Decisión nº WP01-R-2011-000359 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 23 de Noviembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 23 de Noviembre de 2011

201º y 152º

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer el recurso de apelación interpuesto por la Abogada H.A.D.M., en su carácter de Defensora Pública del ciudadano J.J.M.D., en contra de la decisión dictada en fecha 26 de Julio de 2011, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al precitado ciudadano la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, 3, en relación con el parágrafo primero numerales 2 y 3 del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal.

En su escrito recursivo la Defensora Pública alegó entre otras cosas que:

…II DERECHO…El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…y en el numeral 5 en el cual se establece las decisiones que causen un gravamen irreparable; normativa en la cual encuadra esta defensa el recurso, por estar dirigido a impugnar la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial de fecha 26 de Julio de 2011, en la cual decretó Medida Privativa de Libertad del ciudadano J.J.M.D.; por considerar el Tribunal, que se encontraban llenos los extremos exigidos en los artículos 250 numeral 1, 2 y 3 en relación con los números 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es de las actas que conforman el expediente se observa que ha sido acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, precalificado como HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, contenido en el articulo 406 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal…III DE LOS HECHOS Y LOS ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACION…Es el caso ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, que los hechos que dan lugar a la presente causa, se inician en fecha 24 de julio de 2011, cuando mi representado es detenido por funcionarios del (P.E.V) (sic) y plasman siendo aproximadamente las 12:00 horas del mediodía del día Domingo 24-07-11 cuando realizaban un dispositivo de rastreo, búsqueda y aprehensión en el sector La Esperanza, Parroquia Carayaca, por motivo del homicidio de un funcionario perteneciente a los Bomberos del Estado Vargas de nombre: Á.J.B.M. para robarle una moto tipo Yamaha modelo YBR 125 de color rojo, y fueron informado por una ciudadana la quien (sic) no quiso portar (sic) sus datos por temor a represaría y les indico que por el sector M.Á.F. al llegar al final de la calle había una casa tipo rancho y que hay habían metido una moto roja que supuestamente era del bombero muerto y en efecto con las precauciones del caso al llegar al sitio antes mencionado en presencia de testigos, se incautaron varias motos y unas parcialmente desvalijadas, cuyas características aparecen suficientemente descritas en el acta policial e igualmente se consiguió la moto del funcionario asesinado y un bolso también de su propiedad elaborado en material sintético de color negro y el carnet de circulación de la misma. Se practicaron diligencias de investigación criminal a los fines de realizar las pesquisas ya que se consiguieron evidencias de interés criminalística e igualmente se le mando a practicar al imputado de autos la prueba de ATD como medida urgente y necesaria, una vez detenido es puesto a la disposición de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público; siendo mi representado presentado ante el Tribunal de Control, el día 26 de Julio de 2011, es celebrada la audiencia para oír al imputado; en dicha audiencia, el representante del Ministerio Público precalifica la conducta supuestamente desplegada por mi representado en el delito HOMICIDIO CALIFICADO Y EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, Solicitando se decretase la medida Judicial tan gravosa como es la medida preventiva privativa de libertad y el procedimiento ordinario, en virtud de la denuncia realizada en su contra…ha podido constatar esta defensa que en la revisión hecha a mi defendido no se sirvieron de testigos instrumentales que puedan corroborar que mi representado sea el autor del delito señalado por el Fiscal del Ministerio Publico, en vista que al realizar el allanamiento les informo a los funcionarios que los objetos encontrados dentro del inmueble le pertenecían porque los había comprado. Siendo criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que el solo dicho del policía no es suficiente para acreditar la comisión de delito alguno, es por lo que solicitó la libertad sin restricción y en caso de no acordarlo el ciudadano Juez, solicito una medida menos gravosa de la señalada en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de mi defendido El Juez de control decreto medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de mi representado, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 460 numeral 1° (sic) del Código Penal por cuanto consideró se encontraban llenos los extremos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del 251 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa. Ciudadanos Magistrados, de la revisión de las actas que bien segura la defensa, ustedes analizaran; se desprende, que no existen en autos elementos de convicción que permitieran al Juez A-Quo admitir con fundamento jurídico, la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público quien los encuadra en el ilícito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, ya que no consta en actas, en principio la existencia del arma con la cual fue muerto el occiso, de igual manera no tomó en cuenta que al momento de la revisión de la casa de mi representado, no se hicieron acompañar de testigos que ratificaran su dicho, por lo que con todo respeto, considera la defensa que el dicho de los funcionarios aprehensores el cual no estuvo soportado con la declaración de algún testigo por sí solo no se basta, en consecuencia, no puede ser considerado como elemento de convicción suficiente en contra de mí representado para admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante fiscal e imponerlo de una medida tan gravosa como la privativa de libertad; ya que avalar el procedimiento practicado por los funcionarios policiales sin testigo (refiriéndome a la detención y revisión de la casa de mi defendido sin orden de allanamiento) equivaldría a permitir la actuación discrecional de los funcionarios policiales. Ciudadanos Magistrados, como podrán ustedes observar, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, se desprende que no existen suficientes elementos que permitan llegar a la convicción que mi representado fue autor o participe del delito imputado. Preocupa a la Defensa, sea acogida la solicitud fiscal y decretada la medida coercitiva tan gravosa como la privativa de libertad. La experiencia a través de los años de los operadores de Justicia, ha demostrado, que en causas donde se evidencian inconsistencias policiales, por falta de testigos que ratifiquen su dicho; nos encontramos que después de largos años de permanecer privada una persona de su libertad, resulta absuelta, por el mal procedimiento que dio origen y su falta de investigación, por lo que considera respetuosamente esta defensa, que del análisis de las actas, presentadas por el Ministerio Público, no podía el Tribunal de Control considerar que se daban por cumplidas las exigencias del ordinal (sic) 1 2 y 3 del artículo 250 en relación con los numerales 2, 3 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: "2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible", a los fines de imponer la medida coercitiva de libertad tan gravosa como la que fuera impuesta en relación a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público. En tal sentido, a los fines de la decisión que debió tomar el Juez a quo, debió imperar los postulados del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben ser concurrentes, debiendo además el Tribunal, considerar un cambio de calificación que a lo que más se ajustara a las actuaciones presentada por el Fiscal 3° del Ministerio Publico, lo procedente y ajustado a derecho era desestimar dicha precalificación, decretando al imputado la libertad ya que, no debe en ningún caso operar en principio una medida privativa de libertad bajo el argumento de la investigación y menos cuando la misma puede ser satisfecha con las medidas cautelares menos gravosas contempladas en la ley procesal…Por todo lo anteriormente expuesto esta defensa considera que los hechos por los cuales presento el Ministerio Publico a mi defendido J.J.M.R., no encuadra en el tipo penal toda vez que no existe testigo presencial del delito Homicidio Calificado y en la Ejecución de un Robo Agravado, así mismo no se le incauto ningún tipo de arma de fuego, vale decir que no existe elemento alguno de convicción para decretar a mi defendido actor de tan (sic) hecho punible, debiendo en consecuencia otorgársele al mismo su Libertad Inmediata…PETITORIO…Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Corte de Apelaciones que les corresponde conocer del presente RECURSO DE APELACIÓN, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia se pronuncien dando a los hecho la calificación correspondiente y revocando la Medida Privativa de Libertad que le fuera impuesta, acordando a mi defendido J.J.M.R., la libertad sin restricciones, recurso que ejerzo de conformidad con lo dispuesto en el articulo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el articulo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del articulo 250 ejusdem, en relación a los delitos imputados…

(Folios 63 al 68 de la incidencia).

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

A continuación los fundamentos de hecho y derecho por los cuales se adopta el presente fallo:

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión impugnada el 26 de Julio de 2011, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado J.J.M.D., plenamente identificados al inicio de la presente acta, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos (sic) 250, numerales 1, 2 y 3 en relación con los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, de las actas que conforman el expediente se observa que ha sido acreditada la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado como HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, contenido en el articulo 406 numeral 1° (sic) del Código Penal, en perjuicio del ciudadano A.J.B. MEDINA…se declara sin lugar la solicitud de libertad sin restricciones e imposición de medidas menos gravosas interpuestas por la defensa…

(Folios 51 al 55 de la incidencia).

Ahora bien, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal autoriza al Juez de Control para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible y, exista presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Esta Alzada advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano J.J.M.D., fue tipificada por el Juzgado A quo como HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, pero este Órgano Colegiado califica los hechos de manera provisional como APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, ilícito este que no se encuentra evidentemente prescrito, ya que fue presuntamente cometido en fecha 24 de Julio de 2011.

Asimismo, exige el artículo 250 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible atribuido y, en este sentido se observa:

1. - Acta Policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del Estado Vargas de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …OFICIAL JEFE (PEV) 3-161 P.C.…nos encontrábamos realizando labores de investigación en el sector de la Esperanza, Parroquia Carayaca, por motivo de la muerte a un funcionario perteneciente a los Bomberos del estado Vargas de nombre: Á.J.B.M.d. 29 años de edad para robarle una moto tipo Yamaha…cuando se nos acerca una ciudadana quien no quiso portar sus datos por temor a represaría contra su persona y su núcleo familiar y nos indico que por el sector M.Á.F. al llegar al final de la calle había una casa tipo rancho y que hay habían metido una moto roja que supuestamente era del bombero muerto, posteriormente indicándole al OFICIAL (PEV) 5-199 G.R.…que tratara en lo posible de entrevistarse con algún ciudadano residente del lugar o transeúnte con la finalidad de que nos sirviera como testigo del procedimiento policial, pasado aproximadamente 3 minutos se presento el referido funcionario, acompañado por el ciudadano: ZAFRA HERNANDEZ J.R.…el cual procediendo a trasládanos al lugar con las precauciones del caso, al llegar al sito (sic) ya antes mencionado por la referida ciudadana no (sic) percatamos que al entrar al terreno se encontraba, un cuadro moto modelo empire totalmente desvalijado…tres (03) tubo de escape de moto, cuatro (04) tapa laterales de color azul, modelo jaguar un (01) guarda fango delantero de jaguar…adyacente a la vivienda tipo rudimentaria estaba estacionada; una moto modelo jaguar de color azul con la placa AA9R70M, al llegar a la vivienda ya antes mencionada procedimos a tocar la puerta de la misma abriendo la puerta un ciudadano de tex (sic) morena, de contextura delgada quien vestía para el momento franela de color azul y un short de color azul donde nos percatamos que se encontraban, una moto modelo jaguar 200cc de color blanco con la placa QBO-3Q3 y una moto Yamaha modelo YBR 125 de color rojo placa AA5A52A esta últimas con las características similares a la que le robaron al funcionario fallecido, procedió a verificar la vivienda ya antes mencionada logrando incautar un bolso elaborado en material sintético de color negro con un logo de la marca Nike de color azul contentivo en su interior de un short playero de color negro alusivo de distintas forma y colores un carnet de circulación emitido a la moto yamaha modelo YBR 125 serial de carrocería 9C6K068Q70005182 a nombre R.G.M.B. placa AA5A52A. comisionando al OFICIAL JEFE (PEV) MAVO HENDERSON, a fin que le realizara la inspección corporal solicitando al respectivo ciudadano que le exhibiera los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo…no logrando incautarle nada proveniente de un hecho punible, quedando identificado este ciudadano, según datos aportados por el mismo, como: M.D.J.J., de 19 años de edad…siendo ya aproximadamente a las 03:30 horas de la Tarde de hoy 24-07-11, le practicamos la aprehensión a este ciudadano retenido preventivamente, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…

   (Folios 3 al 4 de la incidencia).

2. - Acta de entrevista del ciudadano ZAFRA HERNADEZ J.R., rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …yo me encontraba bajando de la casa de mi novia ubicada en El Pozo a la altura de La Esperanza me pararon como eso de las 11:45 de la mañana unos funcionarios y se me identificaron los cuales me pidieron la colaboración para fuera (sic) testigo de un procedimiento que ellos iban a realizar por ahí mismo y yo le dije que siempre y cuando no me pasara nada y se monto uno conmigo en mi moto y los otro (sic) en una camioneta y nos metimos por una calle que está un poco más debajo (sic) de la entrada para el cementerio y el policía me dijo que se llamaba sector M.Á.F., al llegar al final de la calle nos paramos y había un rancho el policía que venía conmigo me dijo que los acompañara, pasamos para un terreno donde había una moto desbalijada (sic) y un Jaguar azul estacionado, después los policía (sic) le tocaron la puerta en el rancho y salió un chamo moreno con una camisa azul y cabello bajito y los policías le dijeron que si podían entrar y el chamo le dijo y para qué, los policías le dijeron que para hablar con él y el chamo le dijo que si al entrar había una moto YBR de color rojo y un jaguar blanco que le faltaba el rin de atrás, luego uno de los policías le pregunta al chamo de quienes son esas motos y el chamo dijo que la había comprado, el policía le preguntó a quien se la iba (sic) comprado él dijo que no lo conocía de trato si no de vista y que era a un chamo medio alto blanco con el pelo pinchu (sic) quien vivía por la parte de arriba el policía le preguntó y en cuanto se lo vendieron y el chamo dijo que en un palo después los policía le dijeron al chamo que iban a revisar el rancho cuando estaban revisando todo encuentra un bolso negro Nike, lo revisan y adentro tenía unos papeles de la moto YBR un short, unos productos de uso personal, luego que terminaron de revisar todo le dijeron al chamo que estaba detenido, a la mujer que lo acompañara porque le iban a tomar una entrevista después uno de los funcionarios me dice que lo tenía que acompañar, para Macuto en donde queda la dirección de investigaciones de la policía, para tomarme una entrevista de todo lo que había visto, es todo…

   (Folio 5 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista de la ciudadana BETANCOURT COLINA YERELYS MILAGRO, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …el día de hoy 24-07-2011, cuando me encontraba retirando el cadáver de mi esposo en el hospital Dr. R.M.G. y me llaman y me dijeron que tenía que ir para el departamento de investigaciones ubicado en Macuto por que habían encontrado la moto que le iban (sic) robado a mi esposo y un bolso para que lo viera y reconociera si era de mi esposo, al llegar ahí me pasaron para una oficina y me enseñaron el bolso que tenían y yo al verlo le dije al policía que si era de mi esposo que lo utilizaba para llevarse sus útiles personales y su uniforme, luego me llevaron para el patio para enseñaron (sic) la moto y era la de mi esposo, después unos de los policías me dio (sic) que necesitaba tomarme una entrevista, es todo…

   (Folios 6 de la incidencia).

3. - Acta de entrevista del ciudadano B.B.H.

   JOSÉ, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …cuando me encontraba retirando el cadáver de mi hijo menor (sic) con su esposa en el hospital Dr. R.M.G. cuando ella recibió una llamada de que habían encontrado la moto que le habían robado a mi hijo y que teníamos que ir para la sede de investigaciones en Macuto y entonces nos fuimos para haya (sic) al llegar ahí nos pasaron para una oficina y nos enseñaron el bolso y yo le dije al policía que era el bolso que él siempre tenía cuando salía del trabajo e iba a la casa a visitarnos ante de irse a su casa después nos llevaron hacia el patio y nos enseñaron la moto que habían conseguido y era la mí hijo, después unos de los policía me dio que necesitaba tomarme una entrevista a mí y a su esposa, es todo…

   (Folios 7 de la incidencia).

4. - Acta de entrevista de la ciudadana J.C.M.I., rendida ante el Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

   …como a 07:20 (sic), cuando yo me encontraba durmiendo en mi casa con mi esposo y mi hijo y llaman a mi esposo por su apodo Greeley y mi esposo se levanta y sale y cuando él sale medio veo porque toda vía (sic) estaba dormida que era un muchacho medio alto con el cabello corto estilo pincho blanco y en pieza (sic) hablar con el muchacho que lo llamo en la parte de afuera de la casa y al cabo rato pasan una moto de color rojo y mi esposo me dice mira la moto que me vendieron y yo le pregunte que en cuanto y él me dijo que en un

   polo (sic) y después yo me acosté y él se quedo viendo la moto y luego como a las 12:00 del medio día llegaron unos policías y nos tocaron la puerta y mi esposo le abrió la puerta y ellos entraron y le preguntaron de quien eran esas motos y que las había comprado después los policía le dijeron que esa moto era de un bombero que habían matado en la mañana y revisaron la casa donde encontraron también un bolso Nike y lo revisaron y tenía un short. los papeles de la moto roja y producto de aseo diario después que revisaron todo uno de los policía me dijo que necesitaba tomarme una entrevista a mí en el departamento de investigaciones en Macuto…

   (Folios 8 de la incidencia).

5. - Registro de cadena de custodia de evidencias físicas emanada de la Dirección de Investigaciones del estado Vargas de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …evidencias físicas colectadas…un carnet de circulación emitido a la moto Yamaha modelo YBR 125…a nombre de R.G.M.B., placa AA5A52A…

   (Folio 10 de la incidencia).

6. - Registro de cadena de custodia de evidencias físicas emanada de la Dirección de Investigaciones del estado Vargas de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …evidencias físicas colectadas…un bolso elaborado en material sintético de color negro con un logo de la marca NIKE de color azul contentivo en su interior de un short playero de color negro alusivo de distintas formas y colores…

   (Folio 11 de la incidencia).

7. - Registro de cadena de custodia de evidencias físicas emanada de la Dirección de Investigaciones del estado Vargas de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …evidencias físicas colectadas…una (01) camisa de color azul con rayas blancas a sus laterales y cuello blanco con una inscripción que se lee NIKE…de color gris y un estampado de la misma marca de color rojo con una etiqueta de color negro con un estampado que se lee ACG, LGV, made in usa…

   (folio 12 de la incidencia).

8. - Acta de investigación Penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …Agente REYES LUINYER…procedí a trasladarme en compañía del funcionario agente PAEZ VICTOR…hacia la siguiente llamada sector Iberia, parte baja, vía Carayaca, Parroquia Carayaca, Estado Vargas…sostuvimos coloquio con el funcionario mayor J.G., adscrito a los bomberos de Vargas, quien en compañía de su grupo de trabajo se encontraban resguardando el lugar del hecho, así mismo nos indicó el lugar donde se encontraba el cadáver, donde procedimos a apersonarnos logrando avistar el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino de cubito (sic) dorsal, presentando como vestimenta una camisa blanca, un pantalón de color negro y unos zapatos de color negro y blanco presentando las siguientes características físicas tez morena, de contextura regular, de 1, 80 de estatura, cabello castaño, en el lugar se pudo colectar las siguientes evidencias una concha percutida, marca GECO, calibre 7.65 y un proyectil impregnado de una sustancia pardo rojiza de presunto origen hemático, de igual manera realizábamos un recorrido por las adyacencias del lugar donde se suscitaron los hechos que se investigan donde sostuvimos entrevista con una ciudadana que quedo identificada de la siguiente manera BETANCOURT COLINA YERELYS MILAGRO…quien manifestó ser esposa del hoy occiso, de igual manera indicando que se encontraba en casa de sus padres cuando de pronto recibió una llamada telefónica de unos funcionarios de los bomberos quienes manifestaron que habían matado a su esposo…para robarle su moto marca YAMAHA…desconociendo más detalles al respecto…le solicitamos los datos de su esposo hoy occiso quedando identificado de la siguiente manera B.M.A.J., de 28 años de edad…nos apersonamos hacia una bodega ubicada adyacente al hecho, donde sostuvimos coloquio con un ciudadano que quedó identificado de la siguiente manera REYES MARCANO NELSON…quien manifestó que se encontraba laborando en su bodega cuando se le acercó un señor desconocido y le manifestó que estaban atracando y de pronto escucho un disparo por lo que se resguardo en su bodega y pocos minutos después escucho a varios vecinos gritando…desconociendo más detalles al respecto…realizaron el levantamiento del cadáver para posteriormente ser trasladado hacia la Morgue del Periférico de Pariata, de igual modo nos trasladamos hacia la morgue en mención, donde logramos avistar sobre una cama metálica desprovisto de vestimenta el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino , presentando las siguientes heridas una (01) herida circular en la región esternal…una herida circular en la región escapular izquierda y contusiones en la rodilla izquierda, pómulo derecho y en la mano derecha…

   (Folio 16 de la incidencia).

9. - Planilla de levantamiento de cadáver emanada de la Sub-delegación La Guaira de fecha 24 de julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …se logró visualizar sobre el pavimento el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, en posición de cubito (sic) ventral, este portando como única vestimenta una camisa blanca, un pantalón color negro y unos zapatos negros y blanco, presentando las siguientes características físicas tex morena, de contextura regular, de 1. 80 de estatura, cabello castaño, del examen externo practicado al cadáver se le pudo apreciar las siguientes heridas…una herida circular en la región esternal…una herida circular en la región escapular izquierda y contusiones en la rodilla izquierda, pómulo derecho y en la mano derecha quedando el mismo identificado como B.M.A.J., de 28 años de edad…en lugar (sic) se encontraban comisiones de los bomberos del Estado Vargas…quienes nos prestaron la colaboración y realizaron el traslado del cadáver a la Morgue del Hospital R.M.J., a fin de practicarle la respectiva necropsia de ley…

   (Folio 17 de la incidencia).

   10- Acta de inspección técnica Nº 1343 emanada de la Sub-Delegación La Guiara de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

   …Carretera Nacional Carayaca La Guaira, sector Iberia, calle El Milagro, vía pública, adyacente al poste de alumbrado público número 68CG328, Parroquia Carayaca, Estado Vargas…se trata de un sitio de suceso abierto, correspondiente a un tramo de la mencionada arteria vial, la cual permite el libre acceso tanto vehicular como peatonal en sentido oeste-este y viceversa, lugar en el cual se constata de la presencia de edificaciones unifamiliares dispuestas a ambos lados del camino en mención, de igual manera se evidencia una temperatura ambiental cálida y una iluminación natural abundante, en el referido lugar se observa sobre el suelo de asfalto en posición ventral el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino con su región cefálica y sus extremidades superiores orientadas en sentido oeste, portando como vestimenta un pantalón tipo jean de color negro, unos zapatos deportivos color negro y blanco y una franela color blanco cuyas características físicas son las siguientes piel blanca, cabello negro, corto crespo…dicho occiso se fija fotográficamente en la posición que fue halado (sic) de la misma manera se realiza una observación macroscópica del lugar de los acontecimientos, observando que sobre el suelo de asfalto orientado en sentido sur y a una distancia de dos metros y medio de la región cefálica del inerte, se halla (sic) una concha de bala, la cual fue fijada fotográficamente en su posición inicial y al ser colectada se evidencia que la misma es marca GECO, calibre 7.65 dicha evidencia fue colectada y embalada, para ser enviada al respectivo laboratorio para su análisis…se logra el hallazgo de un proyectil blindado parcialmente deformado, orientado en sentido norte y a una distancia de treinta centímetros (30 cm) con respecto a la extremidad inferior derecha del inerte, él cual fue fijada fotográficamente en su posición inicial para luego ser colectado y embalado, para ser enviado al respecto laboratorio para su análisis…se procede a realizar el levantamiento del examine para su posterior traslado hacia el depósito de cadáveres del Hospital Periférico de Pariata, para la realización de la inspección técnica del mismo…

   (Folios 18 al 20 de la incidencia).

11. - Acta de inspección técnica Nº 1344 emanada de la Sub-Delegación La Guiara de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

    …Depósito de cadáveres del Hospital R.M.J., Periférico de Pariata, Parroquia C.S., Estado Vargas …se logra inspeccionar sobre un mesón metálico propio para realizar necropsias, el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino desprovisto de vestimenta, presentando las siguientes características físicas piel blanca, cabello negro corto crespo, de ciento ochenta centímetros…identidad del inerte, el hoy examine quedo registrado en el libro de ingreso de cadáveres de dicho nosocomio como A.J.B.M., de 28 años de edad…al hoy occiso se le pudieron apreciar las siguientes heridas en su anatomía…una (01) herida de forma circular, en la región esternal…una herida de forma irregular en la región escapular izquierda, ambas causadas por el paso de proyectil único disparado presuntamente por arma de fuego de la misma manera se observa que presenta excoriaciones en la región dorsal de la mano izquierda, en la rodilla izquierda y un hematoma excoriado en el pómulo derecho…se le realiza la toma de muestra decadactilar (necrodactilia) con el objeto de verificar su verdadera identidad…

    (Folios 21 al 22 de la incidencia).

12. - Acta de entrevista de la ciudadana YERELYS BETANCOURT, rendida ante la Sub-Delegación La Guaira de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual manifestó entre otras cosas que:

    …yo me encontraba en la casa de mi papá, cuando recibí una llamada telefónica de parte de un teniente de los Bomberos del Estado Vargas, preguntando si sabía algo de mi concubino de nombre Á.J.B.M., quien labora en los bomberos de este estado, yo le respondí no tener conocimiento y éste me indicó que mi concubino había tenido un inconveniente con su moto, posteriormente a la casa de mi papá se presentó mi padrastro notificándome que mi concubino había tenido un accidente y que lo habían matado para robarle la moto en momentos que se dirigía a trabajar, luego nos trasladamos al lugar donde ocurrió el hecho percatándome que mi concubino estaba tirado sin vida en el suelo con una herida en el pecho, posteriormente se presento comisión de este despacho quienes me trasladaron a esta oficina a fin de rendir entrevista…

    (Folios 30 al 31 de la incidencia).

13. - Acta de investigación penal emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

    …Agente Reyes Luinyer…Se presento comisión de la policía del Estado Vargas, al mando del supervisor J.A., informando que en la sede de investigaciones de Macuto, fue aprehendido un ciudadano que guarda relación con el homicidio que ocurrió en horas de la mañana donde perdió la vida un funcionario de los bomberos de Vargas, así mismo indicó que fue aprehendido de manera flagrante, con el vehículo tipo moto del funcionario hoy occiso y sus pertenencias personales, por lo que procedí a trasladarme en compañía del funcionario agente Páez Víctor…hacia la siguiente dirección antes mencionada…sostuvimos coloquio con el funcionario antes mencionado el mismo teniendo conocimiento de los hechos que se investigan nos permitió el libre acceso a dicho lugar, donde nos suministraron los datos del ciudadano investigado quedando identificado de la siguiente manera M.D.J.J.…de igual modo dicho funcionario nos permitió el carnet de circulación del vehículo mencionado como investigado…dicho funcionario nos manifestó que el investigado fue aprehendido en su vivienda con lo antes mencionado…por todo lo antes expuesto nos trasladamos hacia la sede de este despacho con la finalidad de notificar a la superioridad de las diligencias realizadas…

    (Folio 33 de la incidencia).

14. - Acta policial emanada del Instituto Autónomo de Policía y Circulación de fecha 24 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

    …OFICIAL JEFE (PEV) 3-161 P.C....nos encontrábamos realizando labores de investigación en sector de La Esperanza, Parroquia Carayaca, por motivo de la muerte a un funcionario perteneciente a los bomberos del Estado Vargas de nombre A.J.B. MEDINA…para robarle una moto tipo yamaha modelo YBR 125…se nos acerca una ciudadana quien no quiso aportar sus datos por temor a represaría contra su persona…nos indicó que por el sector M.Á.F. al llegar al final de la calle había una casa tipo rancho y que hay habían metido una moto roja que supuestamente era del bombero muerto, posteriormente indicándole al oficial (pev) 5-199 G.R., que tratara en lo posible entrevistarme con algún ciudadano residente del lugar…se presento referido funcionario acompañado por el ciudadano ZAFRA HERNANDEZ J.R.…procediendo a trasladarnos al lugar con las precauciones del caso, al llegar al sitio ya antes mencionado por la referida ciudadana nos percatamos que al entrar al terreno se encontraba un cuadro moto modelo empire totalmente desvalijado con el serial de cuadro LY4YCCKC07AD7AD05239, tres (03) tubo de escape de moto, cuatro (04) tapa laterales de color azul modelo jaguar un (01) guarda fango delantero de jaguar color azul dos (02) tanques de moto y adyacente a la vivienda tipo rudimentaria estaba estacionada una moto modelo jaguar de color azul con la placa AA9R70M, al llegar a la vivienda ya antes mencionada procedimos a tocar la puerta de la misma abriendo la puerta un ciudadano de tez morena, de contextura delgada quien vestía para el momento franela de color azul y un short de color azul donde nos percatamos que se encontraban una moto modelo jaguar 200cc de color blanco…y una moto llama modelo 125 de color roja…esta ultima con las características similares a la que le robaron al funcionario fallecido, procedió a verificar la vivienda ya antes mencionada logrando incautar un bolso elaborado en material sintético de color negro con un logo de la marca Niké de color azul contentivo en su interior de un short playero de color negro alusivo de distintas formas y colores y un carnet de circulación emitido a la moto llama modelo YBR 125…a nombre de R.G.M. Bracho…comisionando al oficial jefe (pev) Mavo Henderson, a fin de que le realizara la inspección corporal solicitando al respectivo ciudadano que le exhibiera los objetos que pudiera mantener ocultos entre sus ropas o adheridos a su cuerpo…no logrando incautarle nada proveniente de un hecho punible, quedando identificado este ciudadano, según datos aportados por el mismo como M.D.J.J., de 19 años de edad…le practicamos la aprehensión a este ciudadano retenido preventivamente, imponiéndolo de sus derechos constitucionales…

    (Folios 36 al 37 de la incidencia).

15. - Acta de investigación penal emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 25 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

    …Agente reyes Luinyer…se presentó comisión adscrita al área de microscopia electrónica, integrada por la funcionaria agente Moya Eliezer…a fin de tomar muestra para la experticia de análisis de traza de disparo al ciudadano M.D.J.J.…quien figura como investigado en la presente causa, una vez en la sede de esta Sub-Delegación, los mismos procedieron a tomar las muestras requeridas para la realización de la experticia, utilizando para ello el kit de ATD signado con nomenclatura D-822, una vez concluida la diligencia policial la comisión adscrita al área de microscopia electrónica se retiro de las instalaciones, por lo que procedí a dejar constancia mediante la presente acta…

    (folio 41 de la incidencia).

16. - Protocolo de autopsia emanada de la Sub-Delegación La Guaira de fecha 25 de Julio de 2011, en la cual se dejó constancia de:

    …Dr. J.L. Sandoval…realizó la autopsia médico-legal a un ciudadano quien en vida respondiera al nombre de Á.J.B. Medina…Lesiones externas…herida por arma de fuego circular de un centímetro, halo de quemadura, trayecto antero-posterior ascendente con orificio de salida en región escapular izquierda, tercio supero-externo, mide un centímetro, bordes revertidos…examen interno…cabeza…edema cerebral moderado…cuello…sin lesiones…tórax…herida por arma de fuego que perfora aurícula y ventrículo derecho cara antero –superior y aurícula derecha, produce hemoperitoneo de 800cc y hemitorax bilateral de más 2, 5 litros…abdomen…distensión vísceras huecas, resto sin lesiones…extremidades…excoriaciones y quemadura antigua en pierna derecha…conclusiones…shock hipovolemico, hemorragia interna, perfora ventrículo y aurícula derecha. Hemitorax derecho e izquierdo de más de 2, 5 litros, hemoperitoneo 800 cc, debido a herida por arma de fuego a tórax…causa de muerte…shock hipovolemico, hemorragia interna debido a herida por arma de fuego a tórax, proyectil único…

    (Folios 42 al 43 de la incidencia).

    Con los elementos anteriormente transcritos, consideran quienes aquí deciden que existen suficientes medios de convicción para estimar la participación del imputado J.J.M.D. en el hecho ilícito calificado provisionalmente por este Órgano Colegiado como APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cumpliéndose así con lo establecido en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Adjetivo Penal, en virtud que en autos se encuentra demostrado que en fecha 24 de Julio de 2011, en el sector La Esperanza, Parroquia Carayaca, Estado Vargas, el ciudadano A.J.B.M., fue despojado de una moto bajo amenaza de arma de fuego por sujetos desconocidos teniendo como resultado el fallecimiento del mismo, posteriormente una ciudadana del mencionado sector se acerco a la comisión policial a los fines de informar la ubicación del referido vehículo tipo moto, indicando la misma que fue avistado en el sector M.Á.F., Parroquia Carayaca, Estado Vargas, específicamente en una casa tipo rancho, por lo cual los funcionarios policiales se dirigieron a la precitada dirección logrando avistar dentro del referido inmueble la moto propiedad de la persona despojada y hoy fallecida, y visto que hasta este momento procesal no cursan elementos de convicción que permitan la admiculación del imputado con el delito primogenio por el cual fue despojada la víctima y que ocasiono su muerte, es por lo que se desestima el delito imputado por el Ministerio Público de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal y se observan fundados elementos de convicción solo en cuanto al delito calificado provisionalmente por este Órgano Colegiado como APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de vehículos Automotores.

    Igualmente, en cuanto al requisito exigido en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 15/05/2001, N° 723, que:

    "...la norma contenida en el artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, estima esta Sala que al cumplirse con los extremos procesales del artículo 259 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3° de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 260, ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho…”

    En virtud que la calificación provisionalmente dada por esta Alzada a los hechos encuadra en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cuya pena oscila entre tres (3) a cinco (5) años de prisión y tomando en cuenta las circunstancias antes descritas, consideran quienes aquí deciden que lo procedente y ajustado a derecho es imponer al ciudadano J.J.M.D. las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico procesal Penal, consistentes en la presentación ante la oficina de Alguacilazgo de este circuito cada ocho días y la presentación de dos fiadores que devenguen la cantidad de treinta unidades tributarias; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Julio de 2011. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de esta Circunscripción Judicial en fecha 26 de Julio de 2011, mediante la cual decreto LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.J.M.D. y en su lugar se acuerda imponer las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en el artículo 256 numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación ante el Juzgado A quo cada ocho días y la presentación de dos fiadores que devenguen la cantidad de treinta unidades tributarias, pero por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DE HURTO O ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

    Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

    Publíquese. Regístrese. Notifíquese. Déjese copia certificada. Remítase de inmediato el cuaderno de incidencias al Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de la ejecución del presente fallo.

    LA JUEZ PRESIDENTE,

    RORAIMA M.G.

    EL JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

    E.L.Z.R.C.R.

    LA SECRETARIA,

    M.M.

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

    LA SECRETARIA,

    M.M.R.

    Causa Nº WP01-R-2011-000359

    RM/RC/EL/mm/greisy.-