Decisión nº 280-10 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 28 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 1

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Julio de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-010665

ASUNTO : VP02-R-2010-000625

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL Dra. E.E.O.

Han sido recibidas las presentes actuaciones en esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del Recurso de Apelación de autos presentado por la profesional del derecho D.T., en su carácter de Defensora Pública Décima Tercera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, a favor del imputado J.E.J.J., en contra de la decisión Nº 598-10 de fecha 13/06/2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó a en contra del imputado ut supra citado, la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar que se encuentran llenos los extremos de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos J.E.J. y a MELKYS D.D.O.A., a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en Artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana M.T.G.V..

Las actuaciones contentivas del Recurso de Apelación de Auto, fueron recibidas ante este Tribunal Colegiado en fecha veintiuno (21) de Julio de 2010, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional Suplente Dra. E.E.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha veintidós (22) de Julio de 2010, se produce la admisión del Recurso de Apelación y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal y constatar la existencia de violaciones de rango constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Defensora Pública Décima Tercera, abogada D.T., en su carácter de defensora del ciudadano J.E.J.J., estando dentro de la oportunidad legal a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión antes referida, fundamentándolo en los siguientes términos:

En el aparte denominado como “MOTIVACIÓN DEL RECURSO” refiere que se le causa gravamen irreparable a su defendido, cuando se viola el derecho a la defensa que lo ampara y que se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República, pero además se viola la Tutela Judicial efectiva con semejante omisión, toda vez que en dicha decisión el Tribunal NO SE PRONUNCIÓ respecto a lo alegado y solicitado por ésa defensa, y por ende se incumplió con el mandato procesal de fundamentar sus decisiones.

A este tenor, aduce la Defensa que el Tribunal de Control, violó derechos y garantías constitucionales de su defendido, en razón de una decisión carente de todo fundamento jurídico, que explicara a ciencia cierta el porqué no asistía la razón a la defensa, no comprendiendo hasta el presente momento su defendido, los motivos por los cuales se le decretó una medida de privación de libertad que hasta la presente fecha lo coacciona, toda vez que en relación al pedimento hecho por la defensa alego al momento de la audiencia de presentación de imputado las lesiones presentadas a su defendido, evidenciándose que el procedimiento se encuentra viciado de nulidad absoluta por cuanto según lo establece el articulo 46 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda persona tiene derecho a que se le respete su integridad física y este a su vez, se refiere que los funcionarios policiales según el articulo 117.3 del Código Orgánico Procesal Penal del Código Orgánico Procesal Penal, deben cumplir con las reglas de la actuación procesal, es decir que cuando se detiene a un ciudadano no pueden darse malos tratos, castigo crueles, inhumanos o degradantes que alteren la integridad física de la persona.

Manifiesta la Defensa, que en el presente caso los funcionarios infligieron en actos de tortura en la humanidad de su defendido, quien para el día 13/06/2010 presentaba hematomas gigantes en todo su cuerpo y para justificar dichas lesiones, indicaron la presencia de varias personas de la comunidad como para atribuirles a estos la responsabilidad del maltrato del imputado, pero extraña a esa defensa que no dejan constancia ni siquiera de una persona que sirviera como testigo del procedimiento realizados por los funcionarios, es por ello que no se puede confirmar la actuación de los Funcionarios de la Guardia Nacional, y ante el hecho tan evidente como el trato cruel que le infringieron (sic) a su defendido solo procede decretar la NULIDAD ABSOLUTA, conforme a lo previsto en los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Aduce quien recurre que el Juez de Control al no motivar su decisión violentó su derecho a la tutela judicial efectiva y debido proceso, y para reforzar sus argumentos, trae a colación un extracto de una sentencia de fecha 12 de Agosto de 2005, dictada por la Sala de Casación Penal, en relación a la motivación, concluyendo sus argumentos indicando que la decisión del Tribunal Quinto de Control, ha inobservado normas tanto Constitucionales como legales, toda vez que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual ordena a los Jueces a fundamentar y motivar todas sus decisiones so pena de nulidad de los mismos.

