Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Carabobo, de 25 de Marzo de 2009

decreta MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del imputado J.D.C. ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nro. V.-20.664.250, por ser presunto autor o participe en la comision del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el Artículo 31 Segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD; Segundo: de conformidad con lo establecido en los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara la aprehensión en Flagrancia y se autoriza al Ministerio Público a proseguir por la vía del procedimiento ordinario; Tercero: A los fines de garantizar la cadena de custodia de la sustancia incautada, se fija como depósito la sala de evidencias del C.I.C.P.C. Puerto Cabello, de conformidad con lo establecido en el Artículo 118 de la Ley Especial que rige la materia, para lo cual se ordena oficiar al Jefe del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas; Cuarto: Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido que se le otorgada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a favor de su defendido, por los mismos motivos que tuvo el Tribunal para dictar la Medida Privativa Judicial de Libertad; Quinto: Se declara con lugar la solicitud de la Defensa, y ent consecuencia se ordena remitir a la Fiscalía de Derechos Fundamentales copia certificada de las actuaciones inclusive del acta levantada en esta sala, en virtud de lo declarado por el imputado en la sala, en el sentido que los funcionarios policiales le sembraron esa droga; Sexto: Se acuerda con lugar lo solicitado por la defensa en el sentido que se le acuerdan Copias Certificadas del Acta levantada, para lo cual se instruye al secretario…”

1.3.- En fecha 29 de Enero de 2009, el citado Juzgado de Control Nº 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, dictó auto motivando de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, dictada al ciudadano J.D. COLMANARES.

II

PLANTEAMIENTO Y RESOLUCION DEL RECURSO

Contra la anterior decisión, el defensor privado del imputado J.D.C., procediendo de conformidad con lo establecido en los ordinales 4 y 5 del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso el Recurso de Apelación estructurado en catorce Capítulos, así:

CAPITULO I Extractos de Los Antecedentes que Rodean el Caso en Cuestión; CAPITULO II Breve Anallsis de las Actas Policiales; CAPITULO III de lo alegado por la Defensa y la Decisión realizada por la jueza de la causa con ocasión a la celebración de la Audiencia Especial de presentación de imputados; CAPITULO IV Análisis de lo Manifestado por la Juez de la Causa en La Audiencia Especial de Presentación; CAPITULO V sobre la motivación de la decisión por parte de la juez de la causa; CAPITULO VI Doctrina sobre la inspección de personas; CAPITULO VII Extractos de la Sentencia Vinculante Emanada de la Sala Constitucional sobre Testigo CAPITULO VIII Decisiones del Tribunal Supremo de Justicia sobre el Testimonio; CAPITULO IX De La Violación a Normas previstas para la Actividad de Investigación Penal, CAPITULO X ,de la Inmotivación del Auto que se Apela; CAPITULO XI de la Nulidad Absoluta solicitada por la Defensa; CAPITULO XII Criterios para considerar que su defendido no está inmerso en los supuestos establecidos en los artículos 250 y 251 de la norma adjetiva penal; CAPITULO XIII consideraciones finales; CAPITULO XIV lo que la defensa pretende con la apelación.

La Sala Observa, que a pesar de la lo extenso y amplio del Escrito Recursivo, en el mismo se visualizan cuatro (04) denuncias. a saber:.

1. - Que el Acta Policial es falsa, que no solicitaron a vecinos para servir de testigos y que no realizaron la inspección ocular del sitio donde se practicó la detención;

2. - Que el auto Apelado adolece de falta de motivación;

3. Que el fallo viola normas previstas para la actividad de investigación penal; que acarrean su nulidad absoluta, y

4. -Que no estan llenos los presupuestos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Dictada a su defendido.

