Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

201º y 152º

Parte querellante: Jonh L.M.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V17.478.681.

Apoderada judicial de la parte querellante: M.C.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 19.655.

Ente querellado: Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

Representante judicial del ente querellado: Yulimar G.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 104.824.

Motivo: Querella funcionarial (Destitución).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado por la profesional del derecho M.C.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula número 19.655, quien obrando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Jonh L.M.G. -según instrumento poder que corre inserto al folio 5- presentó el escrito libelar en fecha diez (10) de enero del año dos mil once (2011), ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo (Actuando en sede distribuidora). Practicada la distribución correspondiente en fecha 11 de enero del referido año, el conocimiento de la acción fue asignado a este Juzgado. La causa fue recibida por la Secretaría de este Tribunal en fecha 12 de enero de 2011, y quedó anotada en el libro de causas bajo el número 2915-11.

Por auto de fecha 18 de enero de 2011 este Tribunal admitió la querella presentada, y ordenó la citación y notificación correspondiente. La presente acción fue contestada por la representación judicial de la parte querellante en fecha 30 de noviembre de 2011.

Posteriormente, en fecha 17 de enero de 2012, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar, conforme a lo previsto en los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; en dicha oportunidad se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del organismo querellado, y la incomparecencia de la parte querellante. En la siguiente causa no tuvo lugar la tramitación del lapso probatorio.

En fecha 3 de febrero del presente año, tuvo lugar la celebración de la audiencia definitiva conforme a lo previsto en el artículo 107 ejusdem; y en el mismo se dejó constancia de la incomparecencia de ambas partes. En fecha 8 de febrero de 2012, este Tribunal dictó el dispositivo del fallo mediante el cual declaró sin lugar la querella incoada.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado pasa a dictar sentencia escrita conforme a lo previsto en el artículo 108 ejusdem.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

El apoderado judicial de la parte querellante solicitó:

- La nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 25/2010 de fecha 26 de octubre de 2010, a través del cual el ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda destituyó al ciudadano Jonh L.M.G., plenamente identificado en autos, del cargo de Agente adscrito a la División de Orden Público Nº 1.

- Que como consecuencia de la precitada nulidad, sea ordenada la restitución de su mandante al cargo de Agente u a otro de similar o mayor jerarquía, y la cancelación de todos los sueldos dejados de percibir, así como de todos los beneficios socio económicos que no requieran la prestación efectiva del servicio, desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación al organismo querellado.

Para sustentar su petición de nulidad, la apoderada judicial de la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho:

Que en fecha 4 de febrero de 2010 se dio inicio a una averiguación administrativa en contra de su defendido, por presuntamente haber inasistido injustificadamente a sus labores desde el 31 de diciembre de 2009 hasta el 7 de enero del año 2010.

Que el Órgano Instructor recabó datos para determinar la presunta responsabilidad de su patrocinado, y consignó, en el expediente administrativo, copia certificada del libro de novedades donde se evidencian las distintas acotaciones ocurridas desde el 31 de diciembre de 2009 hasta el 7 de enero de 2010.

Que en fecha 5 de febrero de 2010 se ordena la instrucción del procedimiento administrativo de carácter disciplinario en contra de su mandante, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución tipificada en el artículo 97 del Estatuto de la Función Policial.

Que en fecha 9 de febrero se ordenó la remisión de las novedades comprendidas entre el 31 de diciembre de 2009 y el 7 de enero de 2010.

Que en fecha 19 de agosto de 2010 su defendido consignó el escrito de descargo, en el cual expresó que “el 31 de diciembre de 2009 tuvo un problema familiar grave que le impidió asistir, ya que tuvo que cambiar de residencia de emergencia, [mudándose desde] el Distrito Capital a La Villa, Estado Aragua”.

Que en el referido descargo su defendido también expresó que “el día 2 de enero de 2010 se entrevistó con el Jefe de Servicios, Detective C.T., a quien le manifestó su situación, y le manifestó que en vista de ese cambio drástico de vivienda, se veía obligado a solicitar la baja, por renuncia”.

Que el 4 de enero de 2010 su defendido se dirigió a las instalaciones de la Brigada de Orden Público y manifestó las razones que le obligaban a presentar su renuncia al cargo de Agente.

Que el día 6 de enero de 2010 su patrocinado se trasladó a la Dirección de Recursos Humanos y presentó formal renuncia; no obstante señaló que según notificación entregada por la Directora de Recursos Humanos en esa misma fecha, el ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda decidió no aceptar la renuncia presentada, invocando que de acuerdo al Reglamento de Personal y Régimen Disciplinario de Personal, estaba obligado a prestar sus servicios por el lapso de dos (02) años contados a partir de su graduación.

Que producto de la negativa en la aceptación de la renuncia, su defendido siguió prestando sus servicios en la División de Orden Público.

Que para la fecha en la cual su mandante presentó la renuncia al cargo, a éste no se le seguía ninguna averiguación administrativa.

Que “remitidas las novedades puede evidenciarse que el Instructor no prueba ni demuestra la ausencia de su representado los días 5 y 7 de enero de 2010”.

Que durante la instrucción del expediente disciplinario no fue contradicho por el organismo querellado que su defendido compareció el día 4 de enero de 2010 a exponer las razones que motivan su renuncia, y que igualmente, éste compareció el día 6 de enero de 2010 tal y como se evidencia de la carta de no aceptación de la renuncia, razones por las cuales se comprueba que su defendido “no estuvo ausente” en las precitadas fechas.

Invocó “el carácter ilegal de la averiguación administrativa instruida por el Instituto querellado” por cuanto la instrucción del expediente superó con creces el lapso no mayor de seis meses -incluyendo las prórrogas- al que hace referencia el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos; y que ello puede verificarse en la tardanza observada entre la notificación suscrita por el Sub Inspector W.G.M., quien notificó a sus superiores de las presuntas fallas en fecha 8 de enero de 2010, y la notificación del acto de destitución, la cual fue practicada el día 3 de noviembre de 2010.

Que la instrucción del expediente no ofrece seguridad jurídica a su representado, por presentar contradicciones “tales como el que la notificación suscrita por el Subinspector W.G.M., dirigida a sus superiores, es de fecha 8 de enero de 2010, y llama la atención que la remisión que hace la División de Orden Público a la Dirección de Recursos Humanos, suscrita por el Director de Operaciones y el Jefe de la División es de fecha 7 de enero de 2010, lo cual lesiona el derecho a la defensa”.

Denunció el vicio de falso supuesto de hecho, configurado, a su decir, cuando la Administración determinó la responsabilidad del querellante en base a las novedades remitidas y las actas que componen a la averiguación administrativa, a pesar que de ellas se comprueba que su defendido no se encontraba ausente los días 2, 5, 6 y 7 de enero.

Alegó que “la pareja estable de [su defendido] se encontraba embarazada para la fecha de la destitución, lo cual agrava la situación en cuanto a la necesidad de que sea declarada la nulidad del presente acto, toda vez que se lesionan también derechos en su condición de cabeza de familia y futuro padre”.

Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar de la presente acción.

Por otra parte, la profesional del derecho Yulimar G.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula N° 104.824, obrando en su carácter de representante judicial del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, según se evidencia en documento poder que le fuera otorgado por el Director-Presidente del referido Instituto, dio contestación a la presente querella bajo la exposición de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que el hoy querellante ingresó a prestar sus servicios con la jerarquía de Agente desde el día 1 de septiembre de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2009, ausentándose de su puesto de trabajo a partir del 31 de diciembre de 2009, lo que conllevó a iniciarle un procedimiento administrativo disciplinario, siendo el resultado final la aplicación de la causal de destitución prevista en el cardinal 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial. (Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos).

Que “todo funcionario policial desde el momento de su juramentación se compromete con la Institución a prestar un mínimo de servicios de dos (2) años, ello a los fines de cubrir los costos del curso de formación o cursos de capacitación sufragados por la Institución, tal y como lo prevé el artículo 2 del Reglamento de Personal y Régimen Disciplinaria del Personal del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda”.

Que el hoy querellante prestó servicio activo “por un lapso de tres (03) meses y veintiocho (28) días [para el momento en que abandonó el cargo (31/12/2009)] es decir, que éste no cumplió el lapso de los dos (02) años que la Institución exige a los nuevos ingresos como funcionarios policiales”.

Que al querellante le fue señalado que no se le aceptaba su renuncia, en virtud del compromiso adquirido con la Institución, y que por ende, el querellante debió cumplir con sus labores asignadas en la División de Orden Público; sin embargo, y a su decir, este hizo caso omiso a la orden emitida por su superior, y abandonó el cargo.

Que el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos resulta inaplicable para el caso en concreto, ya que la misma regula el lapso de tiempo para “tramitar las solicitudes realizadas por los administrados”, y por ende, “no existe contravención al artículo 60 debido a que el (sic) querellante se le instauró un procedimiento especial de carácter disciplinario por faltas tipificadas en la Ley del Estatuto de la Función Policial”.

Que no resulta cierto la transgresión del derecho a la defensa alegada, por cuanto de las actas que cursan en el expediente no se desprende la transgresión del derecho a la defensa por el envío de la comunicación firmada por el Sub Inspector W.G.M., donde manifiesta las ausencias al servicio del hoy querellante, y en todo caso no se irrespetó el derecho a la defensa porque su representado, una vez iniciado el procedimiento, lo llevó a cabalidad respetando las etapas del proceso.

Que el vicio de falso supuesto resultar ser infundado por cuanto las “ausencias del querellante a su lugar de trabajo [fueron] debidamente comprobadas por su representado”, quien, a su decir, basó su decisión en hechos ciertos y comprobados en el procedimiento administrativo, y a continuación, enumeró las pruebas empleadas por la Administración.

Que con relación al derecho de paternidad invocado y consagrado en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, tal derecho “no se exige cuando se deserta materialmente del cargo, al ausentarse del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas propias del cargo o del servicio…”.

Que “quedó plenamente acreditado en las actas las inasistencias del querellante a su lugar de trabajo los días comprendidos entre el 31 de diciembre de 2009 hasta el 7 de enero de 2010”.

Finalmente, solicitó que la presente querella sea declarada sin lugar.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el acto administrativo dictado por el Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, a través del cual fue acordada la destitución del querellante por incurrir en conductas contrarias a los deberes inherentes al funcionario policial; en tal sentido, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 102 del Estatuto de la Función Policial, y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Observa esta Juzgadora que el objeto de la presente querella lo constituye la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 25-2010 de fecha 26/10/2010, a través del cual el ciudadano Director-Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda destituyó al ciudadano Jonh L.M.G., plenamente identificado en autos, del cargo de Agente adscrito al referido Cuerpo Policial; y el pretendido pago de los salarios dejados de percibir, así como de las demás remuneraciones que no impliquen la prestación efectiva del servicio, conceptos estos que fueron solicitados desde el momento en el cual ocurrió la destitución, hasta fecha de la efectiva reincorporación.

A los efectos de sustentar su pedimento consta que la parte querellante denunció el carácter ilegal de la averiguación administrativa por exceder el lapso de tramitación previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la transgresión del derecho a la defensa, el vicio de falso supuesto de hecho, y la vulneración de derechos inherentes a la paternidad; por su parte, la representante del Instituto querellado refutó la procedencia de las denuncias delatadas y solicitó la nugatoria de la presente acción, debido a que, en su decir, el acto de destitución fue dictado tras la verificación de las ausencias imputadas al hoy querellante.

En primer lugar, recuerda este Tribunal que la parte querellante denunció la ilegalidad de la averiguación administrativa instruida por el Instituto querellado, por cuanto la instrucción del expediente superó con creces el lapso al que hace referencia el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos; y ello dice que se verifica en la tardanza observada entre la notificación suscrita por el Sub Inspector W.G.

Macero, quien notificó a sus superiores de las presuntas faltas en fecha 8 de enero de 2010, y la notificación del acto de destitución, la cual fue practicada el día 3 de noviembre de 2010.

Por su parte, la representación del Instituto querellado refutó la aplicabilidad del referido artículo al caso de marras, por cuanto dicha disposición normativa, a su decir, es aplicable a aquellos procedimientos donde los administrados dirijan peticiones a la Administración Pública, más no en aquellos casos de instrucción de expedientes disciplinarios.

A los efectos de resolver la presente delación quien hoy sentencia considera pertinente traer a colación el artículo invocado por la parte querellante, el cual preceptúa:

Artículo 60. La tramitación y resolución de los expedientes no podrá exceder de cuatro (4) meses, salvo que medien causas excepcionales, de cuya existencia se dejará constancia, con indicación de la prórroga que se acuerde

.

La precitada disposición legal «inserta en el Título III Capítulo I de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos» dispone el lapso previsto para la sustanciación y terminación de los procedimientos administrativos de índole ordinaria, así como la prórroga que se puede acordar para la resolución de los mismos, siempre y cuando exista una causa excepcional que así lo justifique.

Sin embargo, aclara este Juzgado que la precitada norma resulta inaplicable al caso en concreto, por cuanto el 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial prevé que las disposiciones legales a aplicar, en cuanto a la tramitación de los procedimientos disciplinarios de destitución de los funcionarios policiales, son las previstas en los artículos 89 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo vale acotar que la producción de un acto administrativo fuera de los plazos máximos establecidos en las leyes, es decir, dictado extemporáneamente, no produce la nulidad del acto, salvo que el término o plazo haya sido previsto como esencial; y esto es así porque solo presenta consecuencia invalidante, aquél vicio de forma que produzca una disminución real, efectiva y eminente de los derechos o garantías de los interesados, en caso contrario, si se alcanza la finalidad perseguida por la norma a través de la exigencia de cumplimiento de esa forma o trámite que fue incumplido, la declaración de invalidez sería inútil, porque de producirse nuevamente se llegaría a la misma resolución, resultando en consecuencia tal vicio, o irregularidad, intrascendente.

Tras la interpretación del artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resulta meridianamente claro que debe desestimarse cualquier alegato de nulidad relacionado con dicha disposición legal, motivado a que la misma únicamente hace referencia al lapso legal para el trámite y resolución de los procedimientos administrativos ordinarios, y en la misma no se encuentra prevista para la tramitación de los procedimientos disciplinarios para funcionarios policiales; y en todo caso porque no se desprende que la tardanza observada en la tramitación del procedimiento administrativo -El cual inició en fecha 30 de julio de 2010, tal y como consta del auto de apertura del procedimiento, que corre inserto en los folios 184 y 185 del expediente administrativo, y culminó con la notificación del acto administrativo que acordó la destitución del hoy querellante, notificación esta que fue practicada en fecha 03/11/2010- hubiere soslayado o enervado derechos y garantías inherentes al hoy querellante. Por tales razones, este Tribunal desestima la denuncia relativa al carácter ilegal de la averiguación administrativa por la superación del lapso previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

En segundo lugar la parte querellante denunció la transgresión del derecho constitucional a la defensa, generado por las contradicciones existentes en la instrucción del expediente disciplinario. Para robustecer su delación, dicha representación expuso que el expediente sustanciado no ofrece seguridad jurídica a su representado por presentar contradicciones “tales como el que la notificación suscrita por el Subinspector W.G.M., dirigida a sus superiores, es de fecha 8 de enero de 2010, [mientras que] la remisión que hace la División de Orden Público a la Dirección de Recursos Humanos, suscrita por el Director de Operaciones y el Jefe de la División es de fecha 7 de enero de 2010”.

Por otra parte, la representación judicial de la parte querellante refutó que su representado hubiere transgredido el derecho denunciado como infringido, ya que no se desprende que la comunicación suscrita por el Sub Inspector W.G.M. -donde manifiesta las ausencias al servicio del hoy querellante- hubiere vulnerado el derecho señalado, y en todo caso, su representado garantizó el derecho a la defensa del administrado cuando llevó a cabalidad las etapas del proceso.

Ahora bien, previo a la resolución del argumento presentado para el sustento de la delación, quien hoy sentencia estima pertinente destacar que sobre el derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 01658 de fecha 30/11/2011, ponencia del Magistrado Emiro Rosas García. Caso: Hidrocapital Vs. Sermat) ha establecido lo siguiente:

…Con ocasión de la denuncia formulada por el recurrente, debe precisarse que es criterio reiterado de esta Sala, que el derecho a la defensa implica el derecho a ser notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, para que el particular pueda presentar los alegatos de su defensa, máxime si fue iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar, en cualquier estado del procedimiento, las actas procesales; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho a recibir oportuna respuesta a su solicitud y finalmente, el derecho que tiene a ser informado de los recursos y medios de defensa…

.

Cabe destacar que en el presente caso, la parte recurrente no denunció expresamente que la Administración hubiere incurrido en alguno de los supuestos referidos en el párrafo ut supra, sino más bien, que este derecho se conculcó porque la sustanciación del expediente no le ofreció “seguridad jurídica” a su defendido -por presentar contradicciones en cuanto a las fechas de 2 actuaciones- por lo que más que la violación de un derecho constitucional, lo que plantea el querellante es una inconsistencia entre aquellas comunicaciones que fueron enviadas a la Dirección de Recursos Humanos, a los efectos de participar los hechos que dieron origen a la averiguación administrativa.

Independientemente de la calificación jurídica dada por la representación judicial de la parte querellante, este Juzgado entrará a resolver el argumento en cuestión, a los efectos de constatar si la inconsistencia delatada, transgredió el derecho denunciado como infringido.

De las actas que componen el expediente administrativo, este Tribunal puede apreciar el contenido de las dos (02) comunicaciones referidas por la parte querellante, y sobre las cuales delató la falta de seguridad jurídica; en efecto:

- Al folio 2 del expediente administrativo consta oficio Nº IAPEM/DOPER/09/02/016/2010 a través del cual el Jefe de la División de Orden Público y el Director de Operaciones del Cuerpo Policial, remiten a la Directora de Recursos Humanos del ente querellado “informe del Sub/Inspector Macero Wilmer, Jefe (E) de la Brigada N° 1 de Orden Público, referente a la ausencia que present[ó] el funcionario agente Muñoz G.J., Luis… desde el día (sic) 31/12/2009 hasta la presente fecha”. No obstante, también aprecia este Juzgado que si bien la comunicación está fechada al día 7 de enero de 2010, la misma posee un sello húmedo del cual se desprende que su recepción, por parte de la Dirección de Personal, ocurrió el día “8/01/2010”.

- Al folio 3 del expediente administrativo consta informe suscrito por el Sub Inspector G.M.W., Jefe de la Brigada de Orden Público Nº 1, a través del cual expone las circunstancias relativas a las ausencias del funcionarios Agente Muñoz G.J.L.. Sin embargo, también aprecia que el referido informe está dirigido a la Directora de Recursos Humanos del Cuerpo Policial, y que el mismo está fechado al 8 de enero de 2010.

Al analizar los documentos precitados comprende este Despacho que las inconsistencias a las que hace referencia la parte querellante, giran en torno a la fecha de elaboración de ambos documentos, y que al observar las mismas resulta imposible comprender como es que el oficio que remitió el informe suscrito por el superior inmediato del hoy querellante (07/01/2010) tenga una fecha anterior a la que elaborado el informe (08/01/2010), y que ello, evidentemente, vulnera la seguridad jurídica que debe caracterizar a la sustanciación de procedimientos de índole disciplinaria.

Sin embargo, a criterio de este Juzgado la inconsistencia entre ambas fechas resultan ser irrelevante, puesto que si bien se pueden esgrimir varias hipótesis para justificar o condenar las diferencias de fecha observadas, lo cierto es que tales actuaciones sirvieron para poner en conocimiento a la autoridad sobre aquellas conductas que presuntamente justificaban la apertura de la investigación, y en modo certero puede concluir este Juzgado que la participación y notificación de los hechos, ocurrió en fecha 8 de enero de 2010, tal y como consta del sello húmedo contenido en el oficio Nº IAPEM/DOPER/09/02/016/2010.

Aclara este Tribunal que independientemente de las discrepancias observadas en ambos textos -Sobre las cuales se le hace un llamado a la Administración para ser más diligente en la elaboración de los documentos que emanen de ella- lo cierto es que en ningún modo resultó lesionado el derecho a la defensa, y mucho menos el principio de seguridad jurídica, máxime cuando las referidas documentales fueron recabadas dentro de las potestades de instrucción que ostenta la Administración, a tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y de las mismas no se desprende la aplicación de criterios o señalamientos que atente contra la imparcialidad, idoneidad, transparencia y responsabilidad, que debe caracterizar a la actuación emprendida por cualquier órgano u ente de la Administración Pública.

Visto que la discrepancia delatada no vulnera el principio de la seguridad jurídica, ni atenta contra el derecho a la defensa del hoy querellante, este Tribunal desestima el argumento presentado al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

Consecutivamente, la representación judicial de la parte querellante denunció el vicio de falso supuesto de hecho, configurado cuando la Administración determinó la responsabilidad del querellante -en base a las novedades remitidas y actas que componen a la averiguación administrativa, a pesar que de ellas se comprueba que su defendido no se encontraba ausente los días 2, 5, 6 y 7 de enero- por hechos no comprobados, en consecuencia, inexistentes.

Por su parte, la representación de la parte querellada expuso que las ausencias imputadas al querellante, a su lugar de trabajo, quedaron debidamente comprobadas, tal y como se desprende de las probanzas recabadas.

Precisado lo anterior, este Tribunal estima pertinente aclarar que sobre el vicio de falso supuesto de hecho, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha precisado que el mismo se configura “cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado”.(Ver sentencia Nº 01392 de fecha 26 de octubre de 2011, ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz. Caso: J.P.A.L.V.. Ministerio del Poder Popular para la Defensa).

Con relación al caso de marras consta que la Administración le increpó al hoy querellante -y a su decir le comprobó- unas ausencias injustificadas durante el lapso comprendido entre el 31 de diciembre de 2009 y el 7 de enero de 2010, supuesto de hecho que encuadró en el numeral 7 del artículo 97 de la Ley del Estatuto de la Función Policial (3 inasistencias injustificadas al lugar de trabajo en un lapso de treinta días continuos); por su parte, el querellante refiere que de las pruebas recabadas se desprende que los días 2, 5, 6 y 7 de enero, no se reflejó como ausente.

Siendo esto así, quien hoy sentencia analizará los argumentos y medios probatorios existentes para determinar si el hoy querellante configuró la causal increpada referida a la ausencia a las jornadas de trabajo de los días 2, 5, 6 y 7 de enero de 2010; no obstante, y en vista a que la parte querellante no debatió lo increpado sobre su inasistencia del día 31 de diciembre de 2009, este Tribunal deja por sentado que con la mera procedencia de dos (2) de los días debatidos, desechará el vicio delatado, por cuanto ello significaría la consumación definitiva de la causal increpada, vale decir, tres (3) inasistencias injustificadas en el lapso de treinta (30) días continuos. Y así se hace saber.

Sobre el día de 2 enero de 2010 la parte querellante refiere que ese día se entrevistó con el Jefe de Servicios, para manifestarle el problema de vivienda que se le había presentado, y que le obligaba a presentar su renuncia al cargo; en base a ello señaló que la asistencia a la referida entrevista “desvirtúa que se [hubiere ausentado] injustificadamente a su lugar de trabajo.”

No obstante, de una copia de los folios 69 y 70 del libro de novedades llevado en fecha 2 de enero de 2010 (Cursante al folio 81, 82 y 83 del expediente administrativo), se desprende la siguiente anotación:

Llamada telefónica recibida: 10:30 am. A esta hora informó el [Detective] Torre que recibió llamada telefónica del Agente J.M., titular de la cédula de identidad número V-17.478.681, informando que se encontraba en la Ciudad de Caracas, presentando problemas familiares y no se podía presentar a laborar en estos días

.

Del citado extracto se evidencia que, en primer lugar, el hoy querellante logró comunicarse vía telefónica con el Jefe de los Servicios para informarle que presentaba problemas familiares, en razón de lo cual no podía presentarse a laborar por algunos días; pero es el caso que el querellante no aportó ningún medio probatorio para justificar ese día. Vista tal circunstancia este Tribunal da por configurada la ausencia injustificada del hoy querellante, quien inasistió a sus labores el día 2 de enero de 2010. Y así se decide.

Con relación al día 5 de enero de 2010, la parte querellante expresó que en las novedades “no se [le] refleja ausente”; sin embargo, de la copia certificada del libro de novedades cursante a los folios 117 y 119 del expediente administrativo, este Tribunal pudo constatar la siguiente inscripción:

01:00 pm. Funcionarios ausentes al servicio. A esta hora informó el Dttve. Torres Luis que se encuentran ausentes al servicio los funcionarios…J.M., CI N° 17.478.681… sin causa justificada

.

Del citado extracto se desprende que Detective L.T., en su carácter de Jefe de los Servicios, participó que el hoy querellante se encontraba injustificadamente ausente de sus labores para el día 5 de enero de 2010 . En tal sentido, y ante la falta de cualquier probanza que desvirtúe lo señalado por el Libro de Novedades, este Tribunal da por configurada la ausencia injustificada del hoy querellante, quien inasistió a sus labores el día 5 de enero de 2010. Y así se decide.

No obstante a lo anterior, y si bien este Tribunal comprobó que las pruebas recabadas por la Administración demostraron la configuración de la causal, quien hoy sentencia estima oportuno esbozar la siguiente reflexión: La causal increpada, esto es, la inasistencia injustificada a las labores por tres (3) días durante treinta (30) días continuos, resulta ser una conducta que atenta contra una multiplicidad de deberes imantados a la condición de funcionario público.

En efecto, como personal natural, resulta más que evidente que el funcionario sufra situaciones excepcionales en las cuales deba separarse de la prestación del servicio, pero lo que no puede ocurrir es que éste, bajo su libre arbitrio y con pleno desconocimiento de las normas de jerarquía y subordinación, omita el trámite de las justificaciones necesarias, y en forma aventurada, prescinda de asistir a prestar el servicio.

Recalca este Tribunal que la norma no castiga la inasistencia en sí -pues no toda inasistencia es sancionada- sino la falta de justificación de la misma, mediante las figuras que la Ley prevé como excepciones a la asistencia de la prestación del servicio.

Sorprende a este Juzgado como la parte querellante pretende argüir que sus inasistencias lucieron justificadas por presentar problemas de índole personal, y luego, porque acudió a la sede del Ente para presentar la renuncia a su cargo; tales aseveraciones resultan carentes de toda lógica, pues los funcionarios, y más los policiales, no pueden excepcionarse del servicio sin mediar la correspondiente autorización o permiso, y en todo caso, están obligados a prestar el servicio hasta que el Ente acepte la renuncia presentada, de conformidad con lo previsto en el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Siendo esto así, y en vista a que de los autos se desprende la consumación de la causal increpada, este Tribunal desestima el vicio de falso supuesto de hecho al encontrarlo manifiestamente infundado. Y así se decide.

Por último la parte querellante denunció la transgresión del derecho a la protección a la paternidad, por cuanto su pareja estable se encontraba embarazada para la fecha de la destitución, “lo cual agrava la situación en cuanto a la necesidad de que sea declarada la nulidad del presente acto, toda vez que se lesionan también derechos en su condición de cabeza de familia y futuro padre”.

Con relación al derecho de paternidad invocado y consagrado en la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, la representación judicial de la parte querellada expresó que tal derecho “no se exige cuando se deserta materialmente del cargo, al ausentarse del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas propias del cargo o del servicio…”.

Ahora bien, sobre la protección a la paternidad o la maternidad vale acotar que el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció una tutela especial a los padres y madres, en aras de proteger a la familia, en los siguientes términos:

Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria”.

En ejecución de estos postulados, la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad dispone en sus artículos 1, 3 y 8 lo siguiente:

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad así como promover prácticas responsables ante las mismas, y determinar las medidas para prevenir los conflictos y violencia intrafamiliar, educando para la igualdad, la tolerancia y el respeto mutuo en el seno familiar, asegurándole a todas y todos sus integrantes una v.d. y su pleno desarrollo en el marco de una sociedad democrática, participativa, solidaria e igualitaria.

Artículo 3. A los efectos de esta Ley, se entiende por familia, la asociación natural de la sociedad y espacio fundamental para el desarrollo de sus integrantes, constituida por personas relacionadas por vínculos, jurídicos o de hecho, que fundan su existencia en el amor, respeto, solidaridad, comprensión mutua, participación, cooperación, esfuerzo común, igualdad de deberes y derechos y la responsabilidad compartida de las tareas que implican la vida familiar. En tal sentido, el padre, la madre, los hijos e hijas u otros integrantes de las familias se regirán por los principios aquí establecidos.

El Estado protegerá a las familias en su pluralidad, sin discriminación alguna, de los y las integrantes que la conforman con independencia de origen o tipo de relaciones familiares. En consecuencia el Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quien ejerza la responsabilidad de las familias.

Artículo 8: El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social. (Negritas de este Juzgado).

El primer artículo establece que La Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, tiene por objeto establecer los mecanismos de desarrollo de políticas para la protección integral a las familias, la maternidad y la paternidad; el segundo de ellos consagra la protección de la familia sin discriminación alguna, debido a que las relaciones familiares se basan en la igualdad de los derechos y de los deberes; y el tercero de ellos le concede al padre, sin importar el estado civil, la inamovilidad laboral después de nacido el hijo, salvo que medie causa justificada previamente calificada como tal, por la Inspectoría del Trabajo respectiva después del nacimiento de su hijo, todo ello en aras de la protección a la familia.

Sin embargo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 609 de fecha 10 de junio del año 2010, ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz), ha expresado el siguiente criterio en relación al punto de inicio de la inamovilidad por fuero paternal:

…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.

Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil…

.

Del citado extracto se desprende que la protección por fuero paternal inicia desde el mismo momento de la concepción, y que a los efectos de la determinación de la paternidad, para ser beneficiario del fuero, únicamente se requerirá, siempre y cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, que el reconocimiento de paternidad se haga conforme a las reglas del artículo 223 del Código Civil.

En efecto, conoce esta Juzgadora que los artículos 201 y siguientes del Código Civil prevén un conjunto de presunciones con relación a la determinación de la filiación; sin embargo, en el caso de autos se observa que el hoy querellante únicamente alegó que su pareja se encontraba embarazada para el “momento de la destitución”, es decir, el 3 de noviembre de 2010, tal y como consta del oficio de notificación que corre inserto al folio 13 de las actas procesales.

Sin embargo, debe señalar este Juzgado que la parte querellante prescindió de la presentación de cualquier documento probatorio que le hubiera permitido a este Juzgado, examinar la procedencia de las presunciones previstas en la ley; siendo esto así, únicamente queda observar la regla contenida en el artículo 223 del Código Civil, el cual prevé:

Artículo 223.- El reconocimiento hecho separadamente por el padre o la madre sólo produce efectos para quien lo hizo y para los parientes consanguíneos de éste. El reconocimiento del concebido sólo podrá efectuarse conjuntamente por el padre y la madre.

La referida disposición prevé que si bien el reconocimiento individual realizado por el padre o la madre, únicamente produce efectos para quien lo hizo y sus parientes, no es menos cierto que la misma exige que a los efectos de efectuar el reconocimiento de un concebido, será necesario que ambos -padre y madre- lo ejecuten en forma conjunta. Lo anterior tiene su esencia en el hecho de reconocer que la gestación es una presunción iure et iure, mientras que la filiación con relación al concebido, es una presunción iuris tantum, o lo que es lo mismo, admite prueba en contrario.

No obstante, aprecia este Tribunal que el querellante -presunto padre- omitió traer a los autos pruebas del embarazo y el testimonio de su pareja estable, cuyo reconocimiento era necesario para establecer la filiación del hoy querellante con el presunto concebido.

Por tales razones este Juzgado se ve impedido de fallar a favor del hoy querellante, y declarar la protección foral, por cuanto de los autos no se desprende la consignación de documentos probatorios que comprobaren la afirmación de la parte querellante, en razón de esto, se desecha la denuncia presentada al encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

Empero a lo anterior, este Juzgado estima pertinente corregir la postura asumida por la representación judicial del Ente querellado, cuando expresó que el derecho a la protección de la paternidad no puede ser invocado por aquellos que abandonen sus labores; en efecto, tal posición resulta lóbrega a los mas elementales postulados constitucionales, máxime cuando un derecho de tan alta relevancia social está intrínsecamente vinculado al bienestar del concebido y nacido, y no necesariamente a la satisfacción o bienestar del padre; en otras palabras, este Despacho Judicial reafirma que independientemente de los hechos increpados o ejecutados por el progenitor, si el derecho de protección ha nacido, este debe respetarse y garantizarse por todos los medios posibles, puesto que desconocer ese derecho de evidente rango social, sería equivalente a sancionar al concebido por hechos a los cuales no puede responder, y se traduciría en una evidente transgresión -en forma arbitraria e injustificada- de su interés superior. Y así se hace saber.

Al quedar desestimadas las denuncias presentadas, este Tribunal declarará sin lugar la querella incoada. Y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas precedentemente este Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la profesional del derecho M.C.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 19.655, en representación del ciudadano Jonh L.M.G., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-6.376.184, contra el Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda. Publíquese, regístrese y notifíquese de la presente decisión al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, al noveno (9º) día del mes de febrero del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A.

El Secretario,

T.G.L..

En esta misma fecha, al noveno (9º) día del mes de febrero del año dos mil doce (2012) siendo las dos horas de la tarde (02:00 p.m.), se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L..

Asunto: 2915-11

FLCA/TG/JDevenish

Querella Funcionarial (Remoción)