Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 1 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGION CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: J.J.M.R..

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE QUERELLANTE: M.D.J.D..

ORGANISMO QUERELLADO: REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA – CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS – C.I.C.P.C).

SUSTITUTO DE LA PROCURADORA GENERAL DE LA REPUBLICA: G.I.B.O..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACION AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 06 de julio de 2010 el abogado M.d.J.D., Inpreabogado N° 41.605, actuando como apoderado judicial del ciudadano J.J.M.R., titular de la cédula de identidad N° 11.604.166, interpuso por ante el Juzgado Superior (Distribuidor), la presente querella contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA – CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS – C.I.C.P.C).

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal sentido el 12 de julio de 2010 ordenó a la parte querellante reformular la misma de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual hizo en fecha 26 de julio de 2010.

El actor solicita la nulidad del acto administrativo N° 2672 dictada el 31 de mayo de 2010 por el C.D.d.D.C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), mediante el cual se le destituyó del cargo de Inspector. Pide el pago de los sueldos y otros beneficios socio-económicos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación.

El día 28 de julio de 2010 se admitió la querella y se ordenó conminar a la Procuradora General de la República para que diese contestación a la misma, lo cual hizo el 29 de noviembre de 2010 a través del abogado G.I.B.O., Inpreabogado N° 97.431.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva, se dejó constancia que solamente compareció al acto la parte querellada quien hizo uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez difirió el dispositivo del fallo para dentro de los cinco (5) días siguientes a la realización de la audiencia definitiva.

En fecha 21 de febrero de 2011, se dictó el dispositivo del fallo declarándose parcialmente con lugar la presente querella. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública corresponde a este Juzgado dictar el extenso de la sentencia, lo que hará sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis, por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACION

Al actor se le destituyó del cargo de Inspector, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales 6, 10 y 47 de la Ley del referido Cuerpo Policial. Se le imputó que “…el día viernes 07-08-2009, siendo aproximadamente las 2:00 horas de la mañana, se constituyo (sic) una comisión conformada por funcionarios de las siguientes divisiones Contra Drogas, Contra Robos, Contra la Diligencia Organizada, Violencia Contra la Mujer, la Familia y el Adolescente Función Pública, La Brigada de Acciones Especiales y la Brigada de Respuesta Inmediata, siendo acompañados de los funcionarios del SAIME, SENIAT, IVSS, ONA y los Bomberos Metropolitanos, a fin de realizar un operativo en varios locales nocturnos que funcionan en el Centro Comercial San Ignacio, por cuanto investigaciones de campo realizadas en ese Lugar, se tiene conocimiento que los locales IL DIVINO, ONE, GUISQUI BAR Y EL SITIO, se dedican a la distribución y consumo de sustancias Psicotrópicas y estupefacientes…, localizando en el local IL DIVO (sic), cuatro ciudadanos que al ser revisados se le localizo (sic) en sui poder m (sic), porciones de Cocaína, Marihuana, Anfetaminas y Popet…, trasladando hacía dicho despacho a las personas que funge como encargados, de estos establecimientos, a los testigos que presenciaron este acto y a los cuatro ciudadanos a quienes se les localizo (sic) en su poder las sustancias estupefacientes…, manifestando los encargados de los locales, quines eran dueños de estos inmuebles identificados de esta manera 1.- IL DIVINO, encargado de este inmueble quedo identificado como MARCIAL JOPSE VILLARREAL BAYESTA…, quien manifestó que los propietarios son los ciudadanos J.J.M.R.…, y DELCI VILLAREAL…, Manifestando igualmente que el ciudadano J.J.M.R., es funcionario activo de esta policia…”.

Contra ese acto destitutorio se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa este Tribunal a resolver:

Denuncia el querellante la incompetencia del funcionario que solicitó la apertura del procedimiento disciplinario instruido en su contra de conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que de conformidad con el artículo 84 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es el supervisor inmediato, Comisario J.A.A.C., quien debió solicitar la averiguación y no el Director de Investigaciones Interna, Comisario-Jefe L.R.V.. Por su parte el sustituto de la Procuradora General de la República rechaza el alegato aduciendo que fue la Dirección de Investigaciones Internas quien tuvo conocimiento mediante acta de investigación suscrita por el Detective Parra, donde narra los hechos ocurridos el 07 de agosto de 2009, en el operativo realizado en varios locales del Centro Comercial San Ignacio, de allí que la referida Dirección es una dependencia de apoyo de la Inspectoría General del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo que la actuación de la Administración se encuentra ajustada a derecho. Para resolver este punto observa el Tribunal que, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se rigen por un sistema disciplinario establecido y regulado en la Ley especial que rige al precitado organismo de seguridad; la cual es la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que establece en sus artículos 55 y 56 lo siguiente:

Modos de proceder

Artículo 55. El procedimiento disciplinario se iniciará y adelantará por la Inspectoría General, de oficio o por denuncia, cuando ésta tenga conocimiento de una falta prevista en esta Ley.

Obligatoriedad de la denuncia

Artículo 56. Todo funcionario o toda funcionaría que de cualquier manera se entere de la ocurrencia de un hecho que constituya falta disciplinaría, deberá ponerlo en conocimiento de la Inspectoría General, suministrando toda la información y pruebas que tuviere. (…)”

Por lo tanto, no hace falta que sea la máxima autoridad de la unidad administrativa a la cual se encontraba adscrito el querellante, la que solicitara la apertura del procedimiento administrativo disciplinario, pues la Inspectoría General del referido Cuerpo de Seguridad, encargada de iniciar y sustanciar los procedimientos administrativos disciplinarios, los puede iniciar aún de oficio sin mediar denuncia alguna; aunado a la circunstancia que todo funcionario o funcionaria perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sin importar su rango o unidad a la cual se encuentre adscrito, está en la obligación legal de poner en conocimiento de la Inspectoría General, aquellos hechos que pudieran constituir falta disciplinaría, por lo que el vicio de incompetencia argüido resulta infundado, y así se decide.

Denuncia el querellante que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho, ya que es señalado antes de iniciarse el procedimiento disciplinario instruido en su contra como el propietario del local denominado “’IL D.C.R.…’”, donde se localizaron estupefacientes a cuatro (4) ciudadanos, quienes no se encontraban adentro del local sino afuera del mismo. Que, los miembros del C.D.d.D.C. se fundamentaron en puras presunciones para su destitución. Que, es totalmente falso que el querellante sea propietario del inmueble, pues en fecha 19 de diciembre de 2008, fue arrendatario del mismo, no propietario, observándose que esta condición de arrendatario se mantuvo con anterioridad a la fecha en la que se llevó a cabo el operativo efectuado por los funcionarios, a saber, el día 07 de agosto de 2009, además, en fecha 14 de mayo de 2009, cedió todas las acciones que poseía. Por su parte el representante judicial de la República señala que la certeza de los hechos constan a través de las actas policiales, declaraciones de testigos y expertos, inspección técnica, contrato de arrendamiento del local “IL DIVINO”, donde se desprende que el hoy querellante funge como arrendatario y socio de la referida sociedad mercantil, de manera que el C.D. no fundamentó su decisión en hechos inexistentes o falsos, aunado a que tales elementos de convicción no fueron desvirtuados en el proceso con prueba alguna, quedando firme las faltas imputadas.

Para resolver este punto advierte este Tribunal que, el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Fijado lo anterior, debe indicarse que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende de éstos que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en la modalidad de falso supuesto de hecho, por lo que resulta necesario proceder a realizar un análisis con base en las razones expuestas para determinar la procedencia o no del mismo.

En ese orden de ideas, debe precisar este Juzgador, que en una averiguación disciplinaria de tipo administrativa sancionatoria, al igual que en materia penal, a fin de imponérsele una sanción al investigado debe constar de manera fehaciente con elementos probatorios la culpabilidad o responsabilidad objetiva del funcionario investigado, esto es, que no debe quedar duda alguna que el sancionado es responsable de los hechos que se le imputaron al momento que se le formularon los cargos, en el presente caso los elementos que sirvieron de fundamento para determinar que el ciudadano J.J.M.R., hoy querellante, estaba incurso en la causal de destitución prevista en el artículo 69 numerales 6, 10 y 47 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no quedó plenamente demostrado en el expediente disciplinario, pues bien, el ente administrativo sustanció el procedimiento apegado a la normativa legal, pero esto no basta para que el acto se considere válido, sino que es necesario demostrar objetivamente la responsabilidad disciplinaria del funcionario.

Siendo ello así, este órgano jurisdiccional observa que al querellante se le destituyó tal como se desprende del acto impugnado que riela a los folios 30 al 56 del expediente judicial, por estar presuntamente incurso en la causal de destitución prevista en los numerales 6, 10 y 47 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, imputándosele según el numeral 6: “Incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos”; numeral 10 “No ceñirse a la verdad sobre la información que está obligado u obligada a poner en conocimiento de la superioridad”, y 47 “Tenencia, tráfico, posesión, ocultamiento, desvío y almacenamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas prohibidas”. De allí que, este Tribunal revisa las actas procesales y observa que en el acto destitutorio, el ente querellado al momento de realizar la subsunción entre los hechos y conducta desplegada por el funcionario, hoy querellante, a decir del ente sancionador, el mismo incurre en la causal prevista en el numeral 10, por cuanto el querellante fue buscado en su lugar de trabajo a fin de presentar declaración sobre lo que se estaba investigando no logrando ubicarse, se trató de localizar en su residencia resultando la misma infructuosa, pero la comisión fue atendida por su esposa, de allí que tuvo conocimiento del procedimiento que se le estaba siguiendo, que si bien es cierto estaba de reposo no es menos cierto que dicho reposo no fueron conformados por la clínica de ese Cuerpo Policial, no concurriendo a su sitio de trabajo ni a la División Contra Drogas a fin de prestar entrevista sobre los hechos investigados, no pudiendo justificar el porqué no acudió a la División Contra Drogas. En ese sentido tratándose de un procedimiento disciplinario, la no concurrencia a los actos en los cuales el funcionario está interesado no puede considerarse como que éste no se ha ceñido a la verdad sobre información que está obligado a poner en conocimiento, de allí que existe una errada interpretación del contenido de la norma, lo que delata el vicio de falso supuesto de derecho, ya que el supuesto de hecho contenido en el numeral 10 del artículo 69 , no encuadra en el hecho que se le pretende imputar al funcionario, y así se decide.

En cuanto al numeral 47, se expresa en dicho acto que la Inspectoría General no logró evidenciar que el funcionario investigado haya tenido en su poder, desviado o almacenado sustancias estupefaciente, pero se pudo evidenciar que dentro del local fueron localizadas sustancias de porciones de cocaína, marihuana, anfetaminas y popet, y que este local era de su propiedad, ya que según información aportada por el ciudadano M.V., el funcionario investigado es propietario de dicho local. De allí que riela a los folios 297 al 303 del expediente judicial, Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de “EL D.C.R. & LOUNGE, C.A.”, de fecha 12 de mayo de 2009, donde se reunieron en el referido local los ciudadanos J.J.M.r. y D.d.C.V., propietarios de 100 mil acciones el primero y 100 mil acciones la segunda, donde se somete a consideración entre otros puntos, la venta de acciones del ciudadano J.M., quien expone su deseo de vender la totalidad de sus acciones y se las ofrece a la ciudadana D.V., quien manifestó su deseo de comprar las acciones puestas a la venta, lo cual es aprobado por unanimidad y se concreta la venta, de allí que se desprende que el hoy querellante al momento en que se suscitaron los hechos, esto es, el 07 de agosto de 2009, ya no era propietario de la acciones del fondo de comercio “EL D.C.R. & LOUNGE, C.A.”, asimismo del expediente judicial se desprende de los folios 90 al 94, contrato de arrendamiento en original, a través del cual la ciudadana E.S.G.R., da en arrendamiento a la ENTIDAD MERCANTIL EL D.C.R. & LOUNGE, C.A.”, desprendiéndose de la cláusula primera que el arrendador es propietaria del local comercial distinguido con el numero BL-9, el cual se encuentra ubicado en el nivel Blandín del Centro comercial San Ignacio, situado en la Avenida Blandín de la Urbanización La Castellana, Municipio Chacao del Estado Miranda. Por ello al concluir el ente sancionador en el acto administrativo que el querellante al momento de realizarse el procedimiento en el referido local era el propietario de éste y de las acciones de dicho fondo de comercio, no cabe la menor duda que incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, al dar por demostrado un hecho que no es cierto. Por consiguiente no puede imputársele la falta tipificada en el numeral 47 del artículo 69 de la Ley del Cuerpo, ya que por el hecho de ser o no el propietario de un local comercial, en el cual se hayan detenido a personas poseyendo sustancias estupefacientes o psicotrópicas, no puede imputársele tenencia, trafico, posesión, ocultamiento, desvío y almacenamiento de dichas sustancias, y así se decide.

En cuanto a la falta disciplinaria prevista en el artículo 69 numeral 6 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, relativa a incumplir o inducir a la inobservancia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, reglamentos, resoluciones y demás actos normativos, este Juzgador observa que del propio acto impugnado se desprende que el organismo querellado estaba en conocimiento que el querellante se encontraba de reposo médico, lo cual impedía al organismo sustanciador continuar con el procedimiento disciplinario, tal como lo ha sostenido reiteradamente las Corte en lo Contencioso Administrativo, en el sentido que estando en proceso un procedimiento disciplinario si en funcionario investigado se le otorga licencia médica, ha de aplicarse analógicamente lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica del Trabajo (ver sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1846 de fecha 16/10/2008, caso A.J.M.V.. INSETRA), de allí que el hecho de no haberse presentado a los actos del procedimiento disciplinario no puede ser subsumido dentro de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 69 ejusdem, aunado al hecho que en el acto cuestionado no se especifica de manera clara y expresa, cuales fueron las normas constitucionales, legales o sublegales que el hoy querellante incumplió o indujo a su inobservancia, y así se decide.

De lo anteriormente expuesto, este órgano jurisdiccional ratifica una vez mas, que el C.D. no apreció adecuadamente las pruebas cursantes en el expediente administrativo disciplinario instruido en contra del querellante, como lo es el Acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas de “EL D.C.R. & LOUNGE, C.A.”, de fecha 12 de mayo de 2009 y el Contrato de Arrendamiento celebrado entre el Fondo de Comercio antes mencionado y la ciudadana E.S.G.R. (folios 90 al 94 y 297 al 303 del expediente judicial), donde se verifica que el hoy querellante no era el propietario del referido local ni de las acciones del fondo de comercio antes mencionado. Por consiguiente al no existir elementos probatorios conducentes que demuestren la responsabilidad del hoy querellante, lo ajustado a derecho era que el C.D. desechara las causales de destitución imputadas al actor, pues al estimar lo contrario violentó el artículo 51 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, relativo a la presunción de inocencia de todos los funcionarios investigados y el artículo 59 de la Ley ejusdem, que establece que la sanción sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del funcionario o de la funcionaria investigado o investigada, lo cual no ocurrió en el presente caso, por ende no se configuraron las causales de destitución invocadas, incurriendo de esta manera la Administración en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, lo que conlleva a la declaratoria de nulidad del acto recurrido, y así se decide.

En ese sentido, es necesario advertir que cuando la Administración ejerce el ius puniendi o el deber de sancionar tanto a los administrados como a los funcionarios públicos que incurran en faltas disciplinarias, no basta que el Ente Público sancionador haya seguido el procedimiento legalmente establecido, sustanciándolo tal y como el legislador lo haya consagrado en el texto adjetivo, garantizándole el debido proceso y el derecho a la defensa al investigado, permitiéndole una participación activa durante el procedimiento administrativo sancionador, todo esto a los efectos de la tutela judicial efectiva, lo cual no es suficiente, pues es necesario además que las transgresiones disciplinarias que se imputaron al funcionario al momento que se le formularon cargos y que sirvieron de fundamento al acto definitivo sancionador hayan quedado demostradas de forma fehaciente, que el cúmulo de pruebas no dejen duda de la responsabilidad o culpabilidad del investigado, pues si estas no arrojan el convencimiento pleno de culpabilidad, la decisión definitiva de la imposición de la sanción será injusta e ilegal. Pues en el presente caso, tal y como se dijo antes, no existe prueba fehaciente que el querellante haya estado incurso en los hechos imputados, por consiguiente la sanción disciplinaria impuesta (destitución) no es procedente, tal y como se declarara anteriormente, y así se decide.

En vista de la procedencia de los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, este Tribunal se impone declarar la nulidad absoluta del acto administrativo N° 2672 dictado el 31 de mayo de 2010 por el C.D.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), mediante el cual se destituyó al querellante del cargo de Inspector que venía desempeñando en el referido Cuerpo de Seguridad, por ende, se ordena su reincorporación al referido cargo o a otro de igual o superior jerarquía dentro de esa Institución. De igual manera deberá pagársele los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la efectiva reincorporación a dicho cargo, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros, y así se decide.

A los fines de efectuar los cálculos aquí ordenados se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, de conformidad con el artículo 455 de la Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado M.d.J.D., actuando como apoderado judicial del ciudadano J.J.M.R., contra la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LAS RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA – CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS, PENALES Y CRIMINALISTICAS – C.I.C.P.C).

SEGUNDO

Se declara la nulidad del acto administrativo N° 2672 dictada el 31 de mayo de 2010 por el C.D.d.D.C.d.C.d.I.C., Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), mediante el cual se destituyó querellante del cargo de Inspector que venía desempeñando en el referido Cuerpo de Seguridad, por ende, se ordena su reincorporación al referido cargo o a otro de igual o superior jerarquía dentro de esa Institución. De igual manera deberá pagársele los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la efectiva reincorporación a dicho cargo, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, excluyendo los beneficios socioeconómicos para los cuales se requiera la prestación efectiva del servicio, tales como bono vacacional, vacaciones, prestación de antigüedad, cesta tickets y otros.

TERCERO

Se ordena realizar de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será realizada por un solo experto contable nombrado por este Tribunal, de conformidad con el artículo 455 de la Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Procuradora General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas al primer (1er) día del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años: 200° de Independencia y 152° de la Federación.

El Juez,

G.J.C.L.

El Secretario,

A.R.Q.

En esta misma fecha 01 de marzo de 2011, siendo las doce (12:00) meridiem, se publicó y registró la anterior sentencia.

El Secretario,

Exp.- N° 10-2731