Decisión de Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Transito de Nueva Esparta, de 29 de Septiembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL

ESTADO NUEVA ESPARTA

199° y 150°

1. Identificación de las partes

   Parte actora: J.R.P., venezolano, mayor de edad, administrador, titular de la cédula de identidad N° 10.353.036, domiciliado en Pampatar, Municipio Maneiro del estado Nueva Esparta.

   Apoderadas judiciales de la parte actora: ADELNNYS VALERA CARRILLO Y C.M.B., abogadas en ejercicio e inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 72.417 y 75.548, domiciliadas en el Municipio Mariño del estado Nueva Esparta.

   Parte demandada: Sociedad mercantil SEGURIDAD VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, en fecha 07-02-2003, bajo el N° 46, Tomo 3-A, representada Portu presidente, ciudadano D.J.P.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.926.194.

   Apoderado judicial de la parte demandada: No acreditó

2. Breve reseña de las actas del proceso.

   Mediante oficio N° 0970-11.132 de fecha 07-04-2009, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, remite a este juzgado superior, el cuaderno de medidas constante de ocho (8) folios útiles del expediente N° 23.972, contentivo del juicio que por Resolución de Contrato de Arrendamiento, sigue el ciudadano J.R.P. contra la sociedad mercantil SEGURIDAD VENEZUELA, C.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por las apoderadas judiciales de la parte actora, contra el auto dictado por el juzgado de la causa en fecha 26-03-2009.

   Por auto de fecha 21-04-2009 (f. 9) este tribunal le da entrada al asunto, ordena formar expediente y de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se advierte a las partes que el acto de informes tendrá lugar el décimo (10) día de despacho siguiente a la fecha del auto.

   En fecha 11-05-2009 (f. 10 al 17), la abogada Adelnnys Valera Carrillo, en su condición de apoderada judicial de la parte actora, presenta escrito de informes con anexos que corren a los folios 19 al 67.

   Mediante auto de fecha 22-05-2009 (f. 68), el tribunal declara vencido el lapso de observaciones a los informes y aclara a las partes que la causa entró en estado de sentencia a partir del 22-05-2009 (inclusive).

   En fecha 22-06-2009 (f. 69), el tribunal difiere la oportunidad para dictar sentencia para dentro de los 30 días siguientes al 21-06-2009 (inclusive) de conformidad con lo previsto en los artículos 200 y 251 del Código de Procedimiento Civil.

   En la oportunidad legal correspondiente este tribunal no dictó el fallo respectivo por lo que pasa a hacerlo ahora en los siguientes términos:

3. Antecedentes y fundamentos de la apelación

   En fecha 13-03-2009 (f. 1) el tribunal de la causa dicta auto mediante el cual abre el cuaderno de medidas e insta a la parte actora a ampliar el objeto de la prueba a los fines de proveer sobre la medida solicitada.

   Consta a los folios 2 y 3 del presente cuaderno de medidas, escrito presentado en fecha 19-03-2009 por las apoderadas judicial de la parte actora mediante el cual solicitan se decrete medida de secuestro.

   Consta a los folios 4 y 5 del presente expediente auto dictado en fecha 26-03-2009 por el a quo, mediante el cual niega la medida preventiva solicitada por la parte actora.

   Mediante diligencia de fecha 01-04-2009 (f. 6), la apoderada judicial de la parte actora, apela del auto de fecha 26-03-2009 proferido por el tribunal de la causa.

   Mediante auto de fecha 07-04-2009 (f. 7) el juzgado de instancia oye en el efecto devolutivo la apelación formulada y ordena la remisión del presente cuaderno de medidas a este juzgado superior.

4. Actuaciones en la Alzada

   En fecha 11-05-2009 (f. 10 al 17) la abogada Adelnnys Valera Carrillo en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, presenta escrito de informes en la presente causa, aduciendo lo siguiente:

   “(…) El presente recurso se fundamenta en el hecho de que el Juzgado de la causa mediante decisión de fecha 26 de marzo de 2009 negó la medida de secuestro solicitada por mi representado y del análisis de la referida decisión apelada se puede evidenciar que el referido Juzgado no a.l.m.e.l. que mi representado fundamentó los extremos exigidos por el artículo 585 del código de procedimiento civil (sic) al igual que los medios de prueba aportados y la evidencia está en que con el solo hecho de pronunciarse sobre los documentos aportados que incluso se puede entender como un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, se puede ver que el recibo de pago de fecha 21=10=2008 (sic), ya consignado marcado con la letra “A” al que hizo referencia fue hecho valer por la misma parte demandada al momento de hacer la consignación parcial del canon de arrendamiento ante el Tribunal de Municipio y del mismo se evidencia o se demuestra la presunción grave del derecho que reclama mi representado, es decir el FUMUS BONIS IURIS, ya que es en el referido documento donde nace el elemento contundente para reclamar el derecho que hoy es accionado por mi representado, toda vez que del referido recibo se evidencia el pago que realizó LA DEMANDADA a mi representado por la cantidad SEIS MIL BOLIVARES (Bs,F.6.000,00), siendo tal documento el que utilizó LA DEMANDADA como medio de prueba para demostrar el pago antes referido, pero no es menos cierto que del referido documento igualmente se demuestra que hay una diferencia pendiente por pagar y que hasta la fecha no ha cancelado LA DEMANDADA, entendiendo que los hechos negativos no son susceptibles de pruebas por cuanto mi representado (arrendador) no es quien tiene la carga de demostrar la falta de pago del canon de arrendamiento, sin embargo estamos en medio de una situación muy especial en virtud que no es la falta de pago total la que ha generado la acción de resolución por el contrario la misma se origina porque la demandada no está cumpliendo con las obligaciones en los términos convenidos, es decir está cumpliendo pero de una forma parcial y no en la forma convenida, es decir está cancelado (sic) la cantidad SEIS MIL BOLIVARES (Bs,F.6.000,00) y no los DOCE MIL BOLIVARES (Bs,F 12.000,00), que fue la cantidad acordada. Ahora bien ciudadano juez en el recibo al que se refiere el Juzgado de la causa en la sentencia apelada, mi representado no estableció como tal cual era el monto de diferencia, pero al momento de realizarle notificación judicial de fecha dieciocho (18) de febrero del presente año, la cual consigno en sesenta y cinco (65) folios útiles marcado con la letra “B”, la ciudadana T.P., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.521.384, quien se desempeña como Gerente Administrativo de LA DEMANDADA le manifestó al Tribunal lo siguiente: Que no estaba autorizada para firmar nada y que se entendieran con su abogada en el Edificio Unión y que ellos iban a proceder a depositar la cantidad de doce millones de bolívares en el Tribunal, tal vez quiso decir DOCE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.f 12,000,00) (sic) lógicamente no señaló por concepto de que y para que iba hacer ese depósito, pero la notificada sabía lo que estaba notificando el Tribunal, así que no creo que no supiera lo que estaba diciendo, pero esta manifestación la hago con el fin de ilustrar al Tribunal sobre el monto del canon acordado y al momento de tomar una decisión, igualmente la insistencia de LA DEMANDADA en que la actuación de un tribunal sea desechado al momento de Sentenciar (sic) la presente causa documento que reposa en copia certificada en el expediente signado con el Nro 7631, llevado por ante este Tribunal, por otra parte ratifico los motivos expuestos para demostrar el PERICULUM IN MORA, ya expuestos en el libelo de la demanda…” (Mayúsculas y negrillas de la apelante)

5. Análisis y valoración de las pruebas de las partes.-

   Parte actora.-

   1. - Al folio 19 de este expediente, copia simple de recibo emitido en fecha 21-10-2008, del cual se evidencia que se recibió de Seguridad Venezuela, C.A., la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00) por concepto de canon de arrendamiento mensual de local comercial ubicado en la calle A.H. c/c Guilarte-Porlamar. (1/6) a 15 de octubre de 2008, en la que aparece una firma ilegible sobre el nombre de J.A.R.P.C.I.N. 10.353.036, Rif. N. J-10353036-5 y una nota que dice: Diferencia pendiente según contrato de arrendamiento pendiente por firma y membreteado con el mismo nombre de J.A.R.P., J-10353036-5. El anterior documento fue consignado en copia fotostática por el actor en esta alzada, luego al no haber sido tachado por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1363 del Código Civil para demostrar las circunstancias allí señaladas. Así se declara.