En relación a la Primera denuncia, acerca de la falsedad del Acta Policial y la no realización de la Inspección ocular del sitio donde se practicó la detención, observemos el texto de la Audiencia Especial de Presentación:

”…El día Veintitrés (23) de Enero del presente año se realizo la Audiencia Especial de presentación, estableciendo la Representación Fiscal lo siguiente: "presento a este Tribunal al ciudadano J.D.C. ORTEGA, titular de la cédula de identidad Nro. V.-20.664.250, por lo que procedo a realizar una narración sucinta de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, el día 21/01/2009, en horas de la mañana, funcionarios adscritos a la Comisaría de Policía de esta ciudad, realizando labores de investigaciones con relación a la venta de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vestidos todos en ropa civil, a bordo de un vehículo particular por diferentes sectores de la Población San E.P. de esta ciudad, específicamente cuando pasaban por la calle Bolívar de la referida población, avistaron a un ciudadano de contextura regular, piel morena, estatura media, quien portaba como vestimenta un Short tipo Bermudas color crema, una franela azul con un estampado al frente, una gorra color gris y unas alohas color gris, el mismo estaba parado frente a una residencia color rosada y que al notar la presencia del vehículo donde se trasladaban, el mismo mostró actitud nerviosa, por lo que descendieron del vehículo para verificar a dicho ciudadano, a quien luego de identificarse como funcionario policial es a través de las credenciales, le dieron la voz de alto, haciendo caso omiso y emprendiendo veloz carrera, iniciándose una pequeña persecución, observando que el ciudadano se introdujo a la referida vivienda, por lo que amparados en la excepción del Artículo 210, en su ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, decidieron entrar al referido inmueble, no sin antes tratar de ubicar un posible testigo de los hechos, acción que no pudo ser posible debido a que el sector estaba sólo y no había persona alguna en los alrededores, dándole alcance al precitado ciudadano en el área de la sala, quedando el mismo identificado de la siguiente manera: J.D.C. ORTEGA…”

A tal efecto el Recurrente señala:

…en el acta policial se puede apreciar que los funcionarios policiales decidieron entrar al referido inmueble, no sin antes tratar de ubicar un posible testigo de los hechos, acción que no pudo ser posible debido a que el sector estaba sólo y no había persona alguna en los alrededores, cuestión que es total y absolutamente falso, pues la detención fue practicada en plena Av. Bolívar de la populosa Población de San E.P., donde hay casas de ambos lados y circulación de vehículos y personas a cualquier hora, mas aun a la hora en que se practico la detención. Por otra parte en la casa donde se practico la detención de mi defendido estaba habitada por su suegro, su esposa, dos albañiles y sus dos menores hijos, por lo que tal argumentación sostenida por los funcionarios actuantes en el acta policial es falsa, no entendiendo la defensa e porque no solicitaron a vecinos a los habitantes de la residencia servir como testigos, o buscar un transeúnte, mas aún cuando habían varios funcionarios policiales”

Más adelante agrega:

“ …se le alerto sobre la violación de lo que a tal efecto establece el Capitulo II del Código Orgánico Procesal Penal, pues no existen testigos en dicho procedimiento, ni Acta de Inspección Ocular practicada al sitio donde se suscitaron los hechos, para poder determinar si efectivamente el sitio es solo y no hay vecinos del sector. De igual forma se le alerto sobre la violación a la Actividad de Investigación Penal, específicamente lo referente a la obligación de los Órganos de Apoyo a la Investigación Penal, previsto en la Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Pues bien, estas observaciones fueron realizadas una vez que se pudo tener acceso a las Actas de Investigación, y concluida la declaración de mi defendido, quien en forma espontánea, clara, sincera y determinante expreso como se suscitaron los hechos, por lo que la versión que rindió mi defendido sobre como se suscitaron los hechos, es totalmente contraria a la versión dada en el Acta Policial, no existe concordancia siquiera en el lugar donde estaba mi defendido y que nunca llamaron a habitantes de la casa donde se encontraba mi patrocinado, no obstante de encontrase dentro de la residencia su suegro, su esposa, 2 albañiles que se encontraban trabajando y sus dos menores hijos como antes se expreso; justo al frente se encontraban una persona arreglando un vehículo, pues en la misma casa existe un taller de latonería y pintura, circunstancia que los funcionarios estaban revisando si en la misma se encontraban vehículos solicitados, por tal razón llama la atención que estos funcionarios indiquen en el Acta Policial que se inicio una pequeña persecución, que se introdujo en una casa, justo donde presuntamente se encontraba una balanza, y que no se pudo ubicar testigos debido a que el sector estaba solo y no había persona alguna en los alrededores, cuando la arbitraria detención se efectuó en horas de la mañana, específicamente a las 11 AM, Y en plena Calle B. deS.E.P., donde precisamente a esa hora hay una gran cantidad de personas que caminan de ambos lados incluyendo vehículos. No obstante la Ciudadana Juez, utilizando las máximas de experiencia y una vez que escucho atentamente la exposición de mi defendido, observo la honestidad en su exposición y ordeno remitir a la Fiscalía de Derechos Fundamentales copia Certificada de las actuaciones, inclusive del acta levantada en esta sala, considerando esta defensa que no acordó la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, pues un Colega Juez acaba de ser suspendido precisamente por un delito de Drogas, circunstancia que no se puede permitir cuando hay violaciones al Debido Proceso y a los Requisitos de la Actividad Probatoria que a tal efecto contiene de manera clara y contundente el Capitulo II, Sección Primera del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte para decidir observa:

El Recurrente pretende impugnar el procedimiento policial argumentando la falta de testigos instrumentales para el momento de la aprehensión.

Ahora bien, al analizar los recaudos acompañados al cuaderno contentivo de la apelación, se pudo constatar que ciertamente, el único fundamento que tuvo el fiscal para solicitar la detención del prenombrado imputado, lo constituye el acta policial que describe la aprehensión del imputado, y la incautación de la droga prohibida, lo cual a juicio de la Sala resultaban suficientes a los efectos de decretar la medida privativa; toda vez que pese a que el imputado ofrece una versión diferente, sin embargo no aportó elementos que le sirvieran de sustento, quedando firme la versión de los funcionarios aprehensores, al otorgarle la Jueza plena credibilidad acerca de la ocurrencia de los hechos ocurridos

Por otra parte esta Sala constatar que durante la audiencia el Ministerio Público, aportó el soporte tanto de los hechos narrados por los nombrados funcionarios, como de la droga incautada y otros elementos, siendo apreciados por la Jueza para fundar su determinación, al señalar:

Oída como ha sido la exposición del Representante del Ministerio Público, la declaración libre y voluntaria del imputado y los alegatos y solicitud de la Defensa, con relación a la nulidad de las actuaciones policiales en virtud a la violación de los requisitos de la actividad probatoria, en tal sentido observa quien decide, que se indica en el acta de investigación penal de fecha 21/01/2009, que el ciudadano imputado se encontraba frente a la residencia de color rosado, y que al notar la presencia del vehículo donde se trasladaba la comisión y al haberle sido dado la voz de alto este mostró una actitud nerviosa hizo caso omiso a la voz de alto y emprendió veloz carrera introduciéndose a la referida vivienda, de tal circunstancia dio como origen una pequeña persecución de los funcionarios policiales al ciudadano imputado. Se determina de acuerdo a lo narrado con anterioridad en el acta policial, que tales hechos encuadran dentro de la segunda excepción contemplada en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para efectuar el allanamiento, y tal excepción no solo se refiere a la falta de orden de allanamiento emanada de un tribunal competente sino tamb.ién al resto de los requisitos, como son dos (02) testigos hábiles, para la practica del mismo, motivo por el cual es criterio de este Tribunal que la ausencia de testigos en el presente procedimiento no afecta la validez de la actuación policial, toda vez que como se indicó con anterioridad se efectuó persiguiendo al imputado para su aprehensión, con mérito a lo anteriormente indicado se declara sin lugar la solicitud efectuada por el Representante de la Defensa así como la solicitud de libertadP. como consecuencia de la nulidad. Seguidamente este Tribunal tomando en consideración que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de Trafico De Sustancias Estupefacientes Y Psicotrópicas en su Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el articulo 31 segundo aparte, de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; lo cual queda demostrado con el acta Policial de fecha 21/01/2009 suscrita por los funcionarios Distinguido J.D., Cabo Primero R.C., Cabo Segundo CARLOS SALAS Y T.A., en el cual se indica la forma en que fue incautada la sustancia ilícita así como otros elementos de interés criminalisticos en los delitos de Tráfico de sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas como lo son una B. electrónica, dos coladores, un plato de porcelana y un cuchillo entre otros; de igual manera queda evidenciado del delito antes indicado por el acta de investigación en la cual se determina el pesaje de la sustancia incautada, así como el resultado de la prueba de orientación narcotest, la cual fue positiva para la COCAINA, considerando igual mente que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe de la comisión del delito antes descrito, lo' cual se evidencia de la Actuación Policial de fecha 21/01/2009, en la cual se describe la forma en que fue aprehendido el referido ciudadano, y en las que los funcionarios policiales actuantes realizaron el procedimiento siendo el incautado la droga o la sustancia ilicita en el bolsillo delantero derecho del short, lo que unido al resto de las evidencias incautadas en la residencia del mismo imputado ponen de manifiesto los elementos de convicción de la participación del imputado en el delito antes referido…

Por otra parte se observa en la Recurrida:

En virtud de las circunstancias de la detención, ya que se observa en el acta policial, la cual pretendió desvirtuar la defensa, no siendo esta la oportunidad para ello, además de que la misma goza de fe publica y en ello debe basarse el Juzgador para valorar las circunstancias del caso a los fines de determinar la medida.

(Las Negritas son nuestras)

Y por su parte, el mismo Recurrente trae a colación lo siguiente:

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que medios de prueba de cargo válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los practicados en el juicio oral, «pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes» (STC 40/1997, de 27 de febrero)" (CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del P.P.. Segunda edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 175…” (Las Negritas son nuestras).

Es conveniente advertir que, en una sentencia dictada por esta Sala Nº 1 en fecha 27-06-07, en el asunto GP01-R-2007, en la cual “se exige como requisito indispensable la presencia de testigos instrumentales en los procedimientos de incautación de drogas con el fin de garantizar la transparencia del proceso”, se extremó la importancia del procedimiento policial

Pese a que el criterio expuesto por la Sala, resulta cierto, sin embargo, se hace necesario aclarar que el mismo no puede aplicarse a todos los procedimientos por igual, y ello es debido a la naturaleza casuística de los hechos, por tanto, si se afirmara lo contrario se correría el grave riesgo de tener que archivar casos donde se hayan practicado importantes decomisos, solo porque no se consiguieron los testigos instrumentales, pues bien, es importante aclarar que en el presente caso, los funcionarios dieron credibilidad a su dicho en señalar que tuvieron que practicar el procedimiento pese a no conseguir testigos, lo cual no deja dudas al respecto, al no comprobarse la existencia de algún interés para perjudicar a ninguna persona, y por tanto no procede la impugnación de marras y Así se Decide.

En relación a la Segunda Denuncia referida a la inmotivación del Auto Apelado.

La Sala para decidir observa:

El recurrente denuncia que el auto motivado adolece del vicio de inmotivación, por cuanto al examinarlo, se encontró que :” … el Juez no hace un análisis o razonamiento jurídico de su argumentación de DECLARAR SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento y la libertad plena de mi defendido, se refiere a principio relativos a la libertad y sobre el hecho de la figura de lesa humanidad en materia referente a sustancias estupefacientes y psicotrópicas, cuestión que esta defensa esta de acuerdo, pero en el caso que nos ocupa a mi defendido le fue sembrada la referida sustancia, la cual arrojo un peso de CATORCE (14) GRAMOS, no existiendo testigos que puedan corroborar que efectivamente la sustancia le fue incautada a mi defendido”.

Y posteriormente señala:

…En el auto antes trascrito no se aprecia motivación alguna, y se repite lo establecido por la Representación Fiscal, el cual menciono únicamente el contenido del acta policial, es decir no se examinaron con suficiente claridad los elementos de convicción requeridos por la N.A.P., tampoco se expusieron los motivos que llevaron a la adopción de Medidas Privativas de libertad, ni el criterio de que no es necesario la presencia de testigos para la inspección de personas y el registro de Domicilio, no obstante de haberle indicado una Sentencia vinculante sobre los testigos emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana De Venezuela…

La Sala para decidir observa:

Al revisar el contenido, fundamento y circunstancias en que se produjo la decisión interlocutoria objeto de la apelación propuesta, se pudo constatar que la juzgadora indicó aunque de manera sucinta, las razones de hecho y derecho que le llevaron a concluir que los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 del citado código procedimental se encontraban satisfechos, aunque es conveniente aclarar que los hechos también sucintamente narrados en el fallo por la juzgadora, así como la apreciación de los elementos de prueba que extrajo del acta policial donde se evidencia las circunstancias de la aprehensión, y la incautación de la droga, alcanzan satisfacer los extremos a que se contrae el artículo 254 ibidem, si se toma en cuenta que dicha motivación se encuentra dentro de las reglas de excepción al principio de exhaustividad de las decisiones judiciales, según lo ha dictaminado la Sala de Casación Penal.

Por otra parte se hace necesario señalar que bien la juzgadora para dar por satisfecho el numeral 3° del artículo 250, se basó en el peligro del daño causado y a la posible pena a imponer. Los requisitos se aprecian plenamente satisfechos al estimar la Juez la naturaleza misma del delito considerado como permanente, y el peligro de daño por lo nocivo de la sustancia, y además haber sido considerado el delito imputado como de lesa humanidad; por lo que determinada como ha sido la existencia de los presupuestos previstos en el artículo 250 del texto adjetivo penal que hicieron procedente la medida privativa judicial de libertad, se concluye que la razón tampoco asiste al Abogado recurrente en que la decisión adolece del vicio de inmotivación, y así se Decide.

La Sala cree conveniente citar textualmente de nuevo el texto de la Recurrida en cuanto a esta Denuncia.

"Se determina de acuerdo a lo narrado con anterioridad en el acta policial, que tales hechos encuadran dentro de la segunda excepción contemplada en el Artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal para efectuar el allanamiento, y tal excepción no solo se refiere a la falta de orden de allanamiento emanada de un tribunal competente sino también al resto de los requisitos, como son dos (02) testigos hábiles, para la practica del mismo, motivo por el cual es criterio de este Tribunal que la ausencia de testigos en el presente procedimiento no afecta la validez de la actuación policial, toda vez que como se indicó con anterioridad se efectuó persiguiendo al imputado para su aprehensión, con mérito a lo anteriormente indicado se declara sin lugar la solicitud efectuada por el Representante de la Defensa así como la solicitud de L.P. como consecuencia de la nulidad .... "

De lo expuesto, se tiene forzosamente que concluir, en que los elementos de convicción apreciados por la jurisdicente según su libre arbitrio, soberanía y discrecionalidad, si alcanzan satisfacer los requerimientos exigidos por la Ley procesal y constituyen la base en que se sustenta la decisión tomada.

En consecuencia, al quedar demostrado fehacientemente que la decisión se ajusta a los requerimientos de ley, contenidos en los artículos 210, 250, 251y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente conforme a derecho es declarar sin lugar la denuncia examinada referida a la inmotivación del Auto Apelado, y así se Decide.

En lo atinente a la Tercera Denuncia, relativa a la nulidad absoluta solicitada y a la presunta violación a las normas previstas para la actividad de investigación penal, se puede observar que el Recurrente, en cuanto a la Nulidad Absoluta, aduce:

… he establecido desde el inicio de este Recurso de Apelación, que mi defendido se encontraba dentro de su residencia con su esposa, hijos, suegro y dos albañiles, que nunca se suscito una persecución, que nunca se logro incautar objetos alguno ni a mi defendido ni en su residencia, por lo que insisto en que a mí defendido se le vulneraron principios Constitucionales, no obstante que en la Audiencia de Presentación se invocaran los artículos 190, 191 Y 195 de la N.A.P., y se solicito la Nulidad Absoluta de las actuaciones, cuestión que no solamente fue negada, sino que no fue argumentada tal negativa. Recuerden Honorables Magistrados el contenido del Artículo 104 de la N.A.P., que se refiere a la Regulación Judicial, donde se reitera que los Jueces no podrán bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes. Ello me lleva a destacar, que cualquier acto que se haya realizado precedido de una sanción disciplinaria, que de una forma u otra afecte el derecho a la defensa o limite las facultades de las partes cae dentro del supuesto de nulidad absoluta prevista en el Código, por razón de violación de garantías procesales.

Y en cuanto a la presunta violación a las normas previstas para la actividad de investigación penal, indica:

… En la presente investigación, estos Funcionarios de Policía Estadal, no solamente omitió la búsqueda de algún testigo instrumental, sino que no realizo la inspección ocular para que se pueda determinar que en el sitio donde se practico la arbitraria detención de mi defendido es un sitio solo, por tanto se violento el sagrado derecho a la defensa, pues no pude tener argumentos para hacerle ver a la Ciudadana Juez, que el sitio es uno de los mas concurridos de dicha población, para lo cual, y ante la falta de la inspección ocular me permito ratificar que el sitio es uno de los mas concurridos de la Población de San E.P., teniendo circulación constante de vehículos y personas a toda hora, pues no solamente es una zona residencial sino comercial. Honorables Magistrados, es importante destacar lo señalado por mi defendido, quien de manera clara, honesta y determinante narro como sucedieron los hechos, lo cual no puede ser opuesto a otra declaración por no existir testigos instrumentales que puedan avalar lo manifestado por los funcionarios policial es actuantes en la ilícita y arbitraria detención y violación de domicilio de la familia de mi representado. Omissis. Pues bien Idóneos Magistrados, al no estar testigos instrumentales que presenciaron la inspección y el registro, considero que no existe si quiera un indicio en contra de mi defendido J.C., pues del análisis serio realizado a todas las Actas que integran este Expediente, afirmo con contundencia que existe una gran sospecha, pero la sospecha no es prueba; la sospecha o conjetura esta basada en un juicio subjetivo, personal, caprichoso, incompleto Omissis Como es de su conocimiento idóneo Magistrado, la N.A.P. demanda como cantidad mínima de prueba para proferir medida de aseguramiento un testimonio creíble o un indicio grave que comprometa la responsabilidad, el encuadernamiento es huérfano en la declaración exigida por la legislación para imputarle a mi defendido la comisión de delito alguno. Podrá, de análoga manera, percibir Ciudadano Magistrado que el acta policial establece una contradicción al decir que mi defendido estaba parado frente a una casa, y que posteriormente emprendió veloz carrera, iniciándose una pequeña persecución, porque que salio corriendo cuando los funcionarios se identificaron y le dieron la voz de alto ... , por eso he mantenido que en este caso esta inmersa la duda, esa misma duda que la idónea Juez de la causa acertadamente percibió en la celebración de la Audiencia Especial de Presentación y envió copias certificadas de todas las actuaciones a la Fiscalía de Derechos Fundamentales. ..

A tal efecto, la Corte observa:

Con relación a estas Denuncias formuladas por el Recurrente podríamos reafirmar nuevamente lo dicho con anterioridad.

El hecho se señalar de nuevo que su defendido narró de manera clara, honesta y determinante como sucedieron los hechos, que no existieron testigos instrumentales, la violación de garantías procesales y que el acta policial establece una contradicción al decir que su defendido estaba parado frente a una casa, y que posteriormente emprendió veloz carrera, iniciándose una pequeña persecución, porque que salio corriendo cuando los funcionarios se identificaron y le dieron la voz de alto, determina que esta Alzada haga las siguientes consideraciones:

En cuanto a que su defendido narró de manera honesta como sucedieron los hechos, en una forma totalmente diferente a lo que señala el Acta Policial, basta a esta Alzada referir de nuevo lo establecido en el contenido de la Primera Denuncia, en el sentido que no es la oportunidad para desmentir lo señalado en el Acta Policial, por cuanto el procedimiento probatorio a tales efectos, ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio del Juicio oral y público, por lo que tal Denuncia debe ser desestimada, y así se Decide.

La Denuncia referida a que no existieron testigos instrumentales, fue decidida por esta Sala igualmente al tratar de la Primera Denuncia y la misma fue declarada sin lugar, por lo que de igual forma debe ser desestimada, y así se Decide.

La Denuncia relacionada en torno a que el Acta Policial establece una contradicción, al decir que su defendido estaba parado frente a una casa, y que posteriormente emprendió veloz carrera, iniciándose una pequeña persecución, porque que salio corriendo cuando los funcionarios se identificaron y le dieron la voz de alto, hace necesario que se traiga a colación el extracto del Acta Policial en ese sentido.

En efecto, señala el Acta Policial

…ibamos por la calle Bolívar de la referida población, avistamos a un ciudadano de contextura regular, piel morena, estura media, quien portaba como vestimenta un Short tipo Bermuda color Crema, una franela azul con un estampado al frente, una gorra color gris y unas alohas color Gris, el mismo estaba parado frente a una residencia color Rosada y al notar la presencia del vehículo donde nos trasladábamos, el mismo mostró actitud nerviosa, por !o que descendimos del vehiculo para verificar a dicho ciudadano, a quien luego de identificarnos corno funcionarios policiales a través de nuestra credenciales, le dimos la voz de alto, haciendo este caso omiso y emprendió veloz, iniciándose una pequeña persecución, observando que el ciudadano se introdujo a la referida Vivienda, por lo que amparados en la excepción del artículo 210, en su ordinal 02 del Código Orgánico Procesa! Penal, decidimos penetrar al referido inmueble…

La Sala observa que en cuanto a este contenido no existe ninguna contradicción, por lo que la Denuncia debe de igual forma desestimada y así se Decide.

En cuanto a la Cuarta y Última Denuncia alega que no están llenos los criterios establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictarse Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, Denuncia que denomina el Recurrente como “criterios para considerar que su defendido no esta inmerso en los supuestos establecidos en los artículos 250 y 251 de la norma adjetiva penal”

Señala el Recurrente:

…el citado Artículo 251, parágrafo segundo de la norma adjetiva penal, enuncia un ulterior criterio que, en definitiva, tiene que ver con la conducta mendaz del imputado concretada en la falsedad, falta de información o de actualización de su domicilio, elementos que hacen presumir el peligro señalado. Al respecto, de una parte, debe recalcarse que no se trata de la simple constatación de un error material en la aportación o comunicación de esos datos, sino que debe quedar evidenciada la malicia del imputado al suministrarlos u ocultarlos, con animo engañoso; y, por otra parte, no puede admitirse que estaríamos ante una presunción iuris et de iure del peligro de fuga, sino que, aún demostrada la mala fe en esa acción u omisión, puede quedar desvirtuada la presunción con otros elementos de convicción, y desde el momento de su detención el imputado suministro la dirección que se contrae en la Certificación de Registro de Domicilio antes descrita, por lo que no se puede inferir que el imputado haya suministrado información falsa en cuando a su Domicilio, y en consecuencia encuadrar la conducta del imputado en este supuesto. Ciudadanos Magistrados, en la Audiencia Especial de Presentación de Imputados, esta defensa consigno C. deR. emanada de la Asociación de Vecinos P.L.T., del Caserío San Esteban, donde se puede determinar que el mimo tiene su residencia fijada en el mencionado Sector, C. deS. de hogar y de buena conducta, de igual forma se consigno una Acta Constitutiva Estatutaria de una Cooperativa, donde mi defendido es cooperativista activo.

La Sala para decidir observa:

En el tratamiento de la Segunda Denuncia, referida a la Inmotivación del Auto Apelado, la Sala determinó que si se encontraban llenos los requisitos exigidos para dictar la Medida de la Privación Judicial Preventiva de Libertad contemplada en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ello decidió que tal Denuncia debía ser desestimada. Y a tal efecto señaló:

Por otra parte se hace necesario señalar que bien la juzgadora para dar por satisfecho el numeral 3° del artículo 250, se basó en el peligro del daño causado y a la posible pena a imponer. Los requisitos se aprecia plenamente satisfechos al estimar la Juez la naturaleza misma del delito considerado como permanente, y el peligro de daño por lo nocivo de la sustancia, y además haber sido considerado el delito imputado como de lesa humanidad; por lo que determinada como ha sido la existencia de los presupuestos previstos en el artículo 250 del texto adjetivo penal que hicieron procedente la medida privativa judicial de libertad, se concluye que la razón tampoco asiste al abogado recurrente en que la decisión adolece del vicio de inmotivación.

De lo expuesto, se tiene forzosamente que concluir, en que los elementos de convicción apreciados por el jurisdicente según su libre arbitrio, soberanía y discrecionalidad, si alcanzan satisfacer los requerimientos exigidos por el artículo 250, ejusdem., toda vez que la norma presuntiva citada constituye la base en que se sustenta la decisión tomada

…Omissis…

En consecuencia, al quedar demostrado fehacientemente que la decisión se ajusta a los requerimientos de ley, contenidos en los artículos 210, 250, 251y 254 todos del Código Orgánico Procesal Penal lo procedente conforme a derecho es declarar sin lugar la denuncia examinada de solicitud de nulidad absoluta del procedimiento y la libertad plena de mi defendido, y así se decide

.

La Sala igualmente observa, que el Recurrente alega que consignó C. deR. emanada de la Asociación de Vecinos P.L.T., del Caserío San Esteban, donde se puede determinar que su defendido tiene su residencia fijada en el mencionado Sector y C. deS. de hogar y de buena conducta, tratando con ello de demostrar que no se cumple con lo dispuesto en el ordinal 1º del Artículo 251 ejusdem, por cuanto no existe peligro de fuga, ya que su defendido tiene arraigo en el país y un determinado domicilio.

Olvida el Recurrente, que la Recurrida tomó en consideración para considerar que existe Peligro de Fuga, la magnitud del daño causado (Ordinal 31 ejusdem), cuando al dictar el Auto Apelado, señaló:

El Tribunal, considerando que existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en concreto, del peligro de fuga vista la pena que pudiera llegar a imponerse, y la magnitud del daño causado a ser considerado un delito de lesa humanidad por la Sala Constitucional del TSJ…

(Las Negritas son nuestras).

Considera esta Sala, que la Recurrida yerra, cuando tomó en consideración la pena a imponerse, por cuanto de conformidad con el Acta de Investigación del C.I.C.P.C, la droga incautada pesó catorce (14) gramos, lo cual podemos observar en dicha Acta:

…”Acto seguido se procedió a realizar el respectivo pesaje a la droga en cuestión utilizando para ello una Balanza Marca TANITA, Modelo 1480, con capacidad de pesaje hasta Cien gramos (100 Gramos) en donde arrojó que el envoltorio peso la cantidad de catorce Gramos (14 Grs.),…” (Las Negritas son de la Sala).

Conviene entonces destacar, que de conformidad con el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, si la cantidad de droga no excede de mil gramos de marihuana, o cien gramos de cocaína, la pena a imponerse será de seis a ocho años, y el peligro de fuga en cuanto a la pena a aplicarse se determina por el Parágrafo Primero del artículo 251, que indica que dicha pena para presumirse el Peligro de Fuga debe ser en su término máximo, igual o superior a diez años, por lo que en consecuencia, al pesar la droga cocaína sólo 14 gramos, se debe entonces aplicar el tercer aparte del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas ya citada, y no el segundo aparte de la misma.

La Sala observa que de ninguna manera por ello, no están llenos los requisitos exigidos por los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que la Denuncia del Apelante debe ser desestimada, y así se Decide.

Como corolario de todo lo antes expuesto, juzga esta Sala, que, habiendo quedado evidenciada la correcta aplicación de los citados dispositivos procesales, y que no se percibe lesión alguna de derechos o garantías constitucionales, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación propuesto por la defensa del imputado J.D.C. ORTEGA en contra del Auto de fecha 23 de Enero de 2009, publicado en fecha 29 de Enero de 2009, dictado por la Juez de Primera Instancia en función de Control Nº 01, de la Circunscripción Judicial de Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, Abogada A.M. delG.C., Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

En fuerza de los razonamientos precedentes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano abogado L.E.M.U., en su condición de Defensor Privado, del ciudadano J.D.C. ORTEGA, en contra del Auto de fecha 23 de Enero de 2009, publicado mediante auto motivado en fecha 29 de Enero de 2009, dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello a cargo de la Jueza Abg. A.M. delG.C., mediante la cual decretó Medida Judicial privativa Preventiva de Libertad al mencionado imputado por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS en la modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase la presente actuación al Tribunal de origen en su oportunidad legal a los fines de imponer al imputado de las obligaciones impuesta en esta decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en Valencia fecha ut supra

Los Jueces de la Sala

NELLY ARCAYA DE LANDAEZ

Ponente

LAUDELINA GARRIDO APONTE O.U. LEAL BARRIOS

La Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado

La Secretaria,