Pasa la Defensa a citar un extracto de la decisión dictada por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones, con ponencia de la Magistrada Leany B.A.R., para luego señalar que el Juez de Control además de no motivar su decisión, asegura sin duda al respecto, que su defendido es AUTOR del delito que se les imputa, no comprendiendo la Defensa en qué momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia que lo ampara, sobre todo en un proceso que no solo no tiene sentencia definitivamente firme sino que aún peor que eso, apenas va iniciándose, contradiciendo dicha afirmación realizada por el Juez de Control a lo tan amparado por nuestra Carta Magna.

Relata la Defensa que en el acto de presentación de imputado al momento que le concede el derecho de palabra al imputado J.E.J.J. éste refiere que se encontraba saliendo de ver el juego de fútbol, cuando iba en su bicicleta y se detuvo para prestarle la bomba al otro ciudadano para llenar el caucho de la bicicleta, y en ese momento llegaron los funcionarios para aprehenderlo a él y a su compañero. A este tenor manifiesta quien recurre que otro aspecto denunciado fue es el hecho que exhortó al Juez de Control, a la realización de un examen medico forense a su defendido con carácter de urgencia, a los fines de evaluar las lesiones que presentaba y se le requirió al Fiscal del Ministerio Publico, la apertura inmediata de la investigación en contra de los funcionarios, por la violación de los derechos inherentes a la persona humana ocasionados a su defendido y se notificara dicha situación a la Fiscalía de Derechos Fundamentales.

Para reforzar sus argumentos, pasa a realizar una cita textual de la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, de fecha 14/02/2002, quien se ha pronunciado en relación a la violación de los derechos constitucionales y al debido proceso en perjuicio de los imputados, y finalmente en el aparte denominado como “PETITORIO” solicita sea declarada con lugar el recurso interpuesto, se revoque la decisión recurrida, acordando la L.P. e Inmediata al ciudadano J.E.J.J., desde la sala que corresponda conocer el presente recurso.

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

El Profesional del Derecho LIDUVIS G.L. actuando en este acto con el carácter de Fiscal Cuadragésimo Sexto (E) del Ministerio Publico, pasa a contestar el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Tercera, en base a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión ut supra identificada, señalando lo siguientes argumentos:

Señala el Ministerio Público en el aparte denominado como “CAPITULO SEGUNDO. “De la Aprehensión y Acto de Presentación del Imputado” que tal como se evidencia del Acta Policial N° CR-DESUR-3RACIA-021-10 suscrita en fecha 11/06/2010, por los Funcionarios actuantes, adscritos al Destacamento de Seguridad Urbana de la Guardia Nacional, acantonada en el kilómetro 4 del Municipio San Francisco, en el procedimiento para la Aprehensión de los Imputados J.E.J.J. y MEYKEL D.D.O.A., no se incumplió en ningún momento la norma constitucional que ampara el sagrado Derecho de Libertad, por cuanto los Imputados J.E.J.J. y MEYKEL D.D.O.A., fueron sorprendidos in fraganti en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de M.T.G.V., G.W., cuyo bien es materia de Seguridad de Estado, de conformidad con la excepción prevista en el Artículo 44.1 de la Constitución, entendiéndose como delito flagrante entre los supuestos previstos en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, el que se esté cometiendo o el que se acaba de cometer, el cual se materializo al momento que los funcionario actuantes le incautara en su poder un Arma de Fuego plenamente identificada en actas, sin aportarle a éstos información sobre su procedencia legal y exhibición del respectivo documento de porte del arma.

Refiere que así mismo, fue denunciado por la ciudadana M.T.G.V. Y G.W., ante el referido Organismo Policial, como la persona que en fecha 11/06/2010, había apuntado en su contra, intentaban despojar a la ciudadana M.T.G.V. de su teléfono celular, donde los ciudadanos exponen de una manera precisa y circunstanciada la forma en que ocurrió el hecho punible cometido por los Imputados J.E.J.J. y MEYKEL D.D.O.A., en fecha 11/06/2010, en su perjuicio y del ciudadano WEFER GENARO.

Menciona de seguidas, que fueron debidamente presentados los referidos Imputados por el Ministerio Público, en fecha 12/07/2010, ante el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y declinada su competencia por el territorio, para el Juzgado Octavo en Funciones de Control con sede en el Municipio San Francisco, en cumplimiento cabal de los términos y plazos establecidos en los Artículos 44.1 de la Constitución y 373 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, tal como se evidencia de las actuaciones policiales y escrito fiscal de presentación de imputado; ahora bien, el Ministerio Público en el Acto Oral de Presentación de los Imputados J.E.J.J. Y MEYKEL D.D.O.A., celebrado ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, solicitó en su exposición les fuera decretada MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250, numerales 1, 2 y 3, 251 todos del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, en virtud de que se evidenciaba de las actas policiales que los referidos Imputados se encontraban incursos en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, cometido en perjuicio de M.T.V. y WEFER GENARO.

Alega quien contesta que el tribunal deja expresa constancia de las características fisonómicas que presentaron los Imputados al momento de su presentación y así mismo se solicito al Tribunal le fuera Decretado MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, la FLAGRANCIA y se tramitara el proceso iniciado en su contra por el procedimiento ORDINARIO, por cuanto del acta se evidenciaba que existían suficientes elementos de imputación objetiva de tiempo, modo y lugar, como lo fueron: 1.- acta policial de fecha 11/06/2010, 2.-denuncia verbal de la ciudadana M.T.G.V. y 3.- denuncia verbal del ciudadano WEFER GENARO que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos, siendo que al momento de su detención les fue incautada un arma de fuego, tipo revolver, calibre 22 mm, un cartucho percutido del mismo calibre y una bicicleta color niquelada que era donde se desplazaban.

A tal efecto, en el aparte denominado como “CAPITULO TERCERO. “De la Decisión del Jugado A Quo” pasa a realizar una cita textual de la recurrida para luego concluir que de una simple lectura, a la misma se evidencia que el cumplimiento de la Garantía Constitucional del Debido Proceso de los Imputados de Autos, la cual también ampara los principios y Derechos a la Defensa, Presunción de Inocencia, a ser escuchado, a ser Juzgado ante su Juez Natural y de Legalidad, prevista en el Artículo 49 de la Constitución, ya que, el Imputado J.E.J.J. con asistencia de su Abogada Defensora Pública, fue informado de los cargos imputados, teniendo el acceso a las actas policiales donde consta la flagrancia, así mismo el Juzgado deja constancia de las lesiones que presentara el imputado, donde dispuso del tiempo necesario para ejercer la Defensa Técnica del mismo y de solicitarle a esa Representación Fiscal Cuadragésima Sexta, como Titular de la Acción Penal y parte de Buena Fe, las actuaciones que considere sean pertinentes y necesarias para ejercer su Defensa Técnica. Finalmente en el aparte denominado como “CAPITULO CUARTO”, el Ministerio Público solicita sea declarado SIN LUGAR, y se CONFIRME la decisión recurrida.

VI

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a la causa, observa esta Sala de Alzada, que en efecto, en fecha trece (13) de Junio de 2010, el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante Decisión N° 598-09, decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos J.E.J. y a MELKYS D.D.O.A., a quienes el Ministerio Público les atribuye la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en Artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem, cometido en perjuicio de la ciudadana M.T.G.V..

Contra la referida decisión, la Defensora Pública 13°, abogada D.T., en su carácter de defensora del ciudadano J.E.J.J., presentó escrito recursivo, aduciendo básicamente que existían violaciones al debido proceso y a la tutela judicial efectiva en el procedimiento de aprehensión de su defendido, además de ello su defendido presentó hematomas en todo su cuerpo de lo cual no dejaron constancia los funcionarios actuantes y al momento de la actuación, no existieron testigos del procedimiento realizado, además que la decisión recurrida se encuentra inmotivada respecto del decreto de la medida de privación de libertad, donde el Juzgado a quo asegura que su defendido es autor del delito imputado, y sin existir sentencia definitivamente firme, se pregunta en que momento se desvirtuó el principio de presunción de inocencia, que adicionalmente solicitó que en virtud a los hematomas y lesiones que tenía su defendido, fuese ordenado por parte del Juzgado de Control la práctica de un examen médico forense en la Medicatura Forense a los fines de evaluar las lesiones y que el Ministerio Público aperturara inmediata la investigación en contra de los funcionarios actuantes, por la violación de derechos inherentes a la persona humana infringidos al imputado J.J. y fuera notificada la Fiscalía de Derechos Fundamentales, lo cual fue silenciado por el Juez a quo, por lo que, a juicio de la recurrente de autos, las violaciones denunciadas acarrean la revocatoria del fallo impugnado, y en consonancia con ello, solicita se decrete la libertad inmediata y sin restricción alguna del ciudadano J.J..

Ahora bien, de la revisión de las actas, verifica esta Alzada que la decisión recurrida, luego de un análisis de las actuaciones sometidas a su conocimiento, consignadas por la Fiscalía del Ministerio Público determinó, que con relación al ciudadano J.E.J., existían elementos de convicción suficientes para presumir su participación en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, lo cual fue explanado por el Juez a quo, de la siguiente manera:

…Oídas las exposiciones hechas por las partes y en especial la solicitud formulada por la representación Fiscal para resolver observa lo siguiente: Acompaña al Ministerio Publico inserto al folio (03) Acta Policial, de fecha 11/06/2010, donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión del delito y de la aprehensión de los imputados J.E.J.J. y MELKYS D.D.O.A., y donde señala entre otras cosas que los referidos imputados fueron aprehendidos por funcionario (sic) adscrito al Destacamento Nro. 03 de Seguridad Ciudadana de la Guardia Nacional Bolivariana, cumpliendo instrucciones del ciudadano TTE. J.M.P., Comandante de la Parroquia F.O. delM.S.F. donde dejan constancia de la siguiente actuación: siendo las 09:10 de la noche nos encontrábamos de patrullaje en un vehículo policial Nro. PSF-108 adscrito al Parque Automotor del Comando Unificado, dándole así cumplimiento al dispositivo Bicentenario de Seguridad por la Parroquia D.F. específicamente por el Barrio 24 de Julio, Calle 170, Sector 12, donde observamos a un grupo de personas que se encontraban en la Av. Dándonos información a la comisión, de que momentos atrás dos sujetos se introdujeron a una vivienda del sector a Robar a una ciudadana amenazándola hasta de muerte, una vez que la comunidad se percató de los hechos sucedidos intentaron buscar a los sujetos, en la huida ambos sujetos, robaron a mano armada una Bicicleta la cual portaba un ciudadano menor de edad de nombre J.B., de nacionalidad colombiana, donde los sujetos emprendieron veloz huida empezando así la persecución, para la búsqueda de los sujetos, minutos mas tarde a la altura de la calle 179 del Barrio 24 de J.S. 12 observamos (sic) dos sujetos en una bicicleta, procedimos a darles la voz de alto y procedimos a informarle que serian objeto de una inspección corporal, al momento de efectuarse la misma le fue encontrada a la altura de la cintura un Arma de Fuego, tipo Revolver Calibre 32, de color niquelado a uno de los sujetos quien dijo ser y llamarse MELKIS D.D.O.A., indocumentado, de igual manera procedimos (sic) a inspeccionar al otro sujeto no encontrándole ningún tipo de evidencia de interés Criminalístico quien dijo ser y llamarse J.E.J., titular de la Cédula de Identidad Nro. 19.907.518, en ese instante la comunidad se apersonaron al sitio donde fueron detenidos los ciudadanos antes mencionados e identificando que ambos ciudadanos horas antes habían ingresado a la vivienda del ciudadano G.W., vecino del sector con un arma de fuego en la mano produciéndole un disparo a uno de los vecinos quien intentó alcanzarlo al momento de su huida (...), 2.- Acta de Notificación de Derechos inserta al (sic) Folio (sic) (04 y 05), 3.- Acta de Denuncia Formal inserta al Folio (06), suscrita por a ciudadana M.T.G.V., y quien expuso: Hoy aproximadamente como a las 09:20 de la noche me encontraba en la esquina de la calle 170, Sector 12, de la Urbanización Popular donde vive el señor G.W., quien es vecino del sector, cuando pasaron dos sujetos en una bicicleta luego se devolvieron con el arma en la mano apuntándome para quitarme el celular, salí corriendo hacia adentro de la casa del señor Genaro, donde uno de los sujetos entro apuntándome con el arma hasta la sala donde se encontraba el señor Genaro viendo televisión, en ese momento él se levanta y el sujeto lo apunto diciéndole que si se movía lo mataba (...) 4.- Acta de Denuncia Formal inserta al Folio (07), suscrita por el ciudadano G.W. y (sic) quien expuso: En el día de hoy aproximadamente a las 09.30 pm. cuando me encontraba en mi casa viendo la televisión, ingresó a mi casa, un sujeto corriendo persiguiendo a Marinel con un arma de fuego diciéndole que me parara porque sino me iba a matar en ese momento el sujeto me apunta y me dice que no me mueva porque me mata, yo me pare y el tipo salio corriendo y se le pegaron atrás (...), 5.- Constancia de retención inserta al Folio (08), 6.- Acta Registro de Cadena de Custodia inserta al folio (11), 7.-Acta de Orden de Inicio de Investigación, inserta al folio (12). De dichas actuaciones observa este Juzgador que estamos en presencia de la comisión de un hecho punible que reviste carácter penal donde la acción penal no se encuentra evidentemente prescrito (sic) y conforme a lo observado anteriormente nos determina que surgen fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación de ambos imputados en la comisión de los hechos que les inquiere el Ministerio Publico, lo cual nos evidencia que se encuentran llenos los extremos de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, como quiera que los hechos inquiridos al hoy imputado de autos, según la precalificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal nos encontramos la presunta (sic) existencia de un grave daño social, habida consideración de la entidad del delito precalificado así como, se ha evidenciado que ambos imputados se encuentran actualmente sometidos a medida cautelar sustitutiva de libertad, considera que lo aplicable en derecho es atender a lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerando la entidad del delito mencionado dichos imputado pudiera (sic) obstaculizar la investigación en la presente causa, y en aras de resguardar la finalidad del proceso conforme a lo dispuesto en el Artículo 13 del mencionado Código Adjetivo Penal se hace necesario resguardar la presencia del imputado en proceso, por lo que este Juzgador considera que se encuentra ajustado a derecho la Solicitud Fiscal en este sentido se DECLARA CON LUGAR, la solicitud Fiscal y SIN LUGAR los alegatos planteados por las Defensas Publicas, por cuanto se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se decreta MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD en contra de los mencionados imputados. Ofíciese lo conducente, asimismo se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario a la presente causa. ASI SE DECLARA...

. (Negrillas de la Sala).

Del anterior extracto se evidencia, que el ciudadano J.E.J. fue aprehendido, en virtud de señalamiento previo realizado por la víctima ciudadana M.T.G. y por la colectividad, acerca del robo perpetrado en su contra, no obstante, la defensa de autos, denuncia que su defendido, le fue practicada inspección corporal y que la llama la atención que el procedimiento fue levantado sin dejarse constancia que ni siquiera de una persona que sirviera como testigo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada considera preciso señalar, respecto al alegato acerca de los testigos, que en efecto el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el procedimiento a seguir, en los casos que deba realizarse inspección corporal de personas. Dicho artículo es del tenor siguiente:

Artículo 205. Inspección de personas. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición.

(Resaltado de esta Alzada).

Del contenido de la norma transcrita se evidencia, que la misma no impone la obligación para los funcionarios actuantes, de la presencia de testigos que observen la inspección corporal, por lo que, a diferencia de lo alegado por la defensa, la ausencia de testigos en la práctica de dicho de procedimiento no se traduce en violación alguna de derechos al ciudadano J.E.J., pues el procedimiento se practicó en atención a la denuncia realizada por la víctima, siendo detenidos preventivamente el imputado de autos conjuntamente con el ciudadano MELKY D.D.O.A., por funcionarios adscritos al Destacamento N° 3 de Seguridad Ciudadana de la Guardia Nacional Bolivariana, quienes se encontraban de patrullaje en un vehículo automotor policial adscrito al Parque Automotor del Comando Unificado, por el Barrio 24 de Julio, Calle 170, Sector 12, todo lo cual, se compagina con las normas procesales establecidas, para proceder a la aprehensión de los sujetos que se encuentren presuntamente involucrados en la comisión del hecho punible, por lo que, de tal situación no deviene la violación del debido proceso ni de la tutela judicial efectiva en el presente caso.

