del Código Civil, aparecen cumplidos en el presente caso.

Abierto ope legis el lapso probatorio, las partes procedieron en consecuencia a consignar sus respectivos escritos, promoviendo de la siguiente manera:

MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS POR LA PARTE ACTORA, mediante escrito de fecha 16 de julio de 2003, oportunidad en la cual también impugnó todos los recaudos acompañados por la demandada a su escrito de contestación:

• Copia certificada de los estatutos fundacionales de la accionada, que marcado “B” se acompañó al escrito libelar; copia de la Gaceta Oficial No. 3.574 Extraordinario del 21 de junio de 1985, reforma del Decreto Ley No. 677, que marcado “C“ acompañó al libelo de la demanda; copia simple de los estatutos por él acusado como forjados; copia certificada del acta de asamblea celebrada el 13 de julio de 2001 que como anexo “D” también acompañó a su demanda; copia de la convocatoria que le fuera entregada para la asamblea en cuestión, que marcado “E” adjuntó a su demanda; copia de su voto salvado en la mencionada asamblea y que marcado “G”, también acompañó a la demanda; copia de la propuesta repartida por los directivos de la accionada para ser considerada en la Asamblea del 13 de julio de 2002; copia certificada de la Asamblea General de fecha 08 de abril de 2000, que aparece adjunto a la demanda como anexo “I”; copia de la denuncia por interpuesta por el actor al Ministro de la Salud y Desarrollo Social que marcado “J” acompañó a la demanda; copia de la reiteración de denuncia formulada por el actor al Ministerio de la Salud y Desarrollo Social que acompañó a su libelo marcada “k”; copia de la representación entregada en la Fiscalía General de la República, marcada “L” junto con su escrito libelar; copia certificada de la asamblea de fecha 23 de abril de 1993 que con la letra “M” adjuntó a su demanda; copias certificadas de otras asambleas mencionadas en su libelo, que aparecen marcadas “N”; copia de los estados financieros de la accionada que acompañó al libelo marcada “Ñ”.

• Promovió experticia jurídico-contable y financiera sobre los estados financieros presentados a las asambleas en sus respectivas oportunidades y auditados por firmas extranjeras.

• Promovió las testimoniales ratificatorias de los ciudadanos J.M. GIMÉNEZ R., O.D.S., A.E.; F.M.D.G.; M.D. BÁEZ GÓMEZ; A.R. y D.D..

• Promovió las testimoniales de los ciudadanos AISQUEL G.L., H.D.B., J.J., Á.M., R.A.D.C., M.E.A., E.T.G., F.M.D.G., EDALI GRATEROL, AMARILYS EREU DE FANEITES, A.R., R.F., D.D., J.S., C.Z., M.M.P., M.C.A., A.M.D.R., L.C., Y.C., R.M., L.Á., E.S., R.G.D.A., N.B.

• Promovió la testimonial de la ciudadana N.D.B..

• Según lo previsto en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se oficie a la Secretaría de la accionada a los fines de que rinda informes sobre puntos que en su escrito probatorio señaló.

• Promovió informes a los Ministerios de Salud y Desarrollo Social, de Finanzas, Producción y Comercio y al Instituto Nacional de Higiene R.R..

• Promovió informes a la Fiscalía General de la República por medio del Fiscal Nacional con competencia bancaria sobre el estado de las investigaciones adelantadas con ocasión de la denuncia interpuesta por el actor.

• Promovió la exhibición de los estados financieros, balances generales y estados de ganancias y pérdidas correspondientes a los ejercicios económicos de 1999, 2000, 2001 y 2002, con los correspondientes informes de los comisarios y de la Junta Directiva.

• Promovió inspección judicial en la Consultoría del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, con el objeto de dejar constancia de la existencia en el expediente de la accionada, por medio de la cual se la califica.

• Promovió video del programa Aló Ciudadano transmitido por Globovisión, grabado por la empresa VIDEO REPORT, en el cual se ve y escucha la entrevista que se le hiciera a la Dra. M.N., apreciándose del mismo un criterio mercantilista y privatista sobre la fundación. Solicitó se requiera a la señalada empresa, la autenticidad de dicho video.

La accionada se opuso mediante diligencia de fecha 17 de julio de 2003, a la admisión de las pruebas promovidas por su contraparte.

MEDIOS PROBATORIOS PROMOVIDOS POR LA DEMANDADA, mediante escrito de fecha 18 de junio de 2003:

• Hizo valer por el principio de la comunidad probatoria, la copia certificada de los estatutos fundacionales acompañados con la letra “B” al libelo de la demanda; así como el anexo “E” de tal escrito.

• Hizo valer como CONFESIÓN del actor, la admisión que este hiciera de haber acudido ante el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para denunciar las supuestas irregularidades administrativas y admite no haber recibido respuesta.

• Hizo valer como CONFESIÓN del actor, admitiendo haberse efectuado la convocatoria a la asamblea del 27 de abril de 2002.

• Promovió el anexo “A” a la contestación de la demanda, consistente en la copia certificada de la resolución de Junta directiva de la accionada, celebrada el 28 de febrero de 2003, que acordó excluir al actor como miembro de la misma.

• Promovió el mérito que se desprende del Informe y Estados Financieros de la accionada, al 31 de diciembre de 2001, anexo “O” de la contestación a la demanda.

• Promovió las siguientes DOCUMENTALES: a) Copia certificada del acta de asamblea de la accionada celebrada el 26 de abril de 1985, protocolizada el 05 de septiembre de 2002 ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el No. 44, Tomo 18, Protocolo Primero; asamblea ésta que acordó modificar el artículo 2, aparte B, del acta fundacional. b) Copia certificada del acta de asamblea de fecha 16 de noviembre de 1990, protocolizada en fecha 05 de septiembre de 2002 ante la citada Oficina de Registro Público, bajo el No. 45, Tomo 18, Protocolo Primero, que acordó modificar los artículos 8, 14, 29, 30 y 37 de los estatutos. c) Copia certificada del acta de asamblea de fecha 23 de abril de 1993, protocolizada el 15 de julio de 1993 ante la citada Oficina Subalterna de Registro, bajo el No. 12, Tomo 11, Protocolo Primero, que resolvió modificar el artículo 24 del acta fundacional. d) Copia certificada del acta de asamblea de fecha 13 de julio de 2001, protocolizada en fecha 14 de junio de 2002 ante la referida Oficina de Registro Público, bajo el No. 10, Tomo 20, Protocolo Primero, que resolvió la inclusión de un nuevo artículo identificado como tercero. e) Copia certificada del acta de asamblea de fecha 27 de abril de 2002, protocolizada en la ya citada Oficina de Registro Público, bajo el No. 11, Tomo 20, Protocolo Primero, en fecha 14 de junio de 2002. f) Copia certificada del acta de asamblea de fecha 25 de mayo de 2002, protocolizada en fecha 14 de junio de 2005, ante la mencionada Oficina de Registro Público, bajo el No. 09, Tomo 20, Protocolo Primero, que resolvió la aprobación del Balance General y Demostración de Ganancias y Pérdidas al 31 de diciembre de 2001. g) Original del oficio emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, Dirección de Drogas Medicamentos y Cosméticos de fecha 12 de enero de 2001, No. 00606, fechado 12 de enero de 2001 y dirigido a la ciudadana regente de la Farmacia Badan, Dra. Z.S.d.S., que evidencia que ese organismo exigió a la accionada que los medicamentos debían ser suministrados a través de la Farmacia, ajustándose a lo señalado en los artículos 10, 54, 66 del Reglamento de la Ley de Ejercicio de la Farmacia. h) Copia del oficio emanado de la Dirección General de Contraloría Sanitaria, Instituto Autónomo Anzoatiguense de la Salud, Gobernación del Estado Anzoátegui, Ministerio de Salud y Desarrollo Social, fechado 15 de junio de 2001, donde se evidencia que se requiere registrar un acta modificando el nombre que dirá Farmacia. i) Original de la comunicación enviada a la accionada por FUNDAMÉDULA, fechada 28 de marzo de 2003. j) Original de comunicación de fecha 05 de marzo de 2005 y emanada del Instituto Nacional del Menor. K) Original de comunicación emanada en fecha 05 de marzo de 2003 por la Dirección Sectorial de Salud y Desarrollo Social, Programa de Suministro de Medicamentos, (SUMED LARA), Gobernación del Estado Lara. L) Originales de comunicaciones que marcadas L, M y N le fueron enviadas a la accionada por diversas entidades. m) Legajo en original de permisos de importación de medicamentos concedidos por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social a la accionada. n) Original del oficio No. 0023, fechado 09 de enero de 1996, emanado del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, Dirección General Sectorial de Salud, dirigido a la accionada, remitiendo dictamen de su Consultoría Jurídica, de donde se desprende su carácter privado y no sujeto a ningún ministerio de adscripción. ñ) Copia certificada de la Rendición de Cuentas de la Administración de la accionada, presentada ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y del auto fechado 22 de julio de 2002, mediante el cual se le imparte su aprobación a los Estatutos Financieros de la Fundación, correspondiente a los períodos fiscales 1997, 1997, 1999, 2000 y 2001, evidenciando así la inexistencia de irregularidades administrativas.

• Promovió INFORMES, conforme a lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil: a) A la FUNDACIÓN UNIDAD DE TRANSPLANTE DE MÉDULA OSE (FUNDAMÉDULA). b) A la SOCIEDAD ANTICANCEROSA DE VENEZUELA. c) Al HOSPITAL ONCOLÓGICO PADRE MACHADO, Servicio de Oncología. d) Al FUNDA-APLASIA. e) A la SOCIEDAD VENEZOLANA DE HEMATOLOGÍA. f) A la SOCIEDAD VENEZOLANA DE ONCOLOGÍA. g) A la FUNDACIÓN AMIGOS DEL N.C.C.. h) A la FUNDACIÓN FUNDASANGRE (Banco Mundial de Sangre). i) Al HOSPITAL DE NIÑOS J.M. DE LOS RÍOS. j) Al INSTITUTO DE ONCOLOGÍA Y HEMATOLOGÍA (U.C.V.). k) A la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA. l) Al INSTITUTO VENEZOLANO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS (I.V.I.C.). m) Al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CARACAS. n) A FUNDALEUCEMIA. ñ) Al INSTITUTO ONCOLÓGICO L.R.. o) A SUMED LARA (Gobernación del Estado Lara, Ministerio de Salud y Desarrollo Social). Todos estos informes a los fines de evidenciar que la accionada da cumplimiento a su objeto fundacional.

• Promovió INFORMES al MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL, DIRECCIÓN DE DROGAS, MEDICAMENTOS Y COSMÉTICOS.

• Promovió INSPECCIONES JUDICIALES en la dirección de la accionada para que con vista al Libro de Actas de la Fundación Banco de Drogas Antineoplásicas Badán, deje constancia de hechos que en su escrito señaló.

En fecha 31 de julio de 2003, la parte demandada consignó copia certificada de la decisión del Juzgado Superior Décimo de …, que en fecha 23 de mayo de 2003, declaró sin lugar la recusación intentada y, en fecha 11 de agosto de 2003, se remitió el expediente al Juzgado Quinto de Primera Instancia que en principio venía conociendo de la causa y que por auto fechado 27 de agosto de 2003 le dio entrada, avocándose a su conocimiento.

En fecha 21 de octubre de 2003, la parte demandada se opuso a la admisión de las pruebas promovidas por la parte actora, y es en fecha 31 de octubre de 2003 cuando el Tribunal de primera instancia procedió a admitir las pruebas promovidas por la accionada, declaró tempestiva la promoción probatoria hecha por la parte actora, admitiendo sus medios probatorios salvo el de la experticia contable financiera por ser de ilegal promoción. De la misma forma declaró ilegal la promoción de informes promovida por la parte actora en su propia sede. Las demás promociones de inspección judicial promovidas por el demandante, quedaron admitidas.

Mediante diligencia de fecha 04 de noviembre de 2003, compareció la parte demandada apelando del auto dictado en fecha 31 de octubre de 2003 y en fecha 10 de noviembre de ese mismo año, tal apelación quedó oída en un solo efecto.

Sólo la accionada presentó en juicio su correspondiente escrito de informes, luego de lo cual consta en los autos que en fecha 18 de marzo de 2004, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la apelación ejercida por la accionada. Seguidamente y en fecha 13 de mayo de 2004, el apoderado judicial de la parte actora recusó a la juez de instancia que venía conociendo del caso, por lo que ésta presentó en fecha 14 de mayo de ese mismo año sus informes respecto a tal recusación interpuesta en su contra.

En fecha 07 de junio de 2004, se ordenó la remisión del expediente al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia, correspondiéndole al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial el conocimiento de la causa, siendo en fecha 02 de julio de 2004 cuando se le dio entrada al expediente.

Es en fecha 08 de agosto de 2005, cuando se publica la sentencia definitiva en este juicio, quedando en virtud de la procedencia de la falta de cualidad activa DECLARADO SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada. Apelada tal decisión judicial por la parte actora y, asignado a esta superioridad su conocimiento, tal y como también ha quedado reseñado en los antecedentes de este fallo, quedó agotado el trámite de su sustanciación conforme al procedimiento en segunda instancia, por lo que se entró en la fase decisoria que ahora nos ocupa.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Estando en la oportunidad para dirimir la presente controversia y habiéndose efectuado previamente una síntesis de los hechos conforme a lo ordenado en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, esta Alzada pasa a emitir su fallo con base a las siguientes consideraciones:

Conoce este Tribunal de las presentes actuaciones, en razón del recurso de apelación ejercido en fecha 27 de marzo de 2006 por el apoderado judicial del ciudadano F.J.M., parte actora en el presente juicio, en contra de la sentencia definitiva proferida en fecha 08 de agosto de 2005 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró SIN LUGAR la demanda de nulidad incoada por éste en contra de la FUNDACIÓN BANCO DE DROGAS ANTINEOPLÁSICAS, BADAN; decisión ésta que se profirió con fundamento en lo siguiente:

...En primer lugar este sentenciador pasa a decidir como punto previo la falta de cualidad de la parte actora para intentar la presente acción alegada por la representación judicial de la parte demandada:

…Al respecto observa este sentenciador, que en efecto consta de copia certificada del Acta de Asamblea No. 1 de la Asamblea General de Miembros de la Fundación…, la cual fue inscrita …, tiene un carácter científico, beneficioso social, con personalidad jurídica y patrimonios propios, con capacidad para realizar todos los actos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de sus objetivos y sin fines de lucro, de manera que es claro para este sentenciador que nos encontramos ante una Fundación, lo cual de conformidad con nuestro ordenamiento jurídico presupone la atribución permanente y exclusiva de un conjunto de bienes (sustrato real) a una finalidad sin que existan un conjunto de personas que integren el ente, distinto a las sociedades, las cuales requieren personas (sustrato personal) interesadas en la obtención de un fin común y la afectación permanente y exclusiva por parte de ella de un conjunto de bienes (sustrato real) para la consecución de sus fines, de manera que las Fundaciones sólo están compuestas por bienes y carecen del elemento personal interno, actuando siempre en interés de seres humanos que no forman parte de ella, teniendo así una finalidad externa, quedando así las Fundaciones sometidas a la supervigilancia del Estado, quien la ejerce por medio de los jueces de Primera Instancia, ante los cuales deben rendir cuentas los administradores de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del Código Civil. Por lo que, este sentenciador tomando en cuenta la naturaleza de las Fundaciones, considera que los miembros de las Fundaciones no tienen los mismos derechos que los miembros de las sociedades, ya que en éstas los miembros actúan por un interés propio, distinto a las Fundaciones que tienen un interés externo, de allí que se haya establecido en los artículos 21, 22 y 23 del Código Civil, un mecanismo de supervigilancia por parte del Estado para las Fundaciones, de manera que a criterio de este sentenciador, corresponde al Estado mediante los mecanismos establecidos en las normas antes citadas, específicamente a través de los organismos de tutela previstos en las leyes que rigen la materia, ejercer la vigilancia de las Fundaciones, y no a sus miembros como pretende la parte actora en la presente causa, en consecuencia, considera este sentenciador que el ciudadano F.J.M., no tiene cualidad para intentar la presente acción por Nulidad de Asamblea. Así se decide.-

En vista de la decisión anterior, resulta inoficioso para este Juzgado el proceder al análisis de la cuestión de fondo…

El thema decidemdum en virtud del cual gira el presente debate judicial, básicamente está referido a la pretensión actora de que se declare la nulidad tanto de la convocatoria a la asamblea general extraordinaria de la demandada, celebrada en fecha 13 de julio de 2001, con base al alegato actor de que la misma es indeterminada. En adición a lo anterior, se pretende la nulidad de dicha asamblea, arguyéndose que en la misma se burló el objeto fundacional de la accionada que aparece plasmado en el artículo 2 del acta fundacional. Finalmente, se pretendió se declare la nulidad de la asamblea de la demandada celebrada en fecha 27 de abril de 2002, por cuando se alegó que la misma se había convocado con apoyo a unos estatutos que igualmente se afirmaron como falsos y forjados, y por no haberse acompañado con la suficiente antelación, la correspondiente copia del informe presentado por los auditores externos. En tal sentido, se solicitó la intervención de la Fundación del cual también se alegó era un ente de carácter público sujeto a lo dispuesto en el Decreto Ley No. 677.

La accionada, en su tempestivo escrito alegatorio de contestación a la demanda, opuso la defensa perentoria de falta de cualidad activa para intentar la presente demanda, por cuanto tratándose de un ente fundacional, no cabe la acción incoada ya que sólo proceden las acciones de supervigilancia que el legislador patrio consagró para tales personas jurídicas. Negó, rechazó y contravino las pretensiones de fondo, alegando en primer lugar que es un ente fundacional de carácter privado y, por ende, no sujeto a dicho Decreto Ley; en segundo lugar arguyó, que lo resuelto en asamblea en modo alguno desvirtuó el objeto fundacional y se adecuó perfectamente a las exigencias que el Ministerio de Salud y Desarrollo Social venía haciendo a la accionada para que ajustase sus estatutos fundacionales a la Ley de Medicamentos.

En sus Informes en esta instancia, la actora acusó irregularidades cometidas durante la sustanciación del juicio que no quedaron resueltas por la juez de primera instancia, tales como no haber proveído lo solicitado, con respecto a las reposiciones de la causa formuladas. Entre ellas, solicitó se declare de orden público, el hecho de que no hubo pronunciamiento “…sobre la orden contenida en el dispositivo del fallo del Juzgado Superior Primero…, sobre la forma en que debió evacuarse la auditoría e inventario…”. De igual manera, que no se investigó el paradero del despacho que acordó la evacuación de las pruebas por dicha parte solicitadas en el Estado Lara, alegando haber entregado los correspondientes emolumentos al funcionario alguacil para su trámite. Finalmente, que no se le dio curso a la tacha de falsedad de la rendición de cuentas presentada ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Acusó al juez de instancia de no haber ejercido rectoría sobre el proceso, violando lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución, así como los artículos 12, 14, 15 y 17 del Código de Procedimiento Civil. Argumentó en pro de sostener su legitimación para intentar el juicio y, además de ello, solicitó la reposición de la causa al estado de que se dicte un auto de ordenamiento procesal para que “…las partes puedan saber el estado en el cual el juicio se encuentra…”. Igualmente, solicitó la reposición de la causa al estado de que se ordene un nuevo correo especial que “…entregue nuestras pruebas en Lara y que el Tribunal, conforme a lo ordenado por el Superior, designa la forma de llevar a cabo la auditoría y el inventario…”. Finalmente, solicitó al Tribunal que decline su competencia en el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital, según doctrina que la Sala Constitucional recoge en sentencia de fecha 05 de mayo de 2006.

Con el propósito de resolver este debate judicial, primeramente corresponderá decidir la falta de cualidad actora opuesta por la accionada y, en caso de ser la misma desestimada, es que se procederá a dirimir las distintas solicitudes de reposición de la causa formuladas por la parte actora en sus Informes de Alzada. De igual modo, en el evento que dichas solicitudes queden desechadas, entonces procederá este sentenciador a resolver cada uno de los alegatos de fondo que han quedado controvertidos en este juicio de nulidad.

Así, la parte demandada opuso tempestivamente en su contestación a la demanda, la falta de cualidad activa para intentar la presente demanda de nulidad, con base a que tratándose la accionada de un ente fundacional, ésta carecía de sustrato personal y se encontraba sujeta a la supervigilancia del Estado que el legislador patrio consagra en el Código Civil. Por tanto, arguyó que no cabía el ejercicio de la acción de nulidad y mucho menos por parte de ningún miembro de la fundación, más cuando a todo evento también alegó que el demandante había dejado de serlo por haber sido excluido de la fundación, motivo por el cual y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 21 del Código Civil que más adelante se transcribe, esta superioridad se declara competente para conocer de la controversia que en este caso se le somete. Así se declara.

Las partes han estado contestes de que la accionada es un ente fundacional, siendo solo controvertido el hecho de que ésta sea o no de carácter público. Siendo ello así, este tipo de personas jurídicas sólo tienen un patrimonio destinado al tipo fundacional que según su constitución y estatutos, se administra y dispone dentro de un ejercicio anual. Para la alzada resulta evidente determinar a la demandada como una Fundación, dado que ello se constata de su documento o acta fundacional, protocolizado en fecha 21 de diciembre de 1977 ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Primer Circuito del Municipio Libertador del entonces Distrito Federal –hoy Distrito Capital- bajo el No. 65, Tomo 20, Protocolo Primero, que la parte actora acompañó en copia certificada marcada “B” a su escrito libelar.

El Código Civil establece en sus artículos 20, 21, 22 y 23 del Código Civil, lo siguiente:

…Artículo 20.- Las fundaciones sólo pueden crearse con un objeto de utilidad general: artístico, científico, literario, benéfico o social.

Artículo 21.- Las fundaciones quedarán sometidas a la supervigilancia del Estado, quien la ejercerá por intermedio de los respectivos Jueces de Primera Instancia, ante los cuales rendirán cuenta los administradores.

Artículo 22.- En todo caso, en que por ausencia, incapacidad o muerte del fundador, o por cualquiera otra circunstancia no pudiere ser administrada la fundación de acuerdo con sus Estatutos, el respectivo Juez de Primera Instancia organizará la administración o suplirá las deficiencias que en ella ocurran, siempre con el propósito de mantener en lo posible el objeto de la fundación.

Artículo 23.- El respectivo Juez de Primera Instancia, oída la administración de la fundación, si fuere posible, podrá disponer la disolución de ésta y pasar sus bienes a otra fundación o institución, siempre que se haya hecho imposible o ilícito su objeto…

Ahora bien, el presente juicio no comenzó mediante solicitud de supervigilancia por parte del Estado en el ente fundacional, sino mediante el ejercicio de una acción de nulidad de convocatoria y de asambleas, las cuales aparecen ejercidas por quien a la fecha de su interposición alegó ser miembro activo de tal ente.

Lo cierto es que las fundaciones son personas jurídicas que están sometidas a un régimen totalmente distinto al que la ley establece para las sociedades civiles y mercantiles, que la propia ley sólo permite sean creadas cuando su objeto sea de utilidad general. Por ende, son entidades sin fines de lucro para miembro alguno, por cuanto adolecen de sustrato personal, circunstancia ésta que la parte actora también afirma conocer.

En tal sentido, ser miembro de un ente fundacional no comporta la misma clase de derechos y acciones que correspondería, de ser miembro de una sociedad civil o mercantil distinta. El propio artículo 20 del Código Civil, consagra el carácter esencialmente externo de las fundaciones. Así pues, los miembros de los entes fundacionales, jamás podrán ejercer acciones de control distintas a las que expresamente la ley señala para las mismas y que son, precisamente, aquellas que aparecen mencionadas en los artículos arriba transcritos. Su condición de miembro de un ente fundacional sólo lo faculta para cumplir con tal interés externo, más no un interés interno, por cuanto éste no existe. También se colige del transcrito articulado, que sólo el Estado y por intermedio de los jueces de primera instancia, es el que se encuentra legitimado para accionar en la vigilancia de los entes fundacionales, organizar su administración y dirección, siempre y cuando exista peligro de que su objeto fundacional no se esté cumpliendo o esté en peligro de dejar de cumplirse independientemente si dichos entes sean o no de carácter público o privado. Así se establece.

A tono con lo anterior, se debe precisar que la legitimación activa en todo juicio trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción. Deriva directamente a un determinado interés jurídico, en una perfecta correspondencia lógica. En el presente caso, tal correspondencia en cuanto a la legitimación activa, corresponde al Estado y no a quien en este debate judicial accionó, independientemente de que éste haya sido miembro activo del accionada –ente fundacional- y luego haya dejado de serlo o no. Además, como bien procedió el actor previo a su demanda, se dirigió directamente al Estado por intermedio de los órganos correspondientes para denunciar lo que él consideró constituía un desvirtuamiento del objeto fundacional. Y son esos órganos los encargados de decidir si ello es así, para luego entonces gestionar las acciones de supervigilancia del Estado que el Código Civil consagra, sin que se desprenda de ninguno de los argumentos utilizados por el demandante para sustentar su demanda, que éste haya pretendido la supervigilancia del ente fundacional demandado, sino por el contrario, claramente se evidencia que éste ejerció una acción de nulidad de asamblea. Tampoco existe legitimación para accionar como lo hizo, por cuanto el actor en modo alguno puede actuar, ni está facultado para ello, con el fin de proteger intereses difusos o derechos del colectivo, ya que en modo alguno los representa.

En consecuencia, no existiendo de los autos, así como del derecho invocado por el actor, la correspondiente identidad lógica entre su persona y la persona a quien la ley concede la acción, resulta forzoso para esta superioridad declarar procedente la defensa perentoria de falta de cualidad activa que la accionada opuso a la demandante, por lo que en razón de lo anterior, las solicitudes de reposición de causa, así como la solución judicial del resto de los hechos que han quedado controvertidos, resultan inoficiosos y por ende, deberá ser declarado en el dispositivo del presente fallo, sin lugar el medio recursivo ejercido y confirmar la recurrida. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

IV

DISPOSITIVO DEL FALLO

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: