Decisión nº IG012014000202 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 29 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón

Coro, 29 de Abril de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2013-000005

ASUNTO : IP01-R-2013-000005

JUEZA PONENTE: ABG. MORELA F.B.

Le corresponde a esta Corte de Apelaciones decidir el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. H.J.Á.S., venezolano, mayor de edad, inscrito en el Instituto de Previsión Social bajo el número 19.175, en su condición de Defensor Privado del ciudadano J.M.M., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.158.258, Estudiante, residenciado en la Urbanización Las Adjuntas, Sector Las Coronas, casa N° 1, Punto Fijo, estado Falcón, recurso intentado en contra del auto publicado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, dictado en fecha 09 de Agosto de 2012 y publicado 28 de Noviembre del 2012, en el asunto IP11-P-2011-003245, con ocasión de la celebración de la audiencia Preliminar, donde se decretó admitir las pruebas documentales ofrecidas oralmente por la Representación de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en el proceso que se le sigue al mencionado ciudadano por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, decisión esta que considera la defensa como violatoria del derecho a la defensa y al debido proceso.

En fecha 11 de enero de 2013, se dictó Auto de entrada del asunto y conforme al Sistema Juris 2000 se designa como ponente a la Abg. C.N.Z..

En fecha 13 de marzo de 2013, se declara Admisible el Recurso de Apelación bajo análisis.

Ahora bien, estando en la oportunidad legal que prevé el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a decidir al fondo del asunto tomando en cuenta los siguientes postulados:

De la Decisión Objeto del Recurso

Se observa al folio dieciocho (18) al folio veintinueve (29) de la Causa, copia certificada de la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, de la cual se hace necesario extraer su parte Dispositiva:

“…Por todas las razones expuestas este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECRETA: PRIMERO: Se admite la acusación fiscal interpuesta contra el ciudadano J.M.M., por la presunta comisión del Delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1° y ‘2° de la Ley Orgánica sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, en perjuicio de JOSEFF J.H.A., se admiten totalmente las pruebas ofrecidas por la Fiscalía y la Defensa. SEGUNDO: Se admiten la calificación jurídica provisional imputada por el Ministerio Público, por el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1° y 2° de la Ley Orgánica sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores. TERCERO: El Tribunal le impone al acusado sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso y el procedimiento de Admisión de los hechos, siendo que el acusado ciudadano J.M.M. manifestó en forma voluntaria, sin apremio y coacción que NO admite los hechos. CUARTO: Se ordena la apertura a juicio oral y público, de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del texto adjetivo penal. QUINTO: Se mantiene la medida cautelar de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. SEXTO: Se emplaza a las partes a que concurran en el plazo común de cinco días ante el Juez o Jueza de Juicio respectivo, a tenor de lo previsto en el artículo 331 numeral 5° del texto adjetivo penal…

De los Fundamentos del Recurso de Apelación

Señala la parte recurrente un recorrido procesal de cada una de los actos efectuados por el Tribunal manifestando que:

Que interpone el presente recurso de apelación de conformidad con el articulo 436 y 447 numerales 4° y 5° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del auto motivado de audiencia Preliminar que admite unos medios probatorios ofertados de manera extemporánea y que constituye un defecto insubsanable por violentar la igualdad de las partes y el derecho a la defensa.

Que el auto apelado carece de motivación total, considerado por la defensa como un exabrupto jurídico por cuanto el escrito acusatorio tenía un defecto de forma y no un defecto de fondo pues se violentan con esta oferta oral de las pruebas lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal que traen como consecuencia el Sobreseimiento de la causa y la plena libertad de su defendido.

Que el lapso de 45 días establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que el Ministerio Público presente su acusación fiscal con los elementos de convicción, pruebas testimoniales y documentales que recabe en la investigación, debe ser cumplido a cabalidad debiendo ordenar la práctica de la experticia e inspecciones técnicas y cualquier otra diligencia e investigación que considere pertinente, lo cual no ocurrió en el presente caso trayendo como consecuencia el sobreseimiento de la causa el cual trae consigo la libertad inmediata de su defendido.

Que una acusación sin el fundamento requerido por ley como lo es la presentación de pruebas documentales se traduce en una falla pretensión por parte del Ministerio Publico, por cuanto la misma debe contener los medios probatorios que den lugar al enjuiciamiento, es decir pruebas documentales, requisito fundamental para la admisión de una acusación, careciendo de los mismos la acusación en el presente asunto por lo cual esa defensa solicita el sobreseimiento de la causa, al existir un error de omisión el cual no puede ser subsanado en la audiencia preliminar porque ellos violentan la igualdad de las partes y el derecho a la defensa.

Que se violento el lapso de cinco 5 días antes de la Audiencia Preliminar establecidos en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, para que las partes pueden consignar las pruebas que consideren necesarias y pertinentes para un posible juicio oral y público, denunciando como un exabrupto jurídico que el juez de control haya autorizado al Ministerio Público subsanar el supuesto error de no ofertar

Que el Ministerio Público erró al no ofertar pruebas documentales en el escrito acusatorio, las cuales el Juzgador permitió que las ofertara de manera oral en la audiencia Preliminar admitiendo las misma conjuntamente con la acusación lo cual es improcedente; debiéndose haber declarado la nulidad de la acusación y por ende el sobreseimiento de la causa, citando sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 16 de marzo de 2007, N° 490, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULUETA DE MERCHAN.

Que el representante fiscal omite indicar la pertinencia y necesidad de la prueba documental para evacuarla en el juicio oral y público, la cual viene dada por la importancia que tiene la misma para demostrar un determinado hecho en el debate oral y público.

Que ofrece como medio probatorio copia de la acusación presentada por el Ministerio Publico de fecha 18 de noviembre de 2011 contra su defendido, copia del Acta de Audiencia Preliminar de fecha 09 de agosto de 2012 y copia de la resolución de Audiencia Preliminar de fecha 28 de noviembre de 2012.

Que solicita sea decretado con lugar el presente recurso de apelación y sea decretada la Nulidad de la acusación presentada por el Ministerio Publico contra su representado por cuanto en la misma se vulneró de manera flagrante el derecho a la defensa.

Motivaciones para Decidir

Con ocasión a los argumentos utilizados por los recurrentes en su escrito de apelación, los Jueces de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, entran a analizar los motivos del recurso, y pasan a decidir bajo los siguientes argumentos jurídicos:

Al efectuar un análisis de las actas que conforman el presente asunto, así como los planteamientos efectuados por la parte quejosa, se aprecia que el accionante como única denuncia, señaló que el A quo incurrió en inmotivación en virtud de que admitió unos medios probatorios ofertados de manera extemporánea por el Ministerio Público y que constituye un defecto insubsanable por violentar la igualdad de las partes y el derecho a la defensa, por cuanto la jueza permitió subsanar de manera oral el supuesto error de no ofertar las pruebas documentales en el escrito acusatorio, ello en razón del carácter preclusivo de los lapsos procesales establecido por el legislador en el Código Orgánico Procesal Penal, entendiéndose éste en el caso que nos ocupa, como los 5 días antes del vencimiento del lapso de fijación del acto de Audiencia Preliminar.

Establecido lo anterior, resulta necesario hacer referencia a lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, con respecto a la acusación presentada por el Ministerio Público y en éste sentido tenemos que reza el artículo 308 lo siguiente:

…Acusación. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.

La acusación deberá contener:

1. Los datos que sirvan para identificar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la victima.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada;

3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan;

4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables;

5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad;

6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada

   Se consignara por separado, los datos de la dirección que permitan ubicar a la victima y testigos, lo cual tendrá carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa...

   De la disposición legal antes citada se desprende de manera clara y precisa la forma y los elementos que debe contener la acusación fiscal presentada por el Ministerio Público, segun el caso, si de la investigación existieran elementos serios para presentarla misma y posterior el Tribunal fijar la Audiencia preliminar, en la cual se determinara la admisión o no de estas.

   En éste orden de ideas, pertinente es reseñar el criterio bajo el cual opera nuestro M.T.d.J., respecto al carácter preclusivo de los lapsos procesales en la materia que hoy nos atañe, donde mediante Sentencia Nº 606, de la Sala de Casación Penal, de fecha 20-10-2005, con Ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., estatuyó:

   “… La sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”, se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 ejusdem. (…)

   Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor A.G.G.), en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señaló:

   …entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y, en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28…

   (…)”

   En este sentido a los fines de determinar la veracidad de los alegatos presentados por el apelante de autos, se hace preciso traer a colación extractos de la decisión dictada en fecha 09 de agosto del 2012, por el Tribunal de primera instancia, de la cual se desprende:

   …Acto seguido el Representante del Ministerio Público pasa a narrar los hechos ocurridos y fundamentos de derecho en los cuales sustenta la Acusación, ratificando en toda y cada una de sus partes el escrito en el cual presento formal Acusación en contra del ciudadano: J.M.M., solicitó se Admita Totalmente el escrito de acusación reproducido oralmente en esta sala, en contra del ciudadano J.M.M., por la presunta comisión del Delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1º y 2º de la Ley Orgánica sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, en perjuicio de JOSEFF J.H.A.. De Igual manera solicitó se mantenga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano J.M.M., ratificó el ofrecimiento de los medios de pruebas promovidos que constan en el escrito acusatorio que corre inserto en la causa y que da por reproducido oralmente en este acto y de igual manera solicito se ordene el Enjuiciamiento Oral y Público del imputado de autos presentes en esta sala, y de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se mantenga la privación de libertad.

   (…)

   Seguidamente, se otorgo el derecho de palabra al ABG. H.A., y expuso: “Se evidencia claramente que ese escrito fiscal carece de pruebas documentales, lo que trae como consecuencia que declare el sobreseimiento de la causa, ya que las pruebas documentales constituyen la prueba del delito, este error de omisión no puede ni debe ser subsanado en esta oportunidad, porque ello violentaría la igualdad de las partes ya que así como el 328 del COPP establece que solo hasta 5 días antes de la audiencia preliminar se deben consignar las pruebas igualmente establece el lapso de 45 días al Ministerio para que presente al acusación la misma deben recaer en este lapso para ofrecerlas en el juicio oral y publico. Por ello me opongo a que el Ministerio Público incorpore una prueba documental en esta audiencia ya que seria extemporáneo totalmente, y de esta manera mantener la igualdad procesal que se debe mantener en todo proceso penal, de igual manera solicito el Traslado de mi defendido a la Comunidad Penitenciara en caso de no ser declarada una medida cautelar. Es todo”.Seguidamente se le concede la palabra al Fiscal del Ministerio Publico quien expreso: “Vista la exposición efectuada por el representante del acusado esta representación fiscal niega rechaza y contradice los alegatos efectuados por el mismo en cuanto a las pruebas documentales, y ello es así porque en la presente causa existe varios tipos de prueba y entre los medios de prueba que se ofertaron, hay medios de pruebas testimoniales de funcionarios expertos, actuantes y de la victima, no existen en el asunto que nos ocupa pruebas documentales toda vez que tanto la doctrina como la jurisprudencia considera prueba documentales aquellos documentos que emanan de las partes (privados) y aquellos documentos que están sometidos a formalidad legal (registrados o notariados) con lo cual existen dos tipos de documentos privados y públicos, en el escrito acusatorio a consideración de esta representación fiscal existe error subsanable en el ofrecimiento de la prueba de reconocimiento llámese experticia de reconocimiento inspección técnica la cual debió haberse ofertado conforme a los dispuestos en los artículos 242,358 y 339 ord 2 del COPP, y en virtud de que este ultimo articulo no fue mencionado en el ofrecimiento de las testimoniales de los expertos por cuanto solo constituye un defecto de forma que faculta al juez en la audiencia preliminar de conformidad con el numeral 1 del 330 del COPP, para que sea subsanado en la audiencia es por lo que solicito me permita hacerla toda vez que la experticia y las inspecciones técnicas constituyen la prueba compuesta no es solo un testimonio sino que es un informe que se incorpora a juicio por su lectura y estas dos situaciones el testimonio y la lectura conforman la prueba. Es todo”. Seguidamente se le concede la palabra a la defensa técnica ABG. H.A.S. quien expuso: “En vista de la exposición fiscal considera que seria un exabrupto jurídico considerar que el escrito acusatorio tuviere un defecto de forma, por cuanto el 250 establece que solo hasta 5 días antes de la audiencia preliminar se deben consignar las pruebas igualmente establece el lapso de 45 días al Ministerio para que presente la acusación la misma, y realice todas las diligencias necesarias y en ningún momento podrá el Ministerio Público, la audiencia preliminar que omitió ofrecer en su escrito acusatorio eso violentando el derecho a la defensa. De igual manera solicito copias certificadas del presente asunto. Es todo.”

   Acto seguido toma la palabra la ciudadana Juez quien señala que Vista la exposición del ciudadano fiscal en la cual solicito subsanar de conformidad con el articulo 399 numeral 2 este tribunal acuerda Con lugar tal solicitud a los fines de que subsane, por tal motivo se le cede la palabra a l fiscal: quien expone: “ Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito acusatorio presentado en fecha 18 de noviembre de 2011 por ante la URDD así como los medios de prueba testimoniales ofertados en el mismo y ofrezco para que sea incorporado al juicio para su lectura de conformidad con el articulo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, las siguientes experticias e inspección técnica 1.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nro.- 0577 efectuada por los funcionarios R.M. y R.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas 04 DE OCTUBRE DE 2011, relativas al reconocimiento legal efectuado a un facsímile de arma de fuego en forma de pistola 2.- ofrezco para que sea incorporado al juicio para su lectura de conformidad con el articulo 339 numeral 2 del COPP, Experticia DE RECONOCIMIENTO LEGAL Nro.- 674 suscrita por el funcionario E.R.m.R., en fecha 04 de octubre de 2011 de la cual deja constancia de haber experticiado los seriales y características de un vehiculo tipo moto que constituye el objeto del presente proceso penal 3.-.Ofrezco para que sea incorporado al juicio para su lectura de conformidad con el articulo 339 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, Inspección técnica Nº 1654 suscrita por el detective R.M. y S.R. funcionaros del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 04 de octubre de 2011 en la cual dejan constancia de las características y demás condiciones físicas del sitio del suceso. Es todo”. El Tribunal admite en su totalidad la acusación presentada por la represtación del Ministerio Público en contra del ciudadano: J.M.M., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano JOSSEF HERNÀNDEZ, admite las Pruebas Documentales y Testimoniales, presentadas por el Ministerio Publico, y por la Defensa, se declara sin lugar la solicitud de sobreseimiento y revisión de medida solicita por la defensa privada a favor del imputado. SE ORDENA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, al ciudadano: J.M., por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, en perjuicio del ciudadano JOSSEF HERNÀNDEZ RUBEN...

   Igualmente se desprende el auto publicado in extenso en fecha 28 de noviembre del 2012, que la jueza señalo al respecto lo siguiente:

   ….PRIMERO: Debe pronunciarse este Tribunal sobre la oposición que hace la defensa sobre la solicitud de sobreseimiento en virtud de que la Fiscalía no presentó pruebas documentales y la Fiscalía subsanó dicha omisión. En tal sentido, se considera que si un defecto es subsanable, el Tribunal en la audiencia preliminar puede instar a la parte Fiscal para que subsane tal omisión, por otra parte en la audiencia preliminar se puede dar la figura del sobreseimiento provisional en la cual el Juez, remite la causa a la Fiscalía para que presente nuevamente el acto conclusivo subsanando debidamente las omisiones que dieron lugar a tal decisión, sin embargo considera este Juzgador, que si la Fiscalía lo puede subsanar en el acto de la preliminar, no tiene sentido seguir retardando el proceso por reposiciones inútiles para garantizar la tutela judicial efectiva y el principio de celeridad procesal, por otra parte la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de C.Z.d.M., de fecha 06-02-07, sentencia 130, ha mantenido lo siguiente: “El solo hecho de admitir un medio de prueba, para que sea practicado en la fase de juicio, no vulnera ningún derecho fundamental, toda vez que en el juicio oral y público es cuando las partes van a ejercer un control sobre el mismo”. De tal manera que no procede el sobreseimiento solicitado por la defensa y se permite que se subsane dicha acusación…

   En éste orden de ideas, resulta necesario para ésta Sala señalar, que la fase intermedia del procedimiento penal ordinario persigue como finalidad esencial, depurar el procedimiento, hacer del conocimiento del imputado respecto a la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la misma; implicando esta última facultad, la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase del proceso como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias, tal como así ha sido estatuido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias 1.303/2005, de 20 de junio; y 1.676/2007, del 3 de agosto.

   En este mismo sentido, es oportuno mencionar que ésta fase procesal comprende diversas actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, nos encontramos con actuaciones previas a la audiencia preliminar, tal como lo es la acusación, así como también el ejercicio por parte del imputado, del Fiscal y de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia), de las facultades que les otorga el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 ejusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal

   Ahora bien por su parte el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

   …Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:

1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;

2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;

3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;

4. Proponer acuerdos reparatorios.

5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;

6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;

7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;

8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

   Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 puedes realizarse oralmente en la audiencia preliminar. (Resaltado de esta alzada)…

   En tal sentido se obtiene de el articulo trascrito que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa, por lo tanto el ofrecimiento de pruebas debe ser realizado, dentro del lapso que dispone el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas

   Dicho esto observa ésta Alzada que la juzgadora efectivamente invoca, en el desarrollo del fallo jurisdiccional emitido, como base para otorgar una nueva oportunidad del ofrecimiento de las pruebas al Ministerio Público en el desarrollo de la audiencia preliminar para que este ofertara los medios de pruebas obtenidos durante la etapa investigativa, basando tal permisiva en decisión de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de C.Z.d.M., de fecha 06-02-07, sentencia 130, sin verificar que este artículo infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se observa, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes; esto es: hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar o durante el desarrollo de ésta, las facultades expresamente indicadas por el legislador, confiriendo la norma excepciones para los casos de los ordinales 2 al 6 del artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, trascrito anteriormente.

   Por otra parte dicho articulo establece la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 de la ley penal adjetiva, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, verificándose que el día de la celebración de la audiencia preliminar, el Ministerio Público solicitó promover pruebas documentales con indicación de su pertinacia y necesidad para luego ser estas reproducidos en el Juicio oral Y público, de las establecidas en el ordinal 7° del mencionado articulo, no encontrándose este ordinal dentro de las facultades establecidas en el ultimo aparte del articulo 311 eiusdem, y por ende no puede ser efectuada oralmente en la audiencia preliminar.

   Tal aseveración se ve afianzada con criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia 1768 de fecha 23/11/2011, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, la cual establece entre otras cosas:

   …Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el contradictorio de la prueba es exclusividad de la fase de juicio oral y público.

   En el proceso civil, la ley contempla dos momentos específicos que se interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el proceso penal en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal.

   De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el proceso penal acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

   (…)

   En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

   De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

   Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…”

   Planteado lo anterior observan quienes aquí deciden, que si bien en un principio pudo haber existido una vulneración del lapso establecido en el artículo 311 de la ley adjetiva penal, denunciado por la defensa privada, precisa esta alzada de la revisión excautiva efectuada a las actas, que la Jueza del tribunal de primera instancia en su decisión al dar respuesta a tal planteamiento partió de un falso supuesto, cuando le permitió al representante fiscal subsanar oralmente una omisión en el ofrecimiento de las pruebas documentales durante desarrollo de la audiencia preliminar, lo cual fue atacado por la defensa del encartado de marras, siendo declarado este sin lugar, procediendo el Ministerio Público a ofertar las pruebas documentales de manera oral trasgrediendo los lapsos preclusivos establecidos en la normativa legar citada.

   No obstante se desprende de las copias certificadas de la acusación fiscal, la cual riela de los folios 05 al 10 de las actas que reposan ante esta alzada, lo siguiente:

   …OFRECIMIENTO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

   Ciudadano Juez, de conformidad con lo previsto en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, ofrezco como medios de pruebas, por considerarlos pertinentes, útiles, legales y necesarios para la determinación del hecho punible y su autoría, en la persona del ciudadano aquí imputado, los cuales fueron obtenidos de manera lícita y cumpliendo’ con las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico que regula la materia, los siguientes:

   A.- TESTIMONIALES

   A.1 TESTIMONIOS DE LOS FUNCIONARIOS EXPERTOS:

1. Declaración de os funcionarios Expertos Detective R.M. y Agente Investigador R.G., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes el 04 de Octubre de 2011, practicaron la Experticia de Reconocimiento Legal N° 0577 al FACSIMIL, similar a un arma de fuego en forma de pistola, incautado en el presente caso. Tal fuente de prueba permitirá demostrar las características particulares del mismo, solicito que dicha experticia le sea exhibida al momento de su declaración en el juicio, a los fines de que la reconozca e informe sobre la misma, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así, mismo, se solicita que, de conformidad con el, articulo 358 ejusdem, sea leído íntegramente en el debate, el contenido de dicha Experticia, para su controvertido e incorporación como medio de prueba. Esta prueba es pertinente por cuanto se deja constancia de uno de los medios empleados por el acusado para cometer el delito y necesaria por cuanto quedará demostrada su participación en los hechos investigados.

2. Declaración del funcionario Experto Agente Investigador E.R.M.R., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien el 04 de octubre de 2011, practicó la Experticia de Reconocimiento Legal N° 674 al Vehiculo Clase Moto, incautado en el presente caso. Tal fuente de prueba permitirá demostrar las características particulares del mismo solicito que dicha experticia le sea exhibida al momento de su declaración en el juicio, a los fines que la reconozca e informe sobre la misma, conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se solicita que, de conformidad con el artículo 358 eiusdem sea leído íntegramente en el debate, el contenido de dicha Experticia, para su controvertido e incorporación como medio de prueba. Esta prueba es pertinente por cuanto se deja constancia de del objeto que le despojo el acusado a la victima cometiendo un hecho punible y necesaria y por cuanto quedará demostrada su participación en los hechos investigados.

3. Declaración de los funcionarios Detective R.M. y Agente S.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practicaron La Inspección Técnica N° 1654, a través de la cual dejaron constancia del lugar donde ocurrieron los hechos, tratándose de una vía publica, de las denominadas comúnmente calle, la cual lleva por nombre “Principal” y que se encuentra ubicada en el Sector San N.d.B. de las Adjuntas, calle principal, manzana D, frente a la vivienda N° 17. Se solicita que, de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, sea exhibida y leída íntegramente en el debate, el contenido de la Inspección antes identificada para su controvertido e incorporación como medio de prueba. Esta prueba es pertinente por cuanto se refiere a los hechos y necesaria por cuanto a través de ella se deja constancia del sitio del suceso y sus características.

   A.2 TESTIMONIO DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES:

1. Declaración de los ciudadanos: AGREGADO DAVIMIR MANZANAREZ, A.L.G., ANGEL ANTEQUERA Y VARGAS YONDER, adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 2, la cual es pertinente por tratarse de los funcionarios que el 03 de Octubre de 2011 practicaron la aprehensión en flagrancia del ciudadano J.M.M., cuando le dieron voz de alto por la calle comercio y no la acataron, por lo que iniciaron la persecución y los capturaron en el Sector Antiguo Aeropuerto, incautándole la moto que le robo a la victima de los hechos investigado así como un facsímile utilizado para la comisión del hecho punible, y es necesaria para demostrar la forma como ocurrió la aprehensión del imputado en la presente causa. Conforme a lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal solicito sea exhibida en juicio, al momento de su declaración para que la reconozca e informe sobre ella… (Subrayado de esta alzada)

   Ahora bien visto lo antes trascrito, se observa que el Ministerio Público en su escrito acusatorio aun cuando no expresó de manera literal la promoción de las documentales ofrecidas para ser debatidas en un eventual juicio oral y publico, se evidencia de las testimoniales ofrecidas, que en las mismas se encuentra implícita tal promoción de las documentales, al haber solicitado el Ministerio Público en cada una de ellas, que las mismas fueran leídas e incorporadas íntegramente en el debate de conformidad con el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, así como exhibidas al momento de su declaración conforme a lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, situación ésta de la que el tribunal, la defensa ni el mismo Ministerio Público se percataron al momento de ser presentada la incidencia, dándole así la jueza respuesta a una situación partiendo como ya se dijo de un falso supuesto.

   Asentada entonces tal posición, debe esta Sala aclarar que tal circunstancia debe ser tratada no como una vulneración de derecho constitucional alguno, sino como un falta de formalidad de forma, la cual no debe ser motivo para que sea sacrificada la justicia al tratarse de una formalidad no esencial, al desprenderse del escrito acusatorio, específicamente en el capitulo denominado “A.- TESTIMONIALES”, un ofrecimiento implícito de las pruebas documentales, siendo éstas ofrecidas como ya se dijo para su lectura e incorporación al debate, motivo por el cual quienes aquí se pronuncian concluyen que no estamos en presencia de las vulneraciones alegadas por la parte quejosa; En razón a ello, se estima que lo ajustado a derecho es declara sin lugar el presente recurso de apelación y en consecuencia tener como temporáneamente ofrecidas las pruebas documentales ofrecidas por el Ministerio Publico a las pruebas testimoniales, las cuales fueron suficientemente descritas en la acusación. Así se decide.

   DECISIÓN

   Con fundamento en las consideraciones previas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que la Ley le confiere, dicta los siguientes pronunciamientos:

1. Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por Abg. H.J.Á.S., previamente identificado, en su condición de defensor privado del ciudadano acusado, J.M.M., plenamente identificado;

2. Se Confirma el auto publicado por el Tribunal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Falcón, extensión Punto Fijo, dictado en fecha 09 de Agosto de 2012 y publicado 28 de Noviembre del 2012, en el asunto IP11-P-2011-003245, con ocasión de la celebración de la audiencia Preliminar, donde se decretó admitir las pruebas documentales ofrecidas oralmente por la Representación de la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Falcón, con sede en la ciudad de S.A.d.C..

   MORELA F.B.

   JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE

   C.N.Z.

   JUEZA PROVISORIA

   GLENDA OVIEDO RANGEL

   JUEZA TITULAR

   JENNY OVIOL

   SECRETARIA

   En esta misma fecha se cumplimiento lo ordenado.

   La Secreta

   Resolución: IG012014000202