En tal sentido, debe puntualizarse que la presencia de testigos en la inspección corporal, tampoco puede obedecer –como en algunas ocasiones desacertadamente se ha interpretado- a la aplicación supletoria del artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, pues cuando este dispone que:

Artículo 202. Inspección. Mediante la inspección de la policía o del Ministerio Público, se comprobará el estado de los lugares públicos, cosas, los rastros y efectos materiales que existan y sean de utilidad para la investigación del hecho, o la individualización de los partícipes en él.

…Omissis…

Se solicitará para que presencie la inspección a quien habite o se encuentre en el lugar donde se efectúa, o, cuando este ausente, a su encargado, y, a falta de éste a cualquier persona mayor de edad, prefiriendo a familiares del primero. Si la persona que presencia el acto es el imputado y no está presente su defensor, se pedirá a otra persona que asista. De todo lo actuado se le notificará al fiscal del Ministerio Público… (Negritas de la Sala)

En ningún momento se está refiriendo a la inspección de personas, ello en razón que la presencia de dos testigos, a la que hace referencia la norma ut supra transcrita, se refiere a la inspección del lugar de los hechos y a los llamados registros; la primera que se efectúa en el sitio del suceso o escena del crimen con el objeto de comprobar el estado de las “cosas” en los “lugares públicos y privados”, donde pueda haber rastros materiales del delito; y el segundo es decir el registro, que se refiere a la actividad que desarrollan las autoridades de investigación del delito, destinadas a localizar, ocupar y fijar la evidencia material de la comisión de un hecho punible o a capturar al imputado esquivo, en recinto privado de personas o en cualquier otro lugar que se encuentre protegido por disposiciones constitucionales. De manera tal que en ningún momento se hace referencia a la presencia de los dos testigos para la inspección de personas, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incomoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la practica.

En lo que respecta al argumento de impugnación, referido a que la decisión recurrida había incurrido en el vicio de incongruencia omisiva, por cuanto el Juez de Instancia, se limitó a decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad sin haberse dejado constancia acerca de lo referido por la defensa, en relación al presunto trato cruel e inhumano que sufrió el imputado J.E.J., afirmando que no se puede confirmar la actuación de los Funcionarios de la Guardia Nacional; esta Sala observa lo siguiente:

El vicio de incongruencia omisiva, tal como lo ha sostenido nuestra jurisprudencia, requiere en cada caso de un análisis pormenorizado de la forma como ha quedado planteada cada controversia, a los fines de determinar si efectivamente el punto que se tilda de imprejuzgado, verdaderamente se ha configurado. Asimismo, debe puntualizarse que una vez determinada la omisión, debe corroborarse objetivamente el grado de afectación de los derechos que pueda tener en los administrados, pues no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que, estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en razón a que el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sólo sanciona la omisión injustificada.

Finalmente, y de mayor trascendencia a los efectos de la resolución del presente punto de impugnación-, debe analizarse si del contenido de la decisión judicial cuya omisión se le endilga, no se ha producido una desestimación tácita respecto de la pretensión que se alega omitida, que pueda deducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la decisión atacada, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado y a la inexistencia de la omisión reclamada, lo cual se evidencia cuando el Juez a quo al estudiar con detenimiento los elementos de convicción le da pleno valor al acta policial, donde consta el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 105 de fecha 20.02.2008, ratifica el criterio expuesto, en sentencia No. 2465 de fecha 15.10.2002:

…La jurisprudencia ha entendido por “incongruencia omisiva” como el “desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia” (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).

Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.

Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.

Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una “omisión injustificada”.

Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado…

.

De lo anterior, se observa, que contrariamente a lo expuesto por la recurrente, si existió de parte del Juzgado de Instancia una desestimación tácita en relación a las solicitudes planteadas por la defensa en la audiencia de presentación referidas a la nulidad del Acta Policial donde consta la aprehensión de su defendido, al desarrollar los motivos por los cuales resultaba procedente la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En otro orden de ideas, refiere la recurrente de autos, que en el caso de su defendido se violentó el contenido del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el mismo fue sometido a maltratos físicos y verbales por parte de los funcionarios militares actuantes, solicitando al Juez de Control que dejara constancia de dicha situación, y que ordenara la remisión del ciudadano J.E.J. a la Medicatura Forense, así como también, solicitó que se instara al Ministerio Público a los fines de iniciar la investigación correspondiente, para determinar las responsabilidades penales y administrativas de los funcionarios actuantes, lo cual fue omitido por el Juez a quo, violentando con ello la garantía del debido proceso y la tutela judicial efectiva que ampara a su representado, al no dar respuesta oportuna de los planteamientos efectuados por esa defensa.

Sobre este particular, este Tribunal Colegiado constata, que del acta de presentación de imputado, suscrita por ante el Juzgado de instancia, efectivamente se verifica que el Juez a quo, dejó constancia de la descripción física del ciudadano J.E.J. y de las lesiones que presentase dicho ciudadano al momento de ser puesto a la orden del Juzgado de Control, lo cual se verifica al folio veinticuatro (24) de la causa, que a todas luces constituye un acierto por parte del Juez a quo, por cuanto el haber dejado constancia tal y como fue requerido por la Defensa. Ahora bien, efectivamente al momento de pronunciar su dispositivo no ordenó el traslado del imputado a la Medicatura Forense, lo cual no comporta una omisión de pronunciamiento que conlleve a la nulidad de la recurrida. Igualmente se observa que ordenar la evaluación forense sería inoficioso visto el transcurso del tiempo, el cual debe haber borrado todas las secuelas, valga la presente decisión como un llamado de atención al Juez a quo, a fin que en futuras ocasiones no incurra en dicho error, que trastoque las garantías de los imputados. ASÍ SE DECLARA.

Por tanto, si bien se verifica en el presente caso, que el Juez de instancia no dio respuesta oportuna al planteamiento realizado por la defensa de autos, en el acto de presentación de imputados, esta Sala de Alzada conviene en indicar que no resulta ajustado a derecho retrotraer el proceso, al estado en que el ciudadano J.E.J.J., sea conducido a la Medicatura Forense a los fines de dejar constancia de las lesiones que pudo haber presentado, por cuanto las mismas, con el transcurso del tiempo, habrán desaparecido.

Debe precisar este Tribunal de Alzada, que los Jueces de Control se convierten en supervisores y contralores del proceso en fase preparatoria e intermedia, y a ellos corresponde velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales procesales establecidas a favor de las partes intervinientes en los procesos penales, por lo que, constituye un deber ineludible respetar y hacer respetar dichas garantías, para de esa manera garantizar un proceso apegado a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes vigentes, en razón de lo cual, se insta al Juez a quo, a resolver peticiones como las manifestadas por la defensa de autos, en el mismo acto de presentación, siempre que sea posible, pues ello deriva en la consecución del debido proceso y la tutela judicial efectiva, principios que deben ser respetados por todos los Tribunales de la República.

Así, una vez analizados los alegatos de la defensa, por cuanto este Tribunal Colegiado, verifica que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho, considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación presentado por la abogada D.T., en su carácter de Defensora Pública Décima Tercera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, a favor del imputado J.E.J.J., en contra de la decisión Nº 598-10 de fecha 13/06/2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en consecuencia, se confirma la decisión recurrida, y se niega la solicitud de la defensa referida al decreto de libertad plena e inmediata del ciudadano J.E.J.. ASÍ SE DECIDE.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por la abogada D.T., en su carácter de Defensora Pública Décima Tercera adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Estado Zulia, a favor del imputado J.E.J.J., en contra de la decisión Nº 598-10 de fecha 13/06/2010, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano en mención, en la causa seguida a los ciudadanos J.E.J. y a MELKYS D.D.O.A., a quienes el Ministerio Público les atribuyó la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en Artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.T.G.V., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida y se NIEGA la solicitud de libertad inmediata y sin restricciones del ciudadano J.E.J., realizada por la defensa. El presente dispositivo se emite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 450 tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

Regístrese, publíquese y remítase la causa en su oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintiocho (28) días del mes de Julio del año dos mil diez (2010). 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LOS JUECES PROFESIONALES,

JACQUELINA FERNÀNDEZ GONZÀLEZ

Presidenta

L.M.G. CÁRDENAS É.E.O.

Ponente

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 280-10, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

LA SECRETARIA

NISBETH MOYEDA FONSECA

VP02-P-2010-000625

EEO/nge.-