Decisión nº 403-09 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 17 de Diciembre de 2009

Caracas, 17 de diciembre de 2009

199° y 150°

PONENTE: CÉSAR SÁNCHEZ PIMENTEL

Exp. No. 2364-09-.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.D.D. y H.C.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos J.J.F.G. y S.A.P., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 29 de octubre de 2009, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se acordó decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad a los mencionados imputados, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 4 de diciembre de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.D.D. y H.C.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos J.J.F.G. y S.A.P., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, y dentro del término previsto en el artículo 448 eiusdem.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de octubre de 2009, en el acta de audiencia de presentación expresó:

…PRIMERO: Vista la solicitud del Ministerio Público a la cual se adhirió la Defensa en el sentido de continuar la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario este Tribunal ASÍ LO ACUERDA, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se insta al Ministerio Publico investigar la parte de la precalificación y la persecución por parte de los funcionarios policiales TERCERO: En lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal de: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los Artículos 5 y 6, numerales 1, 2, 3, 5 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ambos previstos y sancionados en los artículos 174 y 277 ambos del Código Penal, respectivamente, este tribunal la acoge, y asimismo hace el señalamiento que la misma puede variar en el transcurso del proceso. CUARTO: Este Tribunal decreta, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, fijando como sitio de reclusión El Rodeo II.(…Omissis…)

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En el auto razonado de la privación judicial preventiva de la libertad, dictada el 29 de octubre de 2009, se expuso:

…Considerando este Tribunal que las razones señaladas por el Ministerio Público son mas que suficientes en cuanto a los elementos de convicción para solicitar la Medida Preventiva Privativa de Libertad, tomando en cuenta el tipo de delito el cual resulta pluriofensivo y de una entidad por demás grave, tomando en cuenta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en aprecio de la hora ocurrida como es 11:00 horas de la noches, (sic) el cual dificulta la existencia de mas testigos presenciales, pero que de igual forma debe ser apreciado el testimonio de la víctima que resulta totalmente relacionada con el acta policial, a los fines de establecer que los elementos de convicción son suficientes para señalar que el peligro de fuga, el daño causado y obstaculización al proceso, quedan Mas que evidenciados por los tipos de delitos invocados por el Ministerio Público.

Ahora bien este Tribunal aprecia que existen suficientes elementos de convicción que se encuentran subsumidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien como quiera que la audiencia de presentación de imputados se realizará con todas las garantías constitucionales, este Tribunal una vez escuchada a las partes y a los imputados, procedió a emitir pronunciamiento en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: Primero: Vista la solicitud del Ministerio Público a la cual se adhirió la defensa en el sentido de continuar la presente causa por la vía del procedimiento Ordinario este Tribunal. ASÍ LO ACUERDA, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto tratan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se insta al Ministerio Público la parte de la precalificación jurídica y la persecución por parte de los funcionarios policiales. TERCERO: En lo que respecta a la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículo (sic) 5 y 6 numerales 1, 2, 3, 5 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ambos previstos y sancionados en los artículos 174 y 277 ambos del Código Penal, respectivamente, este Tribunal la acoge, y asimismo hace el señalamiento que la misma pueda variar en el transcurso del proceso. CUARTO: este Tribunal decreta, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA DE LA LIBERTAD, fijando como sitio de reclusión el Rodeo II (…) Por todo lo antes expuesto se evidencia que en la presente causa existe un inminente Peligro de Fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón de la pena que podría llegarse a imponer en el caso, la cual, es el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 5 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículo, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, ambos previstos y sancionados en los artículos 174 y 277 ambos del Código Penal, siendo que para ambos ciudadanos el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 5 Y 6 NUMERALES 1, 2, 3, 5 Y 10 DE LA Ley sobre el Hurto y Robo de Vehiculo, PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LA LIBERTAD y únicamente para el ciudadano J.F. el tipo de delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ambos articulados previstos 174 y 277 ambos del Código Penal, en este sentido el artículo 251 en su parágrafo primero, establece que se presume el peligro de Fuga, así como también se presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación debido a que los ciudadanos en cuestión no cuentan con un trabajo estable aunado a que el delito que ocupa la presente causa es considerado de gravedad, es pluriofensivo, en razón del peligro a la vida y a la Libertad, aunado al arma de fuego incautada, por lo que el mismo representaría un gran daño a la sociedad y a su vez a la colectividad, que podría afectar a su vez, derechos y garantías constitucionales.

(… Omisiss…)

Por todo lo anteriormente expuesto y atendiendo a la proporcionalidad que debe existir entre la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable es aplicar la excepción al estado de libertad establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que las demás medidas son suficientes para asegurar la finalidad del proceso. Por otra parte la Medida Judicial Privativa y Preventiva de Libertad, que aquí se dicta deberá ser cumplida por los imputados en el internado Judicial Rodeo II. Y ASÍ SE DECLARA…

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DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

Los abogados A.D.D. y H.C.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos J.J.F.G. y S.A.P., expusieron en el escrito de apelación lo siguiente:

…Visto que, el auto a que se contrae el artículo 254 del COPP decretó, la plena legalidad de la aprehensión por flagrancia realizada, elemento este, que sirvió a su vez, para fundamentar la privación preventiva de la libertad a nuestros defendidos, esta representación, procede a través del presente recurso de apelación a analizar detenidamente la cuestión en los términos siguientes:

Para analizar la legalidad de la aprehensión, debe destacarse que el Municipio Baruta es un Municipio autónomo que pertenece política y administrativamente al estado Miranda, tiene un cuerpo policial denominado Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, que debe realizar funciones de seguridad ciudadana en su territorio, de conformidad con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el resto del ordenamiento jurídico que regula la materia.

Ahora bien, se desprende del procedimiento de aprehensión policial, descrito en el acta cursante a los folios 3 y 4 del expediente N° 11.700-09 (nomenclatura juzgado 2° de control), que los funcionarios policiales inician su actuación a partir de un presunto hecho punible de robo de vehículo automotor, acaecido en el territorio del municipio Baruta, específicamente en las inmediaciones del Cada Las Mercedes, lugar en el cual, vale decir, tienen plena competencia territorial para desarrollar su actuación en favor de seguridad ciudadana.

En dicha acta, los funcionarios señalan haber avistado el vehículo en cuestión a la altura del local comercial Mc Donalds, el cual se encuentra ubicado en el sector el Rosal, que pertenece a la jurisdicción del municipio Chacao. Siendo allí, según refieren los propios de los funcionarios, donde se produce el avistamiento que da origen a una presunta persecución en caliente de un delito flagrante. Lo anterior permite corregir, que los funcionarios aprehensores avistaron el mencionado vehículo cuando éste ya se encontraba fuera del municipio Baruta.

Posteriormente, según señalan los funcionarios aprehensores, el vehículo toma la autopista F.F. en dirección Oeste, desviándose definitivamente en el sector Plaza Venezuela, donde es detenido en la avenida Casanova, frente al local comercial denominado "El Arabito" y practicada la aprehensión policial de nuestros defendidos.

Precisado lo anterior, considera esta defensa que en el marco de su actuación policial, los funcionarios de la policía de Baruta tienen la atribución legal de aprehender a cualquier sospechoso en caso de delito flagrante. A tal efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 332, último aparte, que la función de los órganos de seguridad ciudadana constituye una competencia concurrente con los Estados y los Municipios en los términos establecidos en la constitución y en la ley.

Sin embargo, los municipios ejercen dicha competencia en su ámbito territorial correspondiente, lo cual en criterio de esta defensa, no limita que pueda existir colaboración y apoyo entre los diferentes cuerpos policiales en función de hacer más efectiva sus labores en pro de la seguridad de la ciudadanía.

Es así como nuestra carta magna señala en el artículo 137 que "Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen", es decir, la actuación de! Estado a través de la policía se encuentra sujeta a las atribuciones y deberes establecidos por la Constitución y la Ley.

Reitera el anterior principio, lo establecido por el legislador en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal vigente, cuando indica en su segundo aparte refiriéndose al delito flagrante lo siguiente: "En éstos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público ... " (negrillas nuestras). Esta disposición, otorga la atribución a cualquier autoridad, según la cual, en caso de delito flagrante, tiene el deber de aprehender al sospechoso y una vez lograda esta, también le impone el deber legal, de entregar a los aprehendidos a la autoridad más cercana al lugar donde se produjo la aprehensión. Permitir lo contrario, generaría una situación de anarquía al facultar la actuación de los funcionarios de policía, sin ningún tipo de regulación cuando realicen aprehensiones fuera de su ámbito territorial y les permitiría desaplicar disposiciones fundamentales del COPP como lo es el artículo 248 aludido.

En ese orden de ideas, al adminicular las disposiciones legales antes referidas, con las circunstancias que emanan del acta policial bajo análisis, se desprende con meridiana claridad, que los funcionarios policiales adscritos a la brigada de patrullaje de la policía de Baruta, practicaron una aprehensión policial en flagrancia, en el territorio del Municipio Libertador del Distrito Capital, es decir, fuera del ámbito de su competencia territorial municipal, la cual se agrava con el hecho de que los aprehendidos no fueron entregados a la autoridad más cercana del lugar donde esta ocurrió, razón por la cual, esta defensa considera que dichos funcionarios, actuaron al margen de la disposición prevista en el único aparte del artículo 248 del COPP antes citada, dado que, los aprehendidos no fueron puestos a la orden o entregados a la autoridad policial más cercana, a los fines de sustanciar el correspondiente procedimiento policial de aprehensión y que esta a su vez lo pusiera a disposición del Ministerio Público.

(… Omissis…)

Por el contrario, ocurrió que los mencionados funcionarios aprehensores se abrogaron, la realización del procedimiento policial en cuestión, sin que se desprenda de las actuaciones levantadas por ellos, que hayan realizado algún tipo de coordinación policial o notificación a los órganos policiales naturales del municipio libertador y del Distrito Capital.

Por tanto, en el caso de autos, los funcionarios aprehensores no solo avistaron el vehículo objeto del presunto hecho punible fuera de la-jurisdicción territorial del Municipio Baruta, estuvieron de paso en el Municipio Chacao y también salieron del estado Miranda, practicando en definitiva la aprehensión policial en el Municipio Libertador del Distrito Capital. La violación ocurre, cuando practicando una aprehensión en un municipio y estado diferente al suyo, no entregan a los detenidos a la Policía Metropolitana o la Policía de Caracas, en su condición de autoridad policial más cercana al lugar donde en definitiva se produjo la aprehensión policial de nuestros defendidos, quebrantando lo dispuesto en el COPP.

Si bien es cierto, que el juzgado 2° de control en la audiencia para oír a los imputados instó al Ministerio Público a investigar el asunto referido a la persecución de los funcionarios policiales, no anuló dicha actuación, por el contrario la consideró ajustada a Derecho en el texto de la decisión recurrida y la utilizó como presupuesto y fundamento de la misma…

DE LA CONTESTACION A LA APELACIÓN INTERPUESTA

El abogado Mairin Durán González, Fiscal Auxiliar Duodécimo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, expuso en el escrito de contestación lo siguiente:

…Pues bien, en los elementos señalados por la Defensa la misma reconoce que el delito se realizó en “(…) territorio del Municipio Baruta, específicamente en las inmediaciones del Cada de Las Mercedes, lugar en el cual vale decir, tienen competencia territorial para desarrollar su actuación a favor de la seguridad ciudadana”, al ser cometido en dicho Municipio queda claro, sin lugar a dudas que el órgano competente para ejercer la actividad policial es la Policía de Baruta. Porqué al ocurrir los hechos allí, el fuero principal donde ocurre el hecho es el de la Policía de Baruta.

Cualquier actividad ulterior, posterior o secundaria necesaria para capturar a los presuntos autores de los hechos va a seguir la suerte de este fuero principal, es decir, que cualquier actuación que se diera secundaria, subsiguiente o ulterior, como es este caso la persecución y la consecuente captura de los mismos tendría que remitirse al órgano competente como lo es la Policía del Municipio Baruta tal como lo reconoce la Defensa en su escrito.

Es evidente que en el presente caso, la Defensa trata de confundir a estos honorables Magistrados pretendiendo hacer creer de alguna forma que los efectivos policiales eran incompetentes para conocer el hecho punible y de realizar la actividad secundaria necesaria para capturar a los imputados como es la persecución; ¡Nada más incierto! Debe recordarse este punto existe el Principio de Competencias Excepcionales que está recogido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Pena, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

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Según este principio, frente a la ocurrencia de un hecho punible no puede haber un vacío de poder o un vacío de autoridades competentes que conozcan del referido hecho punible y en consecuencia realicen las actividades necesarias para lograr la aprehensión de los presuntos autores materiales del hecho, ello por cuanto de ninguna forma puede permitirse la impunidad, pues afirmar lo contrario sería tanto como permitir que en nuestro Sistema de Justicia y en nuestro Ordenamiento Jurídico Penal REINE la IMPUNIDAD, lo cual sería totalmente contrario a la Constitución, al Código Penal y al Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a la norma antes transcrita.

Es tan intensa la PROSCRIPCIÓN de la IMPUNIDAD en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, que el citado artículo autoriza incluso a los ciudadanos comunes que no están investidos de autoridad alguna para realizar la aprehensión de los presuntos autores de un delito en circunstancias de flagrancia (como ocurre en este caso). Y precisamente para el caso de que sea un ciudadano sin investidura de autoridad quien realice la aprehensión, es por cuanto el Código prevé que se remitan las actuaciones a la autoridad competente, que en este caso sería la Policía Municipal de Baruta, debido a que el hecho punible ocurrió en jurisdicción de la Policía Municipal del Municipio Baruta, tal y como lo afirmó la defensa en su escrito.

De modo tal que, tratar dar una lectura distinta al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, como pretende hacerlo la Defensa sería tanto como permitir la IMPUNIDAD en nuestro Sistema de Justicia, pues de ser ello así muchos delincuentes cometerían delitos y se darían a la fuga de un Municipio colindante a otro dentro de muy cortas distancias sin que pudieran ser detenidos en casi ningún caso u oportunidad.

En adición a lo anterior debemos precisar que el mencionado Principio de Competencias Excepcionales recogido en el citado artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser leído e interpretado en el contexto de los Principios que conforman nuestro Ordenamiento Constitucional y Legal Penal, así como nuestro Sistema de Justicia, según los cuales se PROSCRIBEN con gran intensidad la IMPUNIDAD; maxime si se considera que al ser la Actividad de Policía un Servicio Público, ésta también se rige por algunos principios tales como el de continuidad, eficiencia, no interrupción entre otros. Por lo que, en el presente caso el Servicio de Seguridad Ciudadana o de Policía no podía verse interrumpido por un elemento meramente formal derivado de una FALSA E INCORRECTA INTERPRETACIÓN del artículo 248 de la norma adjetiva penal, utilizado como excusa por la defensa para tratar de ocultar que los imputados pretendían evadirse y escapar del lugar de los hechos ante la legítima actuación de un órgano de seguridad Ciudadana en ejercicio del Ius Puniniendi del Estado.

Así el artículo 10 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Policía Nacional y del Servicio de Policía establece lo siguiente:

Artículo 10: Los cuerpos de policía darán una respuesta oportuna, necesaria e inmediata para proteger a las ciudadanas, ciudadanos y a las comunidades, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad, riesgo o daño para la integridad física de las personas y sus propiedades subrayado nuestro.

Por otra parte, estima esta representación Fiscal, que en la decisión dictada por el juez Segundo (2°) de Control motivó suficientemente su dictamen, el cual además fue de forma oral dictado. El Juez en su decisión, no señala la culpabilidad de los imputados, solo refiere que existen fundados y acorde elementos de convicción que hacen presumir la participación de los inculpados, entre ellos, una aprehensión flagrante, la declaración de la víctima; debe destacarse que el establecimiento de la verdad y de la responsabilidad de estos imputados, lo determinará el Ministerio Público, en el transcurso de la investigación que lleva a cabo y finalmente dictará un Acto Conclusivo que podría ser una acusación, para lo cual contará con fundados elementos de convicción, u otro acto conclusivo diferente.

Cumple la Juez de Control con lo exigido en los artículos 13, 118, 250, 251, 252, 253 y 254 de la Ley adjetiva Penal, lo siguiente: “Finalidad del proceso”. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por la vía jurídica, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el Juez al adoptar su decisión; a tenor de esta disposición, el proceso tiene como finalidad conseguir la materialización de la pretensión penal que nace con la comisión de un delito, empleando a tal fin las garantías jurisdiccionales, que le son otorgadas; es decir, la facultad de obtener mediante la intervención del Juez la declaración de Certeza positiva o negativa, de los fundamentos de la pretensión punitiva derivada del delito que hace valer el Estado representado por el Ministerio Público.

La decisión recurrida por los accionantes, no vulnera de manera alguna los derechos de los imputados, y mucho menos el derecho a la defensa de los mismos, por cuanto la Juez al decretar la medida privativa preventiva de libertad, lo hace en atención a los elementos aportados por Ministerio Público, que son suficientes y contundentes, aunado a que en todo el desarrollo de la audiencia estuvieron lo recurrentes ejerciendo la defensa técnica y legal de sus defendidos. Adicionalmente, es necesario acotar que nunca fueron vulnerados sus derechos constitucionales al momento de su aprehensión, en virtud de la misma fue ajustada a la norma, es decir, la actuación policial se realizó con estricto apego y respeto a los derechos humanos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los tratados sobre derechos humanos suscrito y ratificado por la República y en las leyes (artículo 14 del Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de Policía Nacional y del Servicio de Policía). Razón por la cual no entiende esta representación Fiscal ¿Qué pretende la Defensa? Al señalar que la aprehensión de los imputados se realizó de forma ilegal, cuando el mismo Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Policía Nacional y de Servicio de Policía Nacional y del Servicio de Policía establece en su artículo 39.13 entre las atribuciones comunes de los cuerpos de policía la de practicar detenciones en virtud de una orden judicial, o cuando la persona sea sorprendida en flagrancia, de conformidad con la Constitución y la Ley.

En la audiencia para oír al imputado se dejó constancia documentada de los hechos y circunstancias útiles para fundamentar la posible participación o inculpación de los mismos, así como fundados elementos de convicción, de que dichas actas, surge para estimar que son autores o participes de los delitos denunciados. En este caso tanto el Acta Policial como las actas de entrevista de la víctima y de la testigo, refleja a la actuación de los funcionarios policiales, cumpliendo con las formalidades de el artículo 117 del Código Orgánico Procesal Penal, no comprendiendo esta representación Fiscal, como los apelantes, estima que no se cumple con las normas que rigen en esta materia, sin embargo es de destacar que la Defensa no niega de ninguna manera la participación de sus defendidos, lo cual es un hecho evidente, no aportando ningún dato durante la investigación que permitiera al Ministerio Público exculpar a sus defendidos de alguna responsabilidad.

El Juez esta llamado a aplicar el fumus bonis iuris o la apariencia del buen derecho, lo cual implica, por parte del juzgador un acto intelectual, un juicio de valor, sobre la probabilidad de que los imputados sean responsables penalmente o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o participe en el hecho. Por otra parte en el Acta de entrevista realizada a la Víctima, se acredita la materialidad del hecho típico, o su perfeccionamiento como delito, lo que supone también la referencia de un hecho dañoso, siendo que en la presente causa se cumplió este requerimiento, puesto que una de las finalidades del proceso es la verdad y la proporcionalidad, para no dejar nula la acción del estado de castigar a los posibles responsables en la comisión de delitos que atenten no solo contra las personas sino contra sus bienes y seguridad del estado y en el caso que nos ocupa es de necesario cumplimiento el análisis de la normativa que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente a la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, pues considera esta Fiscal del Ministerio Público, que concurren los elementos necesarios para estimar que los imputados F.G.J.J. y PADRON S.A., plenamente identificado en autos, son participes de los hechos precalificados, siendo que los mismos merecen una pena privativa cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

Por ultimo sería importante citar el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece el Rol Instrumental del proceso para la Realización de la Justicia como cometido esencial del Estado y a tal efecto dispone que “NO SE SACRIFICARA LA JUSTICIA POR LA OMISIÓN DE FORMALIDADES NO ESENCIALES”. Por tanto, Honorables Magistrados, no puede admitirse en el presente caso el argumento esgrimido por la Defensa, consistente en una supuesta ilegalidad de la aprehensión, lo cual como ya se indicó resulta a todas luces FALSO y ERRONEO. Lo que si es cierto, es que la Policía de Baruta actuando legítimamente de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, detuvieron a los presuntos autores de un delito en ejecución del principio de Competencia Excepcional, vinculando además con la competencia territorial que le corresponde al Municipio Baruta por ser éste Municipio el lugar donde ocurrieron los hechos, tal como se explicó anteriormente y como reconoce la propia Defensa de su escrito de apelación…”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Los abogados A.D.D. y H.C.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos J.J.F.G., y S.A.P., ejercieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 29 de octubre de 2009, mediante la cual acordó la medida de privación judicial preventiva de la libertad a los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 5 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículo, Privación Ilegítima de la Libertad y Porte Ilícito de Arma de Fuego, ambos previstos y sancionados en los artículos 174 y 277 ambos del Código Penal, siendo que para ambos ciudadanos el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto en el artículo 5 y 6 numerales 1, 2, 3, 5 y 10 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo, Privación Ilegítima de la Libertad y únicamente para el ciudadano J.F. el tipo de delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, ambos previstos en los artículos 174 y 277 ambos del Código Penal.

Con respecto a lo planteado en este recurso, ha de precisarse que la recurrida es una decisión interlocutoria dictada por un Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la cual se decidió afectar de manera temporal la libertad personal de los imputados de autos, en aras de asegurar los f.d.p. penal iniciado.

La validez formal de la medida de coerción personal impugnada, fundamentalmente, depende de la acreditación de las exigencias dispuestas taxativamente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; disposición normativa que en su numeral 1, requiere de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; y en el numeral 2, de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, exigencias que conforman el denominado por la doctrina como “fumus bonis iuris”.

En el mismo sentido, el artículo 250 del instrumento adjetivo penal, en su numeral 3, prevé como otro presupuesto de la medida de privación de la libertad, el denominado doctrinariamente “periculum in mora”, correspondiente a “una presunción razonable, por las apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación”, según lo dispuesto en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el presente supuesto, la Sala considera acertada la decisión dictada por el Tribunal a quo, quien consideró acreditadas las aludidas circunstancias a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1 y 2, con base a los elementos de convicción siguientes:

Acta Policial, del 28 de octubre de 2009, suscrita por el Agente J.C., adscrito al Instituto Autónomo Policía Municipal de Baruta, en donde dejó constancia de lo siguiente:

“…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 10:50 horas de la noche, encontrándome en labores de Patrullaje Vehicular, en compañía de los AGENTES R.T., credencial numero D639 y DIONY (sic) COLMENARES, credencial numero 0759, a bordo de la Unidad Radio Patrullera 4-258, en la avenida Rio de Janeiro de la Urbanización Las Mercedes, específicamente frente al local comercial supermercados Cada, que se encuentra ubicado en dicho sector, fuimos abordados por una ciudadana que quedó identificada como: EMELING Y.V.C., portadora de la cedula de identidad numero V-18.749.781, quien indicó a la comisión policial que su amiga y su hija habían sido secuestradas por dos ciudadanos portando un arma de fuego, a bordo de un vehículo marca Toyota, modelo Yaris, de color gris, matricula JAP-48A, y había tomado vía el Rosal, Municipio Chacao; informando a la central de transmisiones de lo ocurrido, procediendo a realizar un recorrido en sentido hacia el sector el Rosal, logrando avistar el vehículo antes descrito a la altura del local comercial Mc Donald´s del Rosal, por lo que se inició la persecución del mismo, hacia la autopista F.F., sentido Oeste, informando a la unidad radio patrullera 4-285 al mando del DETECTIVE C.C., credencial D279, que se encontraba en el Vivex de Chacaito, incorporándose al apoyo para la persecución, desviándose el vehículo antes mencionado en el distribuidor Plaza Venezuela, logrando interceptarlo las unidades 4-258 y 4-285, en la Avenida Casanova, sector Sabana Grande, Municipio Libertador, específicamente frente al local comercial de nombre “El Arabito”, dándole la voz de alto e identificándonos como funcionarios policiales del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta; descendiendo del vehículo una ciudadana quien quedó identificada como W.Y.G.J., portadora de la cédula de identidad numero V-16.901.309, gritando y pidiendo ayuda, y una niña que quedó identificada como: N.R.G., de cinco años de edad, quien se encontraba bajo una fuerte crisis, indicando la ciudadana que dos sujetos que venían en la parte interna del carro la traían secuestrada, bajo amenaza de muerte, por lo que mediante el dialogo se les indicó a los sujetos que bajaran del vehículo, acatando éstos la orden de la comisión policial; quedando identificados como EL PRIMERO: S.A.P., portador de la cédula de identidad numero 18.367.208, de 21 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio ayudante de camión, domiciliado en el callejón el Cují, Barrio Mesuca, casa sin número, Petare, Municipio Sucre. Acto seguido el DETECTIVE C.C. amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a realizarle la revisión corporal a los ciudadanos, logrando incautarle al ciudadano: J.J.F.G. en la pretina de su pantalón, un arma de fuego, calibre 38, tipo revolver, marca Smith & Wesson, con empuñadura de madera, seriales 68348, con dos cartuchos sin percutir…”.

Acta de Entrevista, practicada a la ciudadana W.Y.G.J., víctima en la presente causa, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, el 28 de octubre de 2009, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

…En esta misma fecha y hora se presentó una ciudadana previo traslado de la comisión policial quien dijo ser y llamarse como queda escrito, W.Y.G.J., cédula de identidad numero V-16.901.309, quien manifiesta no actuar ni falsa ni maliciosamente y en consecuencia expone: "Yo fui al Super Mercado Cada de las Mercedes, cuando me paré, mi amiga se bajó a comprar y yo me quedé dentro del carro con mi hija, en eso en cuestiones de segundo, (sic) se montaron dos muchachos y me apuntaron con una pistola en la cabeza y me dijeron que le diera, en eso me pasaron hacia el puesto de atrás y uno de ellos trató de prender el carro, como no lo podía prender, me decía que prendiera esa mierda porque si no me iba a matar, en eso me dijo que me pasara hacia delante para manejar, a lo que me pase hacia delante, a uno de ellos lo llamaron por teléfono, me dijo que arrancara, cuando arrancó, el portón del estacionamiento del Super Mercado Cada, estaba cerrado, se bajó uno de ellos y me dijo que me quedara tranquila, porque si no me iban a matar, a lo que abre el portón, se monta nuevamente en el carro, me dicen que agarre hacia el Rosal y me decían que le diera, en eso venia en un cruce y me dijeron que le diera, cuando íbamos por la Casanova me dijeron que me comiera el semáforo y que adelantara todos los carros, la persona con la que estaba hablando uno de ellos por teléfono les estaba diciendo por donde me tenía que meter, cuando venían las patrullas y que tenía que hacer, a lo que ven a la patrulla, el que tenía la pistola me dice que no me parara, porque si no me iba a matar, luego le preguntaba al otro que si me metía, que me metían dos y luego salían corriendo, en eso pase una barricada que tenia la policía y le di rápido en eso me dijeron que si no le daba bien me iban a matar, mas adelante encontramos otra barricada y nos estaban apuntando unos policías, al ver todo frene el carro, la policía me decía que me bajara, a lo que me bajé, me agarró unos policías de la policía de Baruta, sacamos a la niña y mis cosas, me dijeron que me trasladara hasta acá para qué me tomaran una entrevista de todo, lo sucedido, es todo…

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Acta de Entrevista, practicada a la ciudadana Vásquez Ceras Emeling Yuliana, rendida ante el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Baruta, el 28 de octubre de 2009, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

"Yo estaba con mi amiga, a lo que me bajé del carro escuché que cierran la puerta nuevamente, yo me voltee ya que pensaba que mi amiga me iba a decir que comprara algo mas, a lo que veo a unas personas que se montan dentro del carro y noto que le estaban apuntando a mi amiga con una pistola, sigo caminando al Súper Mercado y comienzo a decirle a todo el mundo, en eso unas personas que estaban ahí me dijeron que me trasladara hasta la Bomba Texaco para decirle a un funcionario, cuando estaba al otro lado de la calle donde queda la Bomba Texaco, llamó a una funcionaria que estaba ahí, cuando estaba cruzando veo a una persona que comienza a hacer señas al carro, diciéndole que venga, me eché para atrás y me devuelvo al Súper Mercado para llamar a la familia en eso me monté en una patrulla de la Policía de Baruta y me trasladaron hasta acá, es todo"

Del contenido de las anteriores actuaciones, deriva que el 28 de octubre de 2009, a las 10:50 horas de la noche aproximadamente los funcionarios Agente R.T. y el Agente D.C., adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Autónomo Baruta, se encontraban en labores de patrullaje por la avenida Río de Janeiro, urbanización Las Mercedes, en las adyacencias del Supermercado Cada, cuando una ciudadana que quedó identificada como Emeling Y.V.C., los abordó refiriéndoles que su amiga W.Y.G.J. y su niña habían sido secuestradas en su propio vehículo, marca Toyota, modelo Yaris, color gris y placas JAP-48A, por dos (2) individuos, quienes portaban un arma de fuego, tomando rumbo al sector El Rosal, por lo que la comisión policial se dirigió hacia esa zona, avistando el referido vehículo en las cercanías del local comercial Mc Donald´s, persiguiéndolo rumbo hacia la autopista F.F. en dirección oeste, y luego hacia el distribuidor de Plaza Venezuela, logrando las unidades policiales darle alcance en el Sector Sabana Grande del Municipio Libertador, específicamente frente al local del comercio denominado “El Arabito”, en donde los funcionarios le dieron la voz de alto, descendiendo la ciudadana W.Y.G.J., quien a gritos pedía ayuda, junto con su hija de 5 años N.R.G., quien sufría crisis nerviosa, informando la referida víctima a los funcionarios que los dos sujetos que venían en la parte de atrás del vehículo la traían secuestrada y amenazada de muerte, por lo que los funcionarios los instaron a que descendieran del mismo, siendo identificados como S.A.P. y J.J.F.G., el primero portando un teléfono celular marca Sony-Ericsson, compañía Digitel, el segundo portaba el arma de fuego calibre 38, marca Smith & Wesson, empuñadura de madera, serial 68348, tipo revolver, contentivo de dos (2) cartuchos sin percutir.

Según lo precedentemente establecido, con base a las actuaciones indicadas, considera esta Alzada que la acción desplegada por los ciudadanos antes identificados, se puede ajustar a la precalificación jurídica otorgada a los hechos por el Juzgado a quo, la cual es de carácter temporal hasta tanto sea presentado el acto conclusivo correspondiente, en lo relativo a los delitos de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 5 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículo, Privación Ilegitima de la Libertad, y Porte Ilícito de Arma de Fuego, ambos previstos y sancionados en los artículos 174 y 277 ambos del Código Penal, el último de los delitos imputados solamente al ciudadano J.J.F.G..

Las circunstancias fácticas acreditadas con los anteriores elementos de convicción, configuran hechos punibles previstos y sancionados en normas sustantivas penales, habiendo quedado también acreditada la autoría de los ciudadanos subjudice en los mismos, por lo que en el presente caso están cumplidas las exigencias previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que conforman el denominado por la doctrina como fumus boni iuris.

En el mismo sentido, considera esta Alzada que en el caso de marras, está presente el peligro de fuga, tal y como lo consideró el a quo, conforme a lo previsto en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 2 y 3, en vista de la pena que se pudiera imponer a los imputados, puesto que el delito de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2, 3 5 y 10 de la Ley Sobre el Hurto y el Robo de Vehículo, prevé una pena de nueve (9) a dieciséis (16) años de presidio.

El delito de Privación Ilegitima de la Libertad, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, prevé una pena de dos (2) a cuatro (4) años de prisión.

Y el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, tiene atribuida una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión.

De igual manera, ha de considerarse que el primero de los delitos atribuidos a los imputados, el Robo Agravado de Delito Automotor, es de naturaleza pluriofensiva, ya que lesiona simultáneamente la propiedad y la libertad; mientras que la privación ilegitima de la libertad, suprime el bien más preciado del hombre después de la vida, la libertad. De donde es evidente que se generó un daño de gran magnitud a las agraviadas, puesto que se infringieron sus derechos fundamentales, debiéndose considerar además que la acción delictiva recayó sobre una niña de cinco años de edad.

Por otra parte, ha de observarse que en el presente caso, se desprende del acta suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Baruta, que aún cuando la aprehensión fue practicada en la Avenida Casanova del Municipio Libertador del Distrito Capital, los funcionarios iniciaron su actuación dentro del territorio del Municipio al cual pertenecen, en la avenida Río de Janeiro de la Urbanización Las Mercedes, lugar en donde una amiga de las víctimas participó estaba sucediendo, que dos sujetos bajo amenaza de fuego se llevaron en su vehículo Toyota Yaris, a su amiga W.Y.G.J. y a su menor hija, por lo que éstos diligentemente iniciaron el operativo conducente a rescatar a las víctima dentro de su fuero territorial, siendo que la búsqueda los llevó hacia el Rosal, según la dirección señalada por la denunciante, y posterior persecución hacia la Avenida Casanova de la Parroquia el Recreo, donde fue practicada eficazmente la aprehensión de los ciudadanos que retenían a las víctimas.

El mantener, como lo hacen los apelantes, que los funcionarios aprehensores han debido restringir su actuación a su territorio municipal, y que por lo tanto no podían proseguir la actuación policial fuera del Municipio Baruta, equivaldría a decir que éstos han debido mantenerse inertes, sin tomar acción alguna en favor de salvaguardar la integridad de las víctimas, así como su propiedad; sin embargo, la tesis de la defensa se disuelve frente a lo dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone:

Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado

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Según el texto de la precitada norma la aprehensión puede ser practicada por cualquier autoridad, e incluso por cualquier particular siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, lo cual se ajusta perfectamente a los hechos punibles atribuidos en este caso, en el que el Tribunal a quo, no se encontraba obligado a anular las actuaciones, por no evidenciarse ninguna infracción de orden constitucional o legal, de tal entidad como para invalidar la actuación policial.

En este caso, los funcionarios adscritos a la Policía del Municipio Baruta, al prestar auxilio a las víctimas actuaron conforme al mandato previsto en el artículo 55 de la Carta Magna, el cual establece:

…Artículo 55. Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes…

De igual forma, es pertinente invocar lo dispuesto en el Decreto con rango valor y fuerza de ley de Policía Nacional y del Servicio de Policía, normativa que en su artículo 8 dispone: “Principio de celeridad. Los cuerpos de policía darán una respuesta oportuna, necesaria e inmediata para proteger a las personas y a las comunidades, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad, riesgo o daño para su integridad física, a su hábitat y sus propiedades…”.

Adicionalmente, ha de señalarse que la detención fue practicada en la situación que la doctrina conoce como cuasi flagrancia, la cual se verifica cuando una persona es detenida luego de haber ejecutado la conducta delictiva, siempre y cuando el imputado o imputados, se hayan visto perseguidos por la autoridad policial, tal y como ocurrió en este caso, en el que la autoridad llamada a iniciar y culminar la persecución fue la del lugar donde se perpetró el ilícito, por lo que lo aducido en este sentido por los recurrentes carece de fundamento. Y así se declara.

Con base a lo anterior, esta Sala considera que la medida de privación judicial de libertad, impuesta a los ciudadanos S.A.P. y J.J.F.G., dictada por el Juzgado Segundo (2°) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 29 de octubre de 2009, fue debidamente motivada y fundada en derecho, por lo que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.D.D. y H.C.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos J.J.F.G. y S.A.P., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se acordó decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad a los mencionados imputados, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que en consecuencia deberá confirmarse la decisión impugnada. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los abogados A.D.D. y H.C.M., en su carácter de defensores privados de los ciudadanos J.J.F.G. y S.A.P., conforme a lo dispuesto en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 29 de octubre de 2009, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en donde se acordó decretar la medida de privación judicial preventiva de la libertad a los mencionados imputados, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Confirmando así la decisión impugnada.

Publíquese la presente decisión, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado. Remítase la presente incidencia así al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

La Juez Presidente,

Y.Y.C.M.

El Juez Ponente, La Juez,

C.S.P.M.A.C.R.

El Secretario,

C.D.J.H.I.

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

El Secretario,

C.D.J.H.I.

Exp: Nº 2364-09

YC/MAC/CSP/CH/jcfm.-.