Decisión nº PJ0132010000095 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 17 de Diciembre de 2010

De la revisión del expediente y de lo alegado en la audiencia de apelación, se aprecia, que la presente acción surge en virtud de la reclamación por prestaciones sociales y otros beneficios laborales que incoare el ciudadano J.J.B.F., por considerar que se le adeuda en razón de la relación de trabajo que lo unió a la sociedad de comercio “CONSTRUCTORA LOS DOS ROBLES”, C.A, como obrero de primera de la construcción, desde el 16/07/2006, hasta el día 18/12/2009, fecha en que se prescindió de sus servicios, de manera injustificada, para un tiempo de servicio de 03 años, 5 meses y 2 días, un salario normal mensual de Bs. 489,20 , un salario diario de Bs. 49,64 y un salario integral diario de Bs.62,32.

Al valorar el accionante los hechos, reclama los siguientes conceptos y montos:

Antigüedad: la cantidad de Bs.11.281, 80.

Indemnización por despido: 90 días, a salario integral de Bs.63, 31, la cantidad de Bs.5.671, 00.

Preaviso sustitutivo: 60días, a salario integral de Bs.-63,31, la cantidad de Bs.3.780, 60.

Utilidades fraccionadas 2006: a salario normal de Bs.49, 64, la cantidad de Bs.1.737, 40.

Utilidades anuales, periodo 2007: 85 días, a salario normal de Bs.49, 64, la cantidad de Bs. 4.219, 40.

Utilidades anuales, periodo 2008: 88 días, a salario normal de Bs.49, 64, la cantidad de Bs.4.368, 32.

Utilidades anuales, periodo 2009: 90 días, a salario normal de Bs.49, 64, la cantidad de Bs.4.467, 60.

Vacaciones, periodo 2007 al 2009: 193 días, a salario normal diario de Bs. Bs.49, 64, la cantidad de Bs. 9.580,52.

Vacaciones, fraccionadas: 27 días, a salario normal diario de Bs. Bs.49, 64, la cantidad de Bs.1.340, 28.

Beneficio de Alimentación desde el periodo 16 de julio del año 2006 hasta el 18 de diciembre del año 2009: 906 días, al valor de Bs.21, 46, la cantidad de Bs.19.442, 76.

Intereses sobre prestaciones sociales:

Reclama de acuerdo a la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Rama de la Construcción: 69 días, la cantidad de Bs.3.425, 16, por el tiempo transcurrido, desde la fecha del despido hasta la fecha de la interposición de la demanda, además de los días que transcurran hasta la definitiva solución del presente proceso.

Intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios e indexación o corrección monetaria.

En la oportunidad de las defensas, la sociedad de comercio “CONSTRUCTORA LOS DOS ROBLES”, C.A, admitió la prestación de servicio del actor, la fecha de inicio, (16/07/2006) y alegó como fecha de terminación de la relación laboral, el 15/12/2007, afirmando ser el tiempo de servicio de 1 año, 4 meses y 29 días, alegando una segunda relación laboral a partir del 1° de noviembre del año 2009 hasta el 18 de diciembre del año 2009, de igual manera, alega que el motivo de terminación de la relación laboral lo fue la finalización de la obra.

Niega todo y cada uno de los conceptos y montos peticionados.

Como defensa previa alegó la prescripción de la acción.

En la oportunidad de las defensas, los co-demandados, ciudadanos C.A.R. Y C.A.R.H., en la contestación, negaron de manera absoluta la relación laboral que dice el actor les unió, por tanto negaron todos y cada uno de los conceptos peticionados.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, versa la apelación de la parte actora sobre vicios de la sentencia, siendo estos delatados, como; la falta de aplicación de las normas previstas en los artículos 116 y 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, arguye el recurrente que ante la presencia de poderes otorgados a abogados por los co-demandantes C.A.R. y C.A.R.H., como personas naturales y en su carácter de administradores de la co-demandada Constructora los Dos Robles,C.A, y ante la presencia de la documental, que corre al folio 51, la cual, a decir del recurrente evidencia que el actor prestaba el servicio también para los citados ciudadanos, según el recurrente, la Juez A-quo, a debido declarar la responsabilidad solidaria entre estos y la empresa “Constructora Los Dos Robles”, C.A, y no lo hizo de allí el vicio acusado.

En el mismo orden de lo expuesto, delata el vicio de suposición falsa, al respecto, advierte que la Juez A-quo le atribuye a las actas hechos que no contienen cuando determina, que los citados ciudadanos actúan en su carácter de representantes, cuando lo cierto es que son socios y administradores.

Por otra parte, delata el recurrente el vicio de inmotivación por considerar que la sentencia no contiene los motivos o razonamientos lo que interpreta quien decide, que el vicio delatado, lo es la inmotivación del fallo, por carecer de los fundamentos de hechos y de derecho en que se apoya.

De la misma manera denuncia el vicio de exhautividad de la sentencia, el cual le impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que la parte demandada solicita en su demanda, que se traduce en la infracción de omisión de pronunciamiento prescinde de otorgar al trabajador la tutela jurídica solicitada en cuanto a la oportunidad para el pago de las prestaciones sociales, y que para ese entonces las calculo a Bs. 3.425,16 y solicitó que se condenara a la empresa a seguir pagando los días que transcurran hasta la definitiva solución al presente proceso sin embargo la Juez A-quo no decidió sobre dicho punto en la sentencia.

Por último, apela la representación judicial del actor de los días que transcurrieron hasta el pago de las prestaciones sociales, punto que a su decir, este no fue decidido por la Juez A-quo.

Con fundamento a los artículos 87, 89 ordinal 4°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo valer la justicia, sobre la base de una sentencia viciada por lo que solicita la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, a tales efectos, solicita se dicte una nueva sentencia, que declare procedente, tanto los conceptos demandados, como la responsabilidad solidaria entre los ciudadanos C.A.R. y C.A.R.H., co-demandados y la entidad mercantil “Constructora Los Dos Robles”.C.A.

Al analizar el fondo del presente recurso se evidencia, que el mismo gira en torno a la Falta de Cualidad de los co-demandados C.A.R. y C.A.R.H., para sostener el presente juicio, en razón de la solidaridad que se le atribuye conjuntamente con la sociedad mercantil Constructora Los Dos Robles, C.A, para lo cual, es menester entrar a resolver si efectivamente, como lo asevera el actor, si responden o no solidariamente de las obligaciones del patrono directo, que en el caso de autos los es la sociedad de comercio supra señalada, tal cual se ha dejado claro en la presente causa.

PUNTO PREVIO

DEL DESISTIMIENTO DEL RECURSO DE APELACION DE LA PARTE ACCIONADA

Siendo el día y la hora fijada para la celebración de la Audiencia de Apelación, donde las partes deberán formular sus alegatos y defensas oralmente de manera pública y contradictoria, en relación con el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha 05 de octubre del año 2010, se dio apertura al acto y seguidamente el ciudadano Alguacil V.S., notificó a la ciudadana Juez, que en el recinto del Tribunal no se encontraba presente la parte apelante, este Tribunal deja constancia de que no encontrándose presente la recurrente, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno que lo representare, se declara procedente la aplicación de lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que lo es, el DESISTIMIENTO del Recurso de Apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LOS VICIOS DELATADOS

LA FALTA DE APLICACIÓN DE LA NORMA.

Tiene lugar, de acuerdo a la doctrina jurisprudencial, cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal, que este vigente, a una determinada relación jurídica que esta bajo su alcance ó por omisión de la norma jurídica que debió ser aplicada

DEL FALSO SUPUESTO.

Respecto al vicio acusado ha dicho la doctrina y la jurisprudencia patria que el mismo se configura a saber de dos maneras: a) cuando la decisión se fundamenta en hechos inexistentes, falsos, o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, y b) cuando los hechos que dan origen a la decisión, existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictarse el fallo se subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarla, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos, encontrándonos en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del fallo.

DE LA INMOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Para la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en constante y pacífica jurisprudencia, la misma consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos, con lo cual no debe confundirse. También ha sostenido, que la falta absoluta de motivos puede asumir varias modalidades: a) Que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento. b) Que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente. c) Que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, d) Que todos los motivos sean falsos.

DE LA EXHAUTIVIDAD DE LA SENTENCIA

El principio de la exhautividad de la sentencia obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes haya sometido a su consideración.

La representación judicial del actor, denuncio el vicio de exhautividad, por omisión de pronunciamiento, en relación a 69 días de salario reclamados por la cantidad de Bs.3.425,16, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 46 de la Contratación Colectiva de la Rama de la Construcción, transcurridos desde la fecha del despido injustificado hasta la oportunidad de la reclamación efectiva, esto es, la interposición de la acción, así mismo, exige el salario de los días que transcurran hasta el pago de las prestaciones sociales, a decir del actor procede cuando la relación de trabajo termina por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario o incapacidad para los trabajadores que sean despedidos.

DE LA SENTENCIA APELADA

Así tenemos que la Juez en su parte motiva, condena a la accionada a pagar al actor los conceptos que a continuación, se cita:

Omissis esta Juzgadora considera que el actor es acreedor de los siguientes conceptos y montos que se explanan a continuación:

Fecha de despido: 18 de diciembre de 2009

Tiempo de servicio: 3 años 5 meses y 2 días

ARTICULO 108 de la Ley Orgánica del trabajo

16-07-2006 al 16-07-2007 = 45 días

17-07-2007 al 16-07-2008 = 60 días + 2

17-07-2008 al 16-07-2009 = 60 días +4

16-08-2009 al = 5 días

16-09-2009 al = 5 días

16-10-2009 al = 5 días

16-11-2009 al = 5 días

16-12 - 2009 al = 5 días

Por cuanto no están todos los recibos de pago del actor se ordena realizar una experticia complementaria del fallo por un solo experto que nombrara el tribunal de ejecución, quien deberá revisar todas las nominas de pago, libros contables y cualquier otro documento que sea de ayuda a los efectos de verificar el verdadero salario percibido por el acto en cada mes tal como lo señala el articulo 108 de la Ley orgánica del trabajo, igualmente debe agregarle lo correspondiente a la alícuota de utilidades como base la convención colectiva de trabajo de la Cámara de la Construcción para el año 2003 que estuvo vigente hasta el 2006 la alícuota de bono vacacional de 41 días y de utilidades de 82 días; para el año 2007 en base a 44 días de bono vacacional y 85 días de utilidades, Para el año 2008 46 de bono vacacional, en cuanto a las utilidades alícuota de 88 días Para el año 2009 48 de bono vacacional, en cuanto a las utilidades alícuota de 90 días en el caso de que la demandada de autos no colabore con el experto se tendrá por cierto el salario señalado por el actor en su libelo de demandada ASI SE DECLARA

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional año 2006- 2007

61 DIAS X por el último salario básico tal como lo establece la convención colectiva

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional año 2007- 2008

63 DIAS X por el último salario básico tal como lo establece la convención colectiva

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional año 2008- 2009

65 DIAS X por el último salario básico tal como lo establece la convención colectiva

En cuanto a las vacaciones y bono vacacional Fraccionado desde el 17/7/2009 al 18 de

diciembre de 2009 (5 meses

65 días/12= 5.42 días x 5 meses = 27,10 por el último salario básico tal como lo establece

la convención colectiva

UTILIDADES AÑO 2006

Periodo 16 de julio 2006 al 31 de diciembre de 2006

82 días/12 = 6.83 x 5 meses = 34,15 días por el salario normal que devengo para esa época

UTILIDADES AÑO 2007

85 DIAS el salario normal que devengo para esa época

UTILIDADES AÑO 2008

88 DIAS X el salario normal que devengo para esa época

UTILIDADES AÑO 2009 (11 meses)

90 días/12= 7,50 X 11 meses =82,50días x salario normal que devengo para la época

ARTICULO 125 ORD 2 DE LA Ley Orgánica del trabajo

90 DIAS X salario integral que determine la experticia realizada por el experto que designe el tribunal ejecutor.

ARTICULO 125 literal E DE LA Ley Orgánica del trabajo

60 DIAS X salario integral que determine la experticia realizada por el experto que

Designe el tribunal ejecutor

CESTA TICKET

Por cuanto la demandada de autos no demostró el pago de este concepto hace presumir a esta juzgadora que el actor tiene derecho al pago de la cesta ticket tal como lo estipula la cláusula 15 INSTALACION DE COMEDORES Y ALIMENTACION DEL TRABAJADOR Cito “… A.- El empleador que este obligado a cumplir la Ley de alimentación para los trabajadores otorgará a sus trabajadores, en cumplimiento de dicha ley, una comida balanceada y gratuita por cada jornada diaria efectivamente trabajada…..” fin de la cita, en consecuencia se ha llego acreedor a los siguientes montos:

POR LO QUE EL ACTOR SE Hace ACREEDOR A 890 DIAS ya que su jornada era de

lunes a viernes

890 días X 0.25 de la Unidad tributaria (65) 16,25 Bs = Bsf 14.462,50

TOTAL POR ESTE CONCEPTO Bs. F 14.462,50.” Omisis…

El principio de la exhautividad de la sentencia obliga a los jueces a examinar y resolver todos y cada uno de los alegatos que las partes haya sometido a su consideración.

En los términos de lo condenado por la Juez de Primera Instancia, se observa, que efectivamente adolece del vicio de incongruencia del fallo, por cuanto la juez omitió pronunciarse sobre el alegato planteado por el actor en su demanda, como ya se advirtió en relación a 69 días de salario, de conformidad con Cláusula 46 del citado Contrato Colectiva de la Rama de la Construcción, transcurridos desde la fecha del injustificado despido el 18/12/2009 hasta la oportunidad de la reclamación efectiva, esto es, la interposición de la acción, así mismo, el salario de los días que transcurran hasta el pago de las prestaciones sociales, de lo cual esta alzada se pronunciará más adelante.

DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

La responsabilidad solidaria, tiene su origen en el Derecho Romano, que ideó un vínculo con múltiples sujetos pasivos con el fin de que el acreedor pudiera reclamar a cada codeudor el cumplimiento total de la obligación y así, asegurar el cobro de créditos tutelados de una manera especial, surgiendo entonces, la palabra "solidaria", que procede de la expresión latina "solidum", utilizada para referir la obligación por la cual cada deudor "debe el todo", con prescindencia del vínculo que lo unía con los restantes deudores, la característica esencial de esta, reside en el derecho del acreedor a exigir a cada deudor el pago íntegro, a todos, a algunos o a uno en particular, ya que todos son deudores principales pagadores, por tanto demanda la presencia del empleador para tornar efectiva la responsabilidad del codeudor solidario, de esta manera exige la necesidad de demandar al empleador, se promueve en tal razón la configuración de la litis consorcio necesario.

Bajo la premisa anterior tenemos que el ciudadano J.J.B.F., interpone demanda contra “CONSTRUCTORA LOS DOS ROBLES”, C.A, para quien asevera presto servicios como obrero de primera en el área de la construcción, por lo que solicitó su notificación como patrono y solidariamente a los ciudadanos C.A.R. Y C.A.R.H., como administradores y socios, tal como se desprende al libelo, folio 1 y al vuelto del folio 8, es de advertir, que con fundamento en los artículos 126 y 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo solicita que la notificación recaiga sobre cualquiera de los co-demandados solidariamente en su carácter de administradores Generales y representantes estatutarios de la demandada. (Subrayado del Tribunal).

De acuerdo a lo planteado, tenemos que la solidaridad que impone el régimen laboral a determinados sujetos, respecto de las obligaciones laborales comprendida en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, de esta forma, se produce una relación triangular, compuesta, por una parte por el trabajador, (acreedor), por la otra, el empleador, (deudor directo), resultando el tercer componente, el deudor solidario, de allí la necesidad de demandar al empleador (deudor directo), para poder reclamar al deudor solidario, constituyendo así un litisconsorcio pasivo necesario.

La solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales.

En el presente caso se demandó a la sociedad mercantil “Constructora Los Dos Robles”, C.A, como patrono, es decir, y solidariamente a los ciudadanos ya mencionados en su condición de Administradores y socios, como personas responsables de las obligaciones legales que tiene el patrono con su trabajador, vale decir, a las personas naturales que legalmente la representan, en este caso, en cabeza de quienes reposa la dirección de la misma, la acción así planteada, ataca los intereses del beneficiario, que lo es, la sociedad de comercio ya señalada, quien es la obligada, como quiera que en la presente causa no se demandó a los ciudadanos C.A.R. Y C.A.R.H., en su condición de empleadotes directos del accionante.

Sobre este particular, tenemos, que la persona jurídica, es un ente distinto a la persona natural que lo conforma, vale decir, a sus miembros, socios, accionistas y administradores o representantes, capaces plena y negocialmente en derecho, con total plenitud, y que como ha dicho la doctrina, es un centro autónomo de imputación normativa, por tal motivo, los actos celebrados por sus órganos, sean administradores, representantes legales, apoderados, no son imputables a éstos sino a la persona jurídica en nombre de quien actúan.

La definición de representación, dada por A.R., afirma, que: es la situación jurídica en cuya virtud, alguien emite una declaración de voluntad para realizar un fin cuyo destinatario es otro sujeto, de modo, que hace conocer a los terceros a quienes va dirigida esa declaración de voluntad, que él actúa en interés ajeno, con la consecuencia, de que todos los efectos jurídicos de la declaración de voluntad, se produzcan respecto del sujeto en cuyo interés ha procedido.

La empresa es una organización que desarrolla el empresario a través de una actividad y que éste puede actuar bajo la forma de persona física o persona jurídica. En el primer caso, estamos ante el denominado empresario individual y en el segundo, ante el empresario social o sociedad.

Desde un punto de vista histórico, en un primer momento, la actividad mercantil fue desplegada por personas físicas o empresarios individuales. Pero a partir del instante en que aumenta la complejidad del tráfico mercantil y, en consecuencia, crece el riesgo asumido, surge la necesidad de acogerse a formas jurídicas que separen claramente el patrimonio personal del empresarial, que facilite la necesaria aportación de capital.

En este orden de ideas tenemos, que de acuerdo con lo previsto en el Código de Comercio y en Código Civil, la empresa se manifiesta como una unión voluntaria de personas y la creación de una estructura organizativa que es asumida de dos formas:

o Individualizada: Una persona física dirige la empresa, aporta capital y asume el riesgo.

o Colectiva: Varias personas convienen desarrollar en común la acción empresarial, dos tipos de empresas: distinguiéndose.

1. Aquellas, en las que la forma societaria no da lugar a diferente personalidad de la de los socios:

   .- Comunidad de bienes.

   .-Sociedades civiles sin personalidad.

2. Aquellas en las que la asociación alcanza personalidad propia, diferenciada de la de los socios:

   .- Sociedades mercantiles.

   .- Cooperativas.

   .- Sociedades anónimas laborales.

   El artículo 201 del Código de Comercio, textualmente dispone en su primer aparte, lo siguiente:

   Artículo 201. ...Las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios...

   .

   EL EMPRESARIO INDIVIDUAL

   La elección individual, es la persona que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa.

   En la actividad del empresario individual no existe separación entre el patrimonio de la empresa y el individual, es decir, el empresario responde de las deudas contraídas en el ejercicio de la actividad con la totalidad, de sus bienes presentes y futuros.

   o Ejerce la actividad empresarial individualmente, gestiona la empresa y recibe los beneficios.

   o El negocio es dirigido bajo su propia responsabilidad individual.

   De esta manera, es preciso traer a colación lo previsto en el artículo 1.221 del Código Civil, respecto a la solidaridad, la obligación es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda ser constreñido al pago por la totalidad y que el pago hecho por uno solo de ellos liberte a los otros, o cuando varios acreedores tienen el derecho de exigir cada uno de ellos el pago total de la acreencia y que el pago hecho a uno solo de ellos liberte al deudor para con todos.

   Así, la solidaridad, se establece en el ordenamiento jurídico atendiendo principalmente a tres circunstancias : 1) cuando existe entre codeudores comunidad de intereses; 2) cuando se establece como sanción a una culpa común y 3) Cuando se establece para proteger al acreedor de circunstancias especiales.

   Tenemos que el Derecho del Trabajo, se vale fundamentalmente de dos instituciones para proteger al trabajador acreedor, frente a determinadas circunstancias, cuales son, la sustitución de patrono, que ocurre cuando por cualquier título o causa se transmite la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra y continúen realizándose las labores de la empresa; y el grupo de empresas, que ocurre cuando existen varias empresas con personalidad jurídica distintas, pero sometidas todas a una misma administración o control común y constituyendo una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas; ambas figuras, sustitución de patrono y grupo de empresas, establecen como consecuencia inmediata la solidaridad entre patronos frente a las obligaciones de las vinculaciones laborales que éstos sostengan con sus trabajadores, amen, de otros casos de solidaridad que se establecen en la Ley, más bien, cuando existe comunidad de intereses entre distintas personas, cual sería el caso de solidaridad entre contratante y contratista y entre beneficiario e intermediario.