   2. - A los folios 31 al 67 de este expediente copia simple de expediente contentivo de solicitud de notificación requerida en el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial por el ciudadano J.R.P., cuya finalidad era notificar a la sociedad mercantil “Seguridad Venezuela C.A. en la persona de su Presidente, ciudadano D.J.P.C., sobre los siguientes: que el contrato de arrendamiento que celebraron en fecha 23-09-2008, cuya duración es por seis (06) meses fijos por un monto mensual de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00) cuyo documento está pendiente por firma, vence el quince (15) de marzo del presente año y que es su deseo no renovar la relación contractual; que está pendiente y vencido el pago de la diferencia del monto mensual del canon de arrendamiento correspondiente al mes que va desde 23 de septiembre al 15 de octubre ambos del año 2008, es decir la cantidad de seis mil bolívares (bs. 6.000,00); que está vencido el pago del mes que va desde 15 de octubre al 15 de noviembre ambos del año 2008, por un monto de doce mil bolívares (bs. 12.000,00); que está vencido el pago del mes que va desde 15 de noviembre al 15 de diciembre ambos del año 2008, por un monto de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00); que está vencido el pago del mes que va desde 15 de diciembre de 2008 al 15 de enero de 2009 por un monto de doce mil bolívares (bs. 12.000,00); que está vencido el pago del mes que va desde 15 de enero al 15 de febrero de 2009, por un monto de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00), encontrándose presente en el inmueble una persona que se identificó como T.P., titular de la cédula de identidad Nº 5.521.384 a quien el tribunal le notificó de su misión y le hizo entrega de una copia del escrito de solicitud para ser entregada al ciudadano D.J.P.C., manifestando la notificada que no estaba autorizada para firmar y que se entendieran con su abogado, en el edificio Unión y que ellos iban a proceder a depositar la cantidad de doce millones de bolívares en el Tribunal, se puede observar que la notificada se negó a firmar el acta levantada al efecto. El anterior documento fue consignado en copia simple por el actor, luego al no haber sido tachado por la parte contraria en la oportunidad legal que consagra el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se tiene como fidedigno y se le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 1357 del Código Civil las circunstancias allí señaladas. Así se declara.

6. El auto apelado

   En fecha 07-10-2008 (f. 1 y 2) el juzgado de la causa dice:

   Vista la diligencia anterior, suscrita por las abogadas ADELNNYS VALERA CARRILLO y C.M.B., identificadas en autos, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la parta actora, ciudadano J.R.P., con motivo del juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO VERBAL sigue en contra de la empresa SEGURIDAD VENEZUELA, C.A., y en la cual señalan que la acción que se pretende es la Resolución de un Contrato de Arrendamiento Verbal, que se decrete la medida de secuestro solicitada, este Tribunal a los fines de proveer sobre lo peticionado, previamente observa: En primer término, tal como se desprende de la lectura del escrito libelar, el contrato de arrendamiento escrito, no es el contrato que se pretende resolver, sino que, al no haber sido firmado dicho contrato por la parte demandada, pasó a ser un contrato de arrendamiento verbal, incurriendo el Tribunales un error material al dictar el auto de fecha 13-03-2009, en el cuaderno de medidas, al señalar que el referido contrato de arrendamiento escrito carecía de la firma respectiva; por lo que, en base a lo anteriormente expresado, este tribunal REVOCA el aludido auto de fecha 13-03-2009, de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, dejándose establecido que el presente juicio es de Resolución de Contrato de Arrendamiento Verbal. ASI DE DECIDE.- En segundo término, en relación a la medida peticionada, este Juzgado observa que la parte actora trae a los autos como elementos probatorios los documentos de propiedad del terreno y el local sobra el mismo construido, y señala como elemento contundente, el recibo de pago de fecha 21-10-2008 (f. 101), en el cual, dejó asentado la existencia de un remanente o diferencia pendiente “según contrato de arrendamiento pendiente por firmar”; en ese sentido el Tribunal considera que dichas documentales no constituyen medio de prueba suficiente para probar los supuestos exigidos por la norma adjetiva, como lo son el “Periculum in Mora” y el “Fumus Bonis Iuris”, por lo que, al no encontrarse llenos los extremos a que se contrae el artículo 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, se impone para este Tribunal NEGAR la medida preventiva solicitada. ASI SE DECIDE.-…”

7. Motivaciones para decidir

   La causa que conoce esta alzada es por Resolución de Contrato de Arrendamiento que sigue el ciudadano J.R.P. contra la sociedad mercantil SEGURIDAD VENEZUELA, C.A., a los fines de tramitar el recurso ordinario de apelación interpuesto por las apoderadas judiciales de la parte actora, contra el auto dictado por el juzgado de la causa en fecha 26-03-2009.

   La abogada Adelnnys Valera Carrillo en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, presenta escrito de informes en la presente causa, aduciendo lo siguiente:

   “(…) El presente recurso se fundamenta en el hecho de que el Juzgado de la causa mediante decisión de fecha 26 de marzo de 2009 negó la medida de secuestro solicitada por mi representado y del análisis de la referida decisión apelada se puede evidenciar que el referido Juzgado no a.l.m.e.l. que mi representado fundamentó los extremos exigidos por el artículo 585 del código de procedimiento civil (sic) al igual que los medios de prueba aportados y la evidencia está en que con el solo hecho de pronunciarse sobre los documentos aportados que incluso se puede entender como un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, se puede ver que el recibo de pago de fecha 21=10=2008 (sic), ya consignado marcado con la letra “A” al que hizo referencia fue hecho valer por la misma parte demandada al momento de hacer la consignación parcial del canon de arrendamiento ante el Tribunal de Municipio y del mismo se evidencia o se demuestra la presunción grave del derecho que reclama mi representado, es decir el FUMUS BONIS IURIS, ya que es en el referido documento donde nace el elemento contundente para reclamar el derecho que hoy es accionado por mi representado, toda vez que del referido recibo se evidencia el pago que realizó LA DEMANDADA a mi representado por la cantidad SEIS MIL BOLIVARES (Bs,F. 6.000,00), siendo tal documento el que utilizó LA DEMANDADA como medio de prueba para demostrar el pago antes referido, pero no es menos cierto que del referido documento igualmente se demuestra que hay una diferencia pendiente por pagar y que hasta la fecha no ha cancelado LA DEMANDADA, entendiendo que los hechos negativos no son susceptibles de pruebas por cuanto mi representado (arrendador) no es quien tiene la carga de demostrar la falta de pago del canon de arrendamiento, sin embargo estamos en medio de una situación muy especial en virtud que no es la falta de pago total la que ha generado la acción de resolución por el contrario la misma se origina porque la demandada no está cumpliendo con las obligaciones en los términos convenidos, es decir está cumpliendo pero de una forma parcial y no en la forma convenida, es decir está cancelado (sic) la cantidad SEIS MIL BOLIVARES (Bs,F.6.000,00) y no los DOCE MIL BOLIVARES (Bs.F 12.000,00), que fue la cantidad acordada…” (Mayúsculas y negrillas de la apelante)

   Asimismo se desprende de las copias simples del expediente contentivo de solicitud de notificación requerida en el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial por el ciudadano J.R.P. consignadas como pruebas en esta alzada que la ciudadana T.P., quien se encontraba presente en el momento de la práctica de la notificación, manifestó que “ no estaba autorizada para firmar y que se entendieran con su abogado, en el edificio Unión y que ellos iban a proceder a depositar la cantidad de doce millones de bolívares en el Tribunal”.

   Señalado lo anterior, se hace necesario establecer los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, aplicando la sentencia del 30 de Noviembre de 2004, del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, exp. N° 04-1544, con Ponencia del Magistrado Dr. P.R.R.H., donde se puntualizó lo siguiente:

   “(…) tal como pacíficamente sostuvo esta Sala, el poder cautelar general del juez constitucional puede ejercerse en el marco de los procesos de nulidad de actos de naturaleza legislativa, con el objeto de dictar las medidas que resulten necesarias para el aseguramiento de la efectividad de la sentencia definitiva; medidas cuya procedencia, según se expuso, entre otras muchas, en sentencias de 8-6-00, caso A.V.B., y de 13-6-02, caso Ordenanza de Timbre Fiscal del distrito Metropolitano de Caracas, depende fundamentalmente de que se verifiquen ciertos requisitos, tales como la apariencia del buen derecho (fumus boni iuris), el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se ponderen los intereses en conflicto. La novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia recogió de manera expresa, ese derecho a la tutela cautelar que es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva y postuló la existencia de un poder cautelar general en el marco de los procesos que se sustancien de conformidad con esa ley. Así se lee del artículo 19, parágrafo 11 de la Ley Orgánica del tribunal Supremo de Justicia lo siguiente:

   En cualquier estado y grado del proceso las partes podrán solicitar y el Tribunal Supremo de Justicia podrá acordar, aún de oficio, las medidas cautelares que estimen pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocadas y garantizar las resultas del juicio, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

   .

   De allí, que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas, pues otorgar una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia, violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva de la contraparte de quién solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de su derecho a la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la efectiva ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar. Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los requisitos exigidos por la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración, que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente estén dadas las condiciones para el otorgamiento de la medida.

   Tales extremos deben cumplirse de manera concurrente, por lo que si falta alguno de estos elementos, el juez no podría decretar la medida preventiva…”

   De igual manera, la Sala Civil en decisión de fecha 15-07-1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco C.A.), estableció el siguiente criterio:

   (…) es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre per se en este tipo de pronunciamiento.

   Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.

   El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito…

   Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, podemos observar que se trata de una medida cautelar de secuestro, la cual, en materia inquilinaria, según la doctrina, es una medida cautelar o típica, que está prevista en la legislación venezolana en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil vigente y que sus requisitos serían en primer lugar que se demuestre la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y en segundo lugar, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, lo que se denomina en doctrina (fumus boni iuris). Dicho esto, en el caso que nos ocupa podemos decir que la parte apelante en su escrito de fecha 19-3-2009 presentado por ante este tribunal, alegó en el punto segundo lo siguiente: “…que se desprende del escrito libelar de nuestro representado lo que pretende es la resolución de un contrato de arrendamiento verbal…”; ya hemos dicho que para que opere la medida cautelar de secuestro en esta materia especialísima, como es la arrendaticia, el secuestro previsto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, debemos establecer que efectivamente estamos hablando de un bien litigioso en donde comporta una demanda por falta de pago de los cánones de arrendamiento en concordancia con el artículo 585 ejusdem, entrando en este momento si concurren a criterio de este Tribunal los elementos para la procedencia de la medida cautelar solicitada motivo de esta apelación, como es el periculum in mora y el fumus boni iuris. En relación al periculum in mora debemos decir que existe en este procedimiento un atraso producto de circunstancias ajenas a las partes como lo es, las vacaciones judiciales, la suspensión o remoción de jueces y por supuesto la incorporación de un nuevo juez con la notificación a las partes para la continuidad del juicio, entre otros aspectos, ya que lo que se busca para que el tribunal otorgue una medida de secuestro debe ser una prueba catalogada como de presunción grave para que pueda constituir un elemento vital necesario para emitir tal medida cautelar, observando que la parte apelante entre los documentos probatorios que consigna para el decreto de la medida están el recibo donde se demuestra el pago del arrendatario al arrendador por una cantidad determinada en el contrato verbal acordada entre las partes, sumado a ello tenemos también la solicitud de notificación requerida en el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial por el ciudadano J.R.P., cuya finalidad era notificar a la sociedad mercantil “Seguridad Venezuela C.A. en la persona de su Presidente, ciudadano D.J.P.C., sobre los siguientes: que el contrato de arrendamiento que celebraron en fecha 23-09-2008, cuya duración es por seis (06) meses fijos por un monto mensual de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00) cuyo documento está pendiente por firma, vence el quince (15) de marzo del presente año y que es su deseo no renovar la relación contractual; que está pendiente y vencido el pago de la diferencia del monto mensual del canon de arrendamiento correspondiente al mes que va desde 23 de septiembre al 15 de octubre ambos del año 2008, es decir la cantidad de seis mil bolívares (Bs. 6.000,00); que está vencido el pago del mes que va desde 15 de octubre al 15 de noviembre ambos del año 2008, por un monto de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00); que está vencido el pago del mes que va desde 15 de noviembre al 15 de diciembre ambos del año 2008, por un monto de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00); que está vencido el pago del mes que va desde 15 de diciembre de 2008 al 15 de enero de 2009 por un monto de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00); que está vencido el pago del mes que va desde 15 de enero al 15 de febrero de 2009, por un monto de doce mil bolívares (Bs. 12.000,00), circunstancias éstas que mientras dure el juicio y no exista sentencia definitiva el propósito de la cautelar es precisamente satisfacer la pretensión del actor en virtud del retardo expuesto y las pruebas aportadas para alcanzar tal propósito como es decretar la medida cautelar de secuestro. Por otra parte, en relación al fumus boni iuris, sobre la presunción grave del derecho que se reclama, este Tribunal observa que por ante el a quo se presentó una demanda por resolución de contrato de arrendamiento verbal, desprendiéndose del expediente contentivo de solicitud de notificación requerida en el Juzgado Cuarto de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de esta Circunscripción Judicial por el ciudadano J.R.P. consignadas como pruebas en esta alzada que la ciudadana T.P., quien se encontraba presente en el momento de la práctica de la notificación, manifestó “…que ellos iban a proceder a depositar la cantidad de doce millones de bolívares en el Tribunal”; de esta manera, el demandado demora el trámite para el reconocimiento del pago, logrando evitar independientemente de lo que decida el juez de la causa en el expediente principal un daño por la insatisfacción del derecho reclamado, en consecuencia, evaluado como ha sido la apariencia de certeza o la credibilidad del derecho invocado debe proceder el decreto de la medida cautelar por cuanto se encuentran llenos los extremos del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 599 numeral 7 ejusdem ya que no es discrecional otorgar las medidas cautelares peticionadas por la parte actora consignando las pruebas necesarias para el acuerdo de la medida cautelar de secuestro, aun cuando el juez tenga amplia facultad de valoración éste deberá, si cumple los requisitos como bien se señaló antes, deberá otorgarla de pleno derecho por cuanto la función de un juez es la de brindar tutela judicial efectiva prevista en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; asimismo, ni el Juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, puede abstenerse de dictar la decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto, conforme lo obliga la norma en el ordinal 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo refiere la Sala de Casación Civil de fecha 15 de julio de 1999 con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez y del cual hemos hecho alusión con extractos de la misma sentencia en el dispositivo del fallo. Por lo tanto, quien aquí decide declara con lugar la apelación ejercida por la abogada Adelnnys Valera Carrillo, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora contra el auto dictado en fecha 26-03-2009 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta y se revoca el referido auto, en consecuencia, se ordena al tribunal de la causa decretar la medida cautelar de secuestro solicitada por la parte actora, sobre un inmueble ubicado en la calle A.H. cruce con calle Guilarte, Porlamar, Municipio Mariño de este Estado, con los linderos siguientes: Norte: calle Guilarte; Sur: terrenos que son o fueron de A.G.M.; Este: frente a la calle A.H. y Oeste: casa que es o fue de F.G.. Así se decide.

8. Decisión

   Por las razones anteriormente expuestas este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: