Decisión nº 2013-071 de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 25 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

**Sentencia Definitiva

Exp. 2010-1282

En fecha 02 de diciembre de 2010, el ciudadano JONTHAN S.C., venezolano, mayor edad y titular de la cédula de identidad Nº 14.548.713, debidamente asistido por las abogadas L.C. y L.G.Y.P., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 32.535 y 18.205, consignó ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en funciones de Distribuidor, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial que incoase contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLÍCIA MUNICIPAL DE CHACAO, mediante la cual solicitó primero, la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005-10, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao “mediante la cual debía quedar debidamente Notificado pasados quince (15) días hábiles de la misma a los fines de la interposición del presente Recurso” segundo, la nulidad de la Notificación efectuada por Prensa, en fecha 18 de Marzo de 2010, a los f.d.I.D.P. Y LA OPORTUNIDAD DE LOS CARGOS” y tercero, la nulidad de todo el procedimiento administrativo llevado en [su] contra.

Previa distribución de causas, efectuada en fecha 02 de diciembre 2010, correspondió el conocimiento de la misma a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien la recibe el 03 del mismo mes y año.

En fecha 11 de marzo de 2011, la representación judicial de la parte querellada consignó escrito de contestación.

El día 19 de mayo de 2011, se llevó a cabo la audiencia preliminar todo ello de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia sólo de la parte querellante quien solicitó la apertura del lapso probatorio.

Luego de ello en fecha 26 de mayo de 2011 la representación judicial de la parte querellante consignó un escrito, donde realizaron una serie de consideraciones en virtud de la contestación realizada por la parte querellada.

En esa misma fecha la parte recurrente consignó escrito de pruebas y en fecha 30 de mayo de 2011 la parte recurrida consignó su escrito de pruebas.

Luego de ello, en fecha 30 de mayo de 2011, la abogada Mervelys Sevilla se abocó al conocimiento de la causa.

Posteriormente en fecha 10 de mayo de 2012, la abogada G.L. se abocó al conocimiento de la causa en virtud de su designación como Jueza Provisoria.

En fecha 17 de julio de 2012, fueron agregadas a los autos las pruebas consignadas por las partes, siendo proveídas mediante auto de fecha 27 de julio de 2012.

En fecha 14 de agosto de 2012, la parte querellante solicitó la reposición de la presente causa al estado de de notificación de las partes del abocamiento.

Luego de ello, este Tribunal el día 19 de septiembre de 2012, repuso la causa al lapso de oposición de pruebas promovidas.

En fecha 07 de noviembre de 2012, las partes consignaron escrito de oposición de las pruebas, siendo proveídas mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2012.

En fecha 17 de diciembre de 2012, se celebró audiencia definitiva, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes.

En fecha 09 de enero de 2013, este Tribunal difirió la publicación del dispositivo del fallo.

En este estado, corresponde a este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia lo cual hace en los siguientes términos:

-I-

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo determinar su competencia para conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JONTHAN S.C., identificado ut supra, debidamente asistido por las abogadas L.C. y L.G.Y.P., identificado ut supra, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLÍCIA MUNICIPAL DE CHACAO,

Ahora bien, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo establecido en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que establece lo siguiente:

…Corresponderá a los tribunales competentes en materia contencioso administrativo funcionarial, conocer y decidir todas las controversias que se susciten con motivo de la aplicación de esta Ley, en particular las siguientes:

1. Las reclamaciones que formulen los funcionarios o funcionarias públicos o aspirantes a ingresar en la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

2. Las solicitudes de declaratoria de nulidad de las cláusulas de los convenios colectivos…

. (Subrayado y negrillas del Tribunal)

De lo transcrito anteriormente, este Tribunal al analizar tal disposición, se deduce que la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, son los Juzgados Superiores Contenciosos Administrativo, con competencia en materia funcionarial, en primera instancia, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

En consecuencia, visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitadas dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre la parte actora y el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, visto que el referido ente tiene su ubicación territorial en dicha región, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

-II-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La parte querellante fundamentó el recurso bajo los siguientes argumentos:

Que en fecha 10 de agosto de 2009, prestó la colaboración a un llamado recibido por el funcionario E.E., quien se encontraba con el funcionario R.P., indicandole que en la empresa Expresos Ejecutivos de Autobuses, ubicada en Bello Campo, Municipio Chacao solicitaba presencia judicial por cuanto se encontraban varios ciudadanos que se iban a trasladar desde la ciudad de Caracas hasta la ciudad de Bolívar, en actitud sospechosa ya que presuntamente estaban transportando grandes cantidades de dinero y que según funcionarios bancarios era de 400 a 600 millones de bolívares.

Manifestó que luego de radiar el procedimiento y verificar que no se encontraban armados solicitó dejar sin efecto el canal libre de transmisiones y procedieron a requerir a los ciudadanos la justificación del traslado de tan altas sumas de dinero, quienes señalaron que era para el pago de nóminas de la empresa, razón por la cual dejaron que los ciudadanos partieran hacía su destino final.

Que conjuntamente con la ciudadanos se encontraban una ciudadana a quien a su decir, no se le practico revisión corporal alguna, y sólo se le pidió abrir el bolso, pero que nunca fue objeto de cacheo, tal como pretenden hacer ver en el acto de destitución y cuya revisión fue observada por los funcionarios de Expresos Ejecutivos de Bello Campo.

Explicó que tal como lo indicó el Juez Superior Penal “la veracidad de la preexistencia de ese dinero quedaba en tela de juicio, ya que no es una practica comercial común que se traslade una nómina desde Caracas en efectivo ya que para eso los bancos ofrecen cuentas Nominas para los trabajadores y transacciones Bancarias mas seguras. Por cuanto EL TRIBUNAL PENAL DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA DE ACCION PENAL INTENTADA POR LA FISCAL CON LAS MISMAS PRUEBAS EN LAS CUALES LA POLICIA BASA SU DECISION, procedió la Institución al encontrarme en LIBERTAD, a tramitar el expediente AUN Y CUANDO EXISITIA UNA DECLARATORIA DE NULIDAD DE TODOS Y CADA UNOS DE LOS ELEMENTOS CON LOS QUE AHORA PRETENDEN DETERMINAR UNA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA, tratando de hacer ver que no redactamos los llamados Reporte de Criminalidad, el cual si fue redactado, y tratando además de hacer ver que no cumplimos ordenes ni la ley referente a la revisión personal que se les efectuara en el sitio, pero es el caso que, EN VIA PENAL NO SE NOS IMPUTO HABER OBRADO EN CONTRA DE LOS ARTÍCULOS 205 Y 206 DEL COPP, y en consecuencia AJUSTADA A DERECHO LAS REVISIONES CORPORALES DE LOS CIUDADANOS”.

Que la administración no puede fundamentar unas faltas administrativas en las actuaciones, ya que a su decir, las mismas han sido desvirtuadas en vía penal y que además el Estatuto de la Función Policial las contempla y las asigna como sanciones menos lesivas.

Que en virtud de la publicación de la Ley del Estatuto de la Función Policial en fecha 07 de diciembre de 2009, era de aplicación inmediata todos los procesos que se encontraban en trámite bajo la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Denunció la violación del debido proceso por cuanto a su decir, no existe auto expreso por parte de la oficina de Control de Actuaciones Policiales, mediante el cual informara que se seguiría el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Policial.

Que se le debió aplicar el procedimiento contenido en la Ley del Estatuto de la Función Policial ya que éste creó una institución representada por el C.D. y la aplicación de las medidas de asistencia voluntaria y obligatoria -a su decir- creadas para evitar medidas arbitrarias o excesivas a los funcionarios policiales.

Tenemos pues que dentro del articulo (sic) 93 y 95, de las Medidas de Asistencia Voluntaria y Obligatoria, como causal dependiendo de la gravedad o reincidencia, la numero (sic) 3 del 93, y las numero (sic) 3 y 5, referentes al incumplimiento y la omisión o retardo de presentación de Informes, causales estas que aplican en la Medida de Destitución, y que por MANDAMIENTO EXPRESO DE LA DISPOSICION (SIC) DEROGATORIA ESTABAN OBLIGADOS A APLICAR

.

Explicó que la causal de destitución que le imputaron a su representado no está contemplada en la Ley del Estatuto de la Función Policial, sino en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que era inaplicable en virtud de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial entró en vigencia en fecha 7 de diciembre de 2009, por lo que los obligaba a aplicar un procedimiento diferente y en consecuencia adecuar las sanciones a las causales estipuladas en dicha Ley.

En consecuencia, fui despojado de una instancia netamente policial, para valorar y decidir si procedía o no la mas grave de las sanciones, o si al contrario procedía o no la mas grave de las sanciones, o si al contrario procedía una Medida de Asistencia Obligatoria visto que nunca había sido objeto de amonestaciones por las causales alegadas en la motivación del acto, y precisamente las Medida de Asistencia son controles previos al ejercicio de la función policía a los fines de que los funcionarios puedan RATIFICAR ERRORES COMETIDOS EN EL EJERCICIO DE SUS CARGOS, como lo es efectivamente rectificarse mediante la Asistencia a un plan de supervisión estricto en el área problemática

.

Tampoco aparece que se me hubiesen aplicado las circunstancias Atenuantes contempladas en la ley

.

Manifestó que la Consultoría Jurídica quedaba sin facultad alguna para opinar, por lo que su opinión es nula y carente de base legal.

Que la opinión de C.D. era la vinculante para el Director y que a su decir, no aparece que la causa hubiese sido presentada lo cual a su decir, viola flagrantemente la ley.

Que no aparece la solicitud de la constitución del C.D. por parte del Ministro del Poder Popular de Interiores y Justicia encargado de la conformación del C.D..

Que hubo una vulneración del debido proceso, por cuanto la causa fue pasada al Consultor Jurídico y el Director del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao adoptó la opinión del Consultor Jurídico.

Que le cercenaron el derecho a que la causa fuese estudiada por el C.D..

Que la tramitación de su expediente fue en su ausencia porque se encontraba de reposo para el momento en el cual pretendieron notificarle de la apertura de la investigación, agregó que no constan que se hubiesen agotado los recursos para practicar la notificación personal a los cual los obliga la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Manifestó que el C.D. es un órgano colegiado de apoyo a la Dirección del Cuerpo de Policía que se encarga de conocer y decidir sobre las infracciones más graves sujetas a sanción de destitución cometidas por los funcionarios y sus decisiones previa opinión del Director de Policía son vinculantes.

Explicó que “…AL TOMAR EL DIRECTOR DE POLICIA MUNICIPAL DE CHACAO UNA DECISION (SIC) SIN LA INTERVENCION (SIC) DEL C.D., LA MISMA CARECE DE VALIDEZ, ya que, LA UNICA FUNCION (SIC) DEL DIRECTOR DE LA POLICIA EN MATERIA DE DESTITUCIONES ES DECLARAR Y HACER VALER ADMINISTRATIVAMENTE LA DECISION (SIC) QUE HUBIESE TOMADO EL C.D., MEDIANTE RESOLUCION (SIC) Y CONFORME A SUS FACULTADES DE JERARCA DE LAS INSTITUCION (SIC)….”

Que al no haberse sometido el presente caso al C.D. la administración a su decir, actuó desapegado a la nueva Ley.

Que el acto administrativo resulta nulo por cuanto fue dictado sin haberse seguido el procedimiento debidamente establecido y habiendo usurpado el Director y el Consultor Jurídico las funciones del C.D..

Denunció la inexistencia de auto expreso suspendiendo la causa por cuanto su representado se encontraba de reposo.

Explicó que durante la tramitación de la averiguación se produjo una causal de suspensión laboral, por cuanto se encontraba amparado bajo un Decreto de Incapacidad Laboral Temporal, en virtud del reposo médico debidamente presentados ante el Servicio Médico y posteriormente en la Dirección de Recursos Humanos.

Que a pesar que la administración conocía de la situación médica y sin embargo pretendió notificar al querellante de la apertura del procedimiento y acto de formulación de cargos.

Denunció la violación del derecho a la defensa por cuanto el acto de formulación de cargos fue publicado en prensa.

Alegó que “…Corren inserta al expediente administrativo, una supuesta gestión de tramitación de Notificación del Querellante y fijación del acto de Formulación de Cargos, en la cual supuestamente comparecen a su domicilio, negándose la persona que supuestamente dejan notificada a recibir la NOTIFICACION PERSONAL, siendo capcioso que los datos aportados son los mismos que se encuentran en las planillas personales del Querellante, con lo cual EXISTE LA DUDA RAZONABLE QUE TAL ACTUACION FUESE REALMENTE PRACTICADA. Igualmente que pretendieron NOTIFICARLO CUANDO ACUDIA A PRESENTAR SUS REPOSOS, cuestión esta completamente ilegal, ya que debían esperar a todo evento la culminación del mismo…”.

Que la administración pretendió imponer en su representado la carga de comprar el periódico todos los días para que de esa manera enterarse que debe acudir ante la administración el inicio del procedimiento de destitución y formulación de cargos.

Que “…AL NO HABERSE ENTERADO EL QUERELLANTE DE QUE HABIAN PUBLICADO TAL NOTIFICACION ENCONTRANDOSE DE REPOSO, no pudo asistir al acto de Formulación de Cargos, acto QUE DEBIA SUSPENDERSE POR CUANTO EL QUERELLANTE SE ENCONTRABA AMPARADO BAJO UNA CAUSAL DE SEPARACIÓN TEMPORAL DEL CARGO DEBIDO A SU REPOSO, situación esta (sic) que OBLIGABA A LA ADMINISTRACIÓN A SUSPENDER EL PROCEDIMIENTO HASTA TANTO NO SE PRODUJERA LA EFECTIVA REINCORPORACIÓN A SUS LABORES HABITUALES…” por lo que tal actuación a su decir, vicia el procedimiento de nulidad absoluta, ya que no pudo presentar escrito de descargos ni promover pruebas.

Por otra parte, expreso que la opinión jurídica fue realizada sin fundamento legal en la ley, no tiene la firma del Consultor Jurídico, ni tiene el sello de recibido y que además tiene defectos de forma.

Que el Director dictó el acto administrativo sin la intervención del C.D., lo cual a su decir, vicia el acto de conformidad con el artículo 19 numeral 1 y 4 de Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denunció la violación del derecho a la defensa y el debido proceso debido a la publicación en prensa del extracto de la destitución en fecha 14 de agosto de 2010, y que tal extracto fue realizado de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual no los autoriza a publicar extracto alguno.

Denunció la violación del derecho a la igualdad por cuanto “No corre inserta en Expediente Administrativo LA RENUNCIA INTERPUESTA POR MI REPRESENTANTE LEGAL en fecha 23 de abril de 201 (sic).”

…Sin embargo, SI corre inserta RENUNCIA IRREVOCABLE funcionario ESCALONA EDUARDO, fechada 22 de FEBRERO DE 2010, Y PRESENTADA Y RECIBIDA EN LA PRESIDENCIA DE LA INSTITUCIÓN EL DIA 25 DE FEBRERO, CON LO CUAL DEBE SUPONERSE QUE EL Director de la Policía SE ENTERA DE LA RENUNCIA EN FECHA 25 DE FEBRERO DE 2010…

Que el Director de Policía “ ACEPTO LA RENUNCIA Y REDACTO (SIC) LA ACEPTACION DE LA MISMA ANTES QUE SE LA HUBIESEN PRESENTADO Y HUBIESE LLEGADO A SU DESPACHO ¿ Es realmente inexplicable que si se entera que la misma fue interpuesta el 25 de febrero con fecha 22, se la hubiese aceptado en RETROACTIVO, lo evidentemente es ilegal…”

Que a su decir, tal actuación devela la preferencia con la cual fue tratado ese funcionario acreedor del beneficio de la renuncia aun y cuando el mismo participó activamente en las causales que pretenden imputarme.

Que “Una vez presentada, desde el 23 de abril, PASARON LOS 15 DIAS A LOS CUALES HACE REFERENCIA EL ESTATUTO DE LA FUNCION POLICIAL, SIN QUE LA INSTITUCION RESPONDIERA NEGATIVA O POSITIVAMENTE. Siendo así, LA LEY ESTABLECE UNA SANCION HACIA LA ADMINISTRACION QUE SILENCIA LA RESPUESTA, Y SE REFIERE A QUE PASADOS QUINCE (15) DIAS DE LA INTERPOSICION SE CONSIDERA QUE LA MISMA FUE ACEPTADA. Ya que opera el derecho de seguir investigando DEBIAN PRONUNCIARSE EXPRESAMENTE Y HABERLA NEGADO y no aparece que así hubiesen actuado para que, el efecto de la falta de pronunciamiento no los hubiese afectado…”

Que para los efectos laborales se había concretado la renuncia, siendo a su criterio nulo el pronunciamiento de destitución.

Que hubo violación del derecho de igualdad por cuanto “…el Querellante, presente Copia de la Renuncia presentada ante Recursos Humanos, y debidamente recibida por ellos, lo cual representa un medio de prueba que hace presumir que se encuentra en desigualdad frente al otro funcionario, ESCALONA EDUARDO QUIEN SE ENCONTRABA EN LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS QUE EL QUERELLANTE, Y A QUIEN LE ACEPTARON LA RENUNCIA SIN MAYOR PROBLEMA Y DE MANERA IRRGULAR, con lo cual la Administración violentó este Derecho Constitucional de manera flagrante, y así debe ser decretado…”

Alegó la prescripción del procedimiento por cuanto en fecha 11 de agosto de 2009 se solicitó informe a los funcionarios actuantes donde se señaló que requerían con carácter de urgencia informe detallado suscrito por el mismo relacionado con los hechos ocuridos durante su rol de guardia correspondiente al día 10 de agosto de 2009.

Que a partir de esa fecha su representado quedó tácitamente notificado de la existencia de una averiguación en su contra, conjuntamente con las informaciones verbales que le hicieran, en cuanto a la apertura de un proceso en su contra.

Que de su notificación hasta la fecha en la cual se publicó en prensa la notificación de la destitución pasaron 12 meses y 4 días con lo cual a su decir, transcurrió con creces el lapso estipulado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y que la administración no dictó ninguna prórroga para mantener vivo el derecho a sancionar, por lo que a su decir, debe declararse la prescripción de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Denunció la violación del derecho a la defensa y el debido proceso por “NO INDIVIDUALIZAR LAS RESPONSABILIDADES DE CADA FUNCIONARIO EL ACTO”

Que del acto administrativo no se observó la actuación de cada funcionario, es decir, no individualizó los actos para que los funcionarios pudieren ejercer las defensas que le correspondieren.

Denunció que las declaraciones de los testigos se contradicen al igual que los funcionarios de la empresa y el supervisor J.A.S. confesó que efectivamente estaba en conocimiento del cambio de parejas esa noche, y que había salido de su sector en el Rosal.

Que impugnan