   En el presente caso, la parte actora en su escrito libelar no invoca que exista solidaridad entre la persona jurídica demandada y la persona natural que la representa, porque existe comunidad de intereses entre distintas personas, caso como ya se indico de; solidaridad entre contratante y contratista y entre beneficiario e intermediario; el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece las posibles circunstancias donde podría prosperar este tipo de solidaridad, de la manera siguiente:

   Artículo 54, de la Ley Orgánica del Trabajo. ….se entiende por intermediario la persona que en nombre propio y en beneficio de otra, utilice los servicios de uno o más trabajadores.

   El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá, además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. Los trabajadores contratados por intermediarios disfrutarán de los mismos beneficios y condiciones de trabajo que correspondan a los trabajadores contratados directamente por el patrono beneficiario.

   Ahora bien, para que la solidaridad se concrete, deberá determinarse, si estamos en presencia de un intermediario o un contratista, y si ese contratista mantiene conexidad o inherencia con el beneficiario, para lo cual, es necesario que la parte que la alegue, demuestre la ocurrencia de alguno de estos elementos o circunstancias, a criterio de quien decide, en el caso de marras, no puede concluirse, que estemos en presencia de un intermediario, ya que se trata de dos personas naturales que actúan en su condición de representantes legales de la empresa constituida mercantilmente “CONSTRUCTORA LOS DOS ROBLES”, C.A, persona jurídica con quien el actor sostuvo una relación indeterminada, para la prestación del servicio de obrero de primera.

   Articulo 56, ibidem.

   se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella

   .

   La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

   Artículo 57, ibidem:

   Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella

   .

   La inherencia y conexidad exigen pues, permanencia, continuidad de la colaboración del contratista, para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad, en este sentido, tenemos que la inherencia o conexidad se muestra, como; la cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante de la actividad del contratante y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

   La solidaridad entre el contratista y el beneficiario de la obra, estará establecida por la inherencia o conexión, en base a los factores de permanencia, continuidad, colaboración y fin de una obra, en donde se deberá estar necesariamente vinculado para la ejecución de la misma.

   El artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece, que se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista, son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma, que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.

   Se entenderán que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:

   1. Estuvieren íntimamente vinculados,

   2. Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y

   3. Revistieren carácter permanente.

   Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

   En efecto, sobre la base de lo expuesto y en aplicación de los criterios doctrinarios ya establecidos, resulta claro, que no puede presumirse que entre la demandada y los ciudadanos C.A.R. Y C.A.R.H., existía responsabilidad solidaria, dado que es evidente que no llenan los supuestos exigidos a tales efectos, siendo que los co-demandados, fungen como Administradores Generales de la persona jurídica demandada, lo que significa, que actúan en nombre de la compañía y no en nombre propio y que como ya se ha señalado, las compañías constituyen personas jurídicas distintas de las de los socios, de manera, que dicha situación no permite la aplicación de la solidaridad prevista en la Ley, por tanto, es injustificado decide declarar Improcedente la solidaridad entre la sociedad de comercio “CONSTRUCTORA LOS DOS ROBLES”,C.A y los ciudadanos C.A.R. Y C.A.R.H., por ser contraria a derecho. Y ASI SE DECIDE.

   DE LA FALTA DE CUALIDAD PARA SOSTENER LA ACCION PROPUESTA

   Ahora bien, para la resolución de la falta de cualidad alegada, se hace necesario definir que es cualidad o legitimación, al respecto la doctrina y la Jurisprudencia, han señalado, que la cualidad, es el derecho o potestad para ejercer determinada acción, es la facultad de obrar en justicia, o, es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción de interés personal e inmediato.

   Por lo que, visto así, la legitimación o cualidad ´Legitimatio ad causam´, es aquella, que guarda relación con el sujeto y el interés jurídico controvertido, de forma tal que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio, (legitimación o cualidad activa), y la persona contra quien se afirma, la cualidad pasiva para sostener el juicio, (legitimación o cualidad pasiva), por lo que la falta de legitimación produce el efecto de desechar la demanda.

   En este orden de ideas, debe existir necesariamente identidad lógica entre el actor y la persona abstracta a quien la ley concede la acción, es decir, la parte actora debe tener un interés para intentar el juicio, que no es otro, que la necesidad jurídica que tiene el actor de ocurrir judicialmente para demandar a fin de que se le repara el daño, que para él, se le ha ocasionado en su patrimonio.

   La extinta Corte Suprema de Justicia, sostuvo que:

   … (Omissis) según el nuevo sistema acogido ahora por el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuando la falta de cualidad o interés en el actor o en el demandado para intentar o sostener el juicio se hace valer al contestar de fondo la materia, la vieja excepción cambia de naturaleza jurídica y de inadmisibilidad que era, se transforma en perentoria con la finalidad que se declare infundada la demanda. Por consiguiente, la cualidad o interés en el actor para intentar el juicio y en el demandado para sostenerlo, se presenta al examen como una cuestión prejudicial en los procesos lógicos del sentenciador y si tal defensa perentoria prospera, tendrá como efecto inmediato desechar la demanda pero por infundada

   . Por otra parte, también ha sido considerada como la excepción procesal perentoria; señalando la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 23-09-2003, con ponencia del Magistrado: HADEL MOSTAFA PAOLINI, que:

   La cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y se puede entender siguiendo las enseñanzas del Dr. L.L., como aquélla….

   Relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la Ley le concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita.

   Por ello, el proceso judicial está regido por el principio de la bilateralidad de las partes, esto es, un demandante y un demandado, quienes para actuar efectivamente en el proceso deben estar revestidos de cualidad o legitimation ad causam, cuya noción apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material e interés jurídico como contradictores, alude a quienes tienen derecho por determinación de la ley para que en su condición de demandante y demandado resuelvan sus pretensiones ante el órgano jurisdiccional, y ello constituye entonces la cualidad, uno de los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene el derecho a lo pretendido y si el demandado puede ser condenado a cumplir la obligación que se le trata de imputar. “Como se ve, la legitimación es, en realidad, un presupuesto de la pretensión contenida en la demanda, entendiendo el concepto en su verdadero sentido; es decir, que sea procedente la sentencia de fondo.

   Forma parte de la fundamentación de la demanda en sentido general, pero si falta es más apropiado decir que ésta es improcedente, porque así se da mejor idea de la situación jurídica que se presenta; no procede entonces resolver sobre la existencia del derecho o relación jurídica material, y el juez debe limitarse a declarar que está inhibido para hacerlo. Y se debe hablar de demanda infundada, cuando no se prueba el derecho material alegado o cuando aparezca una excepción perentoria que lo desvirtúe o extinga.”

   Así la Sala Constitucional de nuestro m.T. lo ha sostenido:

   la legitimación ad causan es uno de los elementos que integran los presupuestos de la pretensión, entendidos éstos como los requisitos para que el sentenciador pueda resolver si el demandante tiene derecho a lo pretendido y el demandado la obligación que se le trata de imputar.

   Siendo entonces necesario, distinguir entre la cualidad activa y cualidad pasiva, entendiéndose la primera, por la cualidad para intentar juicio, el interés jurídico que tiene determinada persona en hacer valer jurisdiccionalmente su derecho; y la segunda, para sostener el juicio. Lo que evidencia, que la misma se encuentra en directa relación con la titularidad de los derechos, y a determinado interés jurídico, resultando para uno de los litigantes el derecho de ejercitar la acción y para el otro, la sujeción a la acción ejercida, debiendo existir, en consecuencia, una relación directa y una lógica correspondencia entre el actor o titular de la acción y el demandado, o sujeto contra quien la acción es ejercida, de forma tal, que la falta de esa correspondencia lógica, es lo que constituye la falta de cualidad, en razón de los alegatos esgrimidos.

   En virtud de las anteriores consideraciones, se observa, que los co-demandados en nombre propio y en nombre de la sociedad de comercio “Constructora Los Dos Robles”, C.A, otorgaron poderes a profesionales del derecho, en primer lugar, como ya se ha señalado en nombre propio, y en segundo lugar, en su condición de Administradores Generales de la referida entidad mercantil, insertos a los folios 23 y 24, condición que se atribuyen de conformidad con lo establecido en la cláusula Décima Sexta de los estatutos sociales de la misma, Acta Constitutiva-Estatutaria, y del folio 27 al 29, cuya representación le fue conferida para actuar de manera conjunta o separada, con los más amplios poderes de administración y disposición, entre estos el de constituir apoderados judiciales, lo cual no envuelve la condición de patrono, si no que por el contrario, la persona llamada representante, actuando dentro de los límites de su poder, a nombre de la parte llamada representada, y hace recaer sobre ésta los efectos jurídicos emergentes de su gestión, tales como el pago de salario, como se evidencia de Recibos de pago, marcados “A”, “A1 al A5”, pago de nómina marcados “A” periodos 10/11/2009 al 15/11/2009, 17/11/2009 al 22/11/2009,23/11/2009 al 29/11/2009,30/11/2009 al 06/12/2009, 07/12/2009 al 13/12/2009; 14/12/2009 al 20/12/2009, y del testigo ciudadano N.R.R., documentos que fueron valorados por la Juez de la recurrida, cuyo valor probatorio esta alzada reproduce en razón de que no fueron impugnados por las partes, en consecuencia, no ostentan los co-demandados la cualidad para sostener el presente juicio, por lo que mal podría establecerse la responsabilidad solidaria contra los ciudadanos C.A.R. y C.A.R.H..

   En relación a la documental que corre al folio 51, parte de la apelación, este Tribunal no se pronuncia visto el desconocimiento de la firma en la oportunidad de su evacuación por parte de la representación judicial del actor, hoy recurrente, en consecuencia, se desestima del proceso.

   DE LOS SALARIOS CONFORME A LA CLAUSULA 46 DEL CONTRATO COLECTIVO DE LA RAMA DE LA CONSTRUCCION

   Ahora bien, el punto de la apelación, deviene en razón de que el actor reclama los salarios causados, conforme a la citada cláusula 46 en el entendido del recurrente, que tiene derecho, por una parte a 69 días a salario de Bs.49, 64, la cantidad de Bs.3.425, 16, los días transcurridos desde el momento del despido hasta la presentación de la demanda, por otra parte, los salarios de los días que transcurran hasta el pago de sus prestaciones sociales.

   El artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, advierte un punto importante en cuanto a la contestación, y es lo siguiente;

   • Exige que la contestación a la demanda se realice de forma clara y determinada;

   • se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados en la demanda de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso.

   • Que se indique, los hechos que se admiten y cuales se rechazan.

   Surgiendo en consecuencia para la demandada la obligación de fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos.

   En este contexto, tenemos que la accionada “Constructora Los Dos Robles”, C.A, niega tal reclamación, bajo el fundamento de que al momento de la terminación de la obra, pago al trabajador las prestaciones sociales que le correspondían por el mes y diecisiete días que laboró para la empresa, lo que evidentemente da por cierto la existencia de ese derecho, cuando la relación de trabajo termine por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario o incapacidad para los trabajadores, en consecuencia siendo el motivo de la extinción del vinculo el despido injustificado, hecho este condenado y no apelado por la co-demandada, por tanto de conformidad con la cláusula 46 bajo análisis, es forzoso declarar procedente su pago a salario de Bs. 49,64.

   En merito de lo anterior, se advierte que la sentencia proferida por el Tribunal A-quo, se encuentra ajustada a derecho apoyada en un razonamiento claro y preciso para emitir su fallo evaluando todos los elementos probatorios, los hechos acreditados, conforme a disposiciones legales y criterios jurisprudenciales de nuestro m.T., con el acatamiento de las garantías constitucionales y legales que protegen a las partes por lo que se delaran improcedente los vicios delatados.

   Se reproducen los conceptos condenados por no ser parte de lo apelado, en consecuencia, como aceptado por ambas partes.

   En consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar:

   Fecha de inicio: 16 de julio de 2006.

   Fecha del despido: 18 de diciembre de 2009.

   Tiempo de servicio: 3 años 5 meses y 2 días.

   Antigüedad:

   16-07-2006 al 16-07-2007 = 45 días

   17-07-2007 al 16-07-2008 = 60 días + 2

   17-07-2008 al 16-07-2009 = 60 días +4

   16-8-2009 = 5 días

   16-9-2009 = 5 días

   16-10-2009 = 5 días

   16-11-2009 = 5 días

   16-12-2009 = 5 días

   Por cuanto no están todos los recibos de pago del actor, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que nombrara el tribunal de ejecución, quien deberá revisar todas las nominas de pago, libros contables y cualquier otro documento que sea necesario a los efectos de verificar el verdadero salario percibido por el actor en cada mes, igualmente, debe adicionarle lo correspondiente a la alícuota de utilidades, con base a la Convención Colectiva de la Construcción, para el año 2003, vigente hasta el 2006, la alícuota de bono vacacional de 41 días y de utilidades de 82 días; para el año 2007, en base a 44 días de bono vacacional y 85 días de utilidades, para el año 2008, 46 de bono vacacional, en cuanto a las utilidades, alícuota de 88 días, para el año 2009, 48 días de bono vacacional, en cuanto a las utilidades, alícuota de 90 días. En el caso de que la demandada de autos no colabore con el experto se tendrá por cierto el salario señalado por el actor en su libelo de demandada. ASI SE DECLARA

   En cuanto a las Vacaciones y bono vacacional, año 2006- 2007: 61 días, por el último salario básico, tal como lo establece la convención colectiva.

   En cuanto a las Vacaciones y bono vacacional, año 2007- 2008: 63 días, por el último salario básico, tal como lo establece la convención colectiva.

   En cuanto a las Vacaciones y bono vacacional, desde 17/7/2009 al 18/12/2009, (5 meses).

   65 días /12=5.42 días x 5 meses 27,10 por el último salario básico, tal como lo establece la convención colectiva.

   Utilidades AÑO 2006:

   Periodo 16 de julio 2006 al 31 de diciembre de 2006

   82 días/12 = 6.83 x 5 meses = 34,15 días por el salario normal que devengo para esa época.

   Utilidades AÑO: 2007

   85 días, el salario normal que devengo para esa época.

   Utilidades AÑO: 2008

   88 días X el salario normal que devengo para esa época.

   Utilidades AÑO 2009: (11 meses)

   90 días /12= 7,50 x 11 meses = 82,50 días x el salario normal que devengo para esa época.

   Indemnización por despido injustificado:

   90 días por salario integral, que determine la experticia realizada por el experto que designe el Tribunal Ejecutor.

   Preaviso sustitutivo:

   60 días por salario integral, que resulte de la experticia complementaria del fallo, que a efectos del salario, ordenó el Tribunal A-quo, en los términos establecidos en la sentencia recurrida.

   Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción

   69 días, a salario de Bs. 49,64, la cantidad de Bs. 3.425,16, periodo: desde el 18/12/2009 hasta el 03 de marzo del 2010, así mismo, se ordena el pago de los días que transcurran hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales sobre la base del referido salario

   CESTA TICKET

   890 días X 0.25 de la Unidad Tributaria (65) 16,25 Bs = Bsf 14.462,50.

   Total por este concepto que la accionada debe pagar al actor, la cantidad de Bs. 14.462,50.

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, éste Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

   DESISTIDO el recurso de apelación ejercido por la accionada de conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

   PARCIALMENTE CON LUGAR, la acción incoada por el ciudadano J.J.B.F., contara la sociedad de comercio “CONSTRUCTORA LOS DOS ROBLES”, C.A.

   SIN LUGAR la falta de cualidad de los co-demandados C.A.R. Y C.A.R.H., en su carácter de supuestos obligados solidarios. Y ASÍ SE DECIDE

   En estos términos queda MODIFICADA la sentencia recurrida.

   En consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar al actor:

   Fecha de inicio: 16 de julio de 2006.

   Fecha del despido: 18 de diciembre de 2009.

   Tiempo de servicio: 3 años 5 meses y 2 días.

   Antigüedad:

   16-07-2006 al 16-07-2007 = 45 días

   17-07-2007 al 16-07-2008 = 60 días + 2

   17-07-2008 al 16-07-2009 = 60 días +4

   16-8-2009 = 5 días

   16-9-2009 = 5 días

   16-10-2009 = 5 días

   16-11-2009 = 5 días

   16-12-2009 = 5 días

   Por cuanto no están todos los recibos de pago del actor, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, por un solo experto, que nombrara el tribunal de ejecución, quien deberá revisar todas las nominas de pago, libros contables y cualquier otro documento que sea necesario a los efectos de verificar el verdadero salario percibido por el actor en cada mes, igualmente, debe adicionarle lo correspondiente a la alícuota de utilidades, con base a la Convención Colectiva de la Construcción, para el año 2003, vigente hasta el 2006, la alícuota de bono vacacional de 41 días y de utilidades de 82 días; para el año 2007, en base a 44 días de bono vacacional y 85 días de utilidades, para el año 2008, 46 de bono vacacional, en cuanto a las utilidades, alícuota de 88 días, para el año 2009, 48 días de bono vacacional, en cuanto a las utilidades, alícuota de 90 días. En el caso de que la demandada de autos no colabore con el experto se tendrá por cierto el salario señalado por el actor en su libelo de demandada. ASI SE DECLARA

   En cuanto a las Vacaciones y bono vacacional, año 2006- 2007: 61 días, por el último salario básico, tal como lo establece la convención colectiva.

   En cuanto a las Vacaciones y bono vacacional, año 2007- 2008: 63 días, por el último salario básico, tal como lo establece la convención colectiva.

   En cuanto a las Vacaciones y bono vacacional, desde 17/7/2009 al 18/12/2009, (5 meses).

   65 días /12=5.42 días x 5 meses 27,10 por el último salario básico, tal como lo establece la convención colectiva.

   Utilidades AÑO 2006:

   Periodo 16 de julio 2006 al 31 de diciembre de 2006

   82 días/12 = 6.83 x 5 meses = 34,15 días por el salario normal que devengo para esa época.

   Utilidades AÑO: 2007

   85 días, el salario normal que devengo para esa época.

   Utilidades AÑO: 2008

   88 días X el salario normal que devengo para esa época.

   Utilidades AÑO 2009: (11 meses)

   90 días /12= 7,50 x 11 meses = 82,50 días x el salario normal que devengo para esa época.

   Indemnización por despido injustificado:

   90 días por salario integral, que determine la experticia realizada por el experto que designe el Tribunal Ejecutor.

   Preaviso sustitutivo:

   60 días por salario integral, que resulte de la experticia complementaria del fallo, que a efectos del salario, ordenó el Tribunal A-quo, en los términos establecidos en la sentencia recurrida.

   Cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción

   69 días, a salario de Bs. 49,64, la cantidad de Bs. 3.425,16, periodo: desde el 18/12/2009 hasta el 03 de marzo del 2010, así mismo, se ordena el pago de los días que transcurran hasta el pago efectivo de las prestaciones sociales sobre En consecuencia se condena a la parte demandada a cancelar:

   CESTA TICKET

   890 días X 0.25 de la Unidad Tributaria (65) 16,25 Bs = Bs f 14.462,50.

   Total por este concepto que la accionada debe pagar al actor, la cantidad de Bs. 14.462,50.

   • Se ordena experticia complementaria del fallo, la cual se realizará mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, la cual deberá tomar en consideración los parámetros siguientes a los efectos de calcular los siguientes conceptos:

   • Los intereses sobre la prestación de antigüedad generada, deberán ser calculados a la Tasa Activa determinada por el Banco Central de Venezuela, y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, quien deberá tomar como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país, según lo pautado en el artículos 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • En cuanto a la indexación por antigüedad debe calcularse desde la terminación de la relación de trabajo, que lo es desde, el 18/12/2009, a la Tasa Activa determinada por el Banco Central de Venezuela, y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, quien deberá tomar como referencia los seis (06) principales bancos comerciales y universales del país, según lo pautado en el artículos 108 literal “c” de la Ley Orgánica del Trabajo.

   • Intereses moratorios de las cantidades debidas, calculados desde la fecha de terminación de la relación laboral, (18/12/2009), hasta el Decreto de ejecución sobre la base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal “b” de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución del fallo.

   • Indexación de las cantidades restantes desde la notificación de la demandada el 25/03/2010 hasta que la sentencie quede definitivamente firme, para lo cual el experto que designe el Tribunal Ejecutor deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

   • En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Exclúyase de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como:

   Vacaciones Tribunalicias

   Implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

   Notifique la presente decisión al Tribunal de la recurrida.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los diecisiete (17) días del mes de Diciembre del año 2010. Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   B.E.F.D.M.

   JUEZ SUPERIOR

   La Secretaria

   Loredana Masaronni

   En la misma fecha se publico y registro la anterior sentencia, siendo las 3:24 p.m

   La Secretaria

   Loredana Masaronni

   BFDM/LM/lg

   GP02-R-2010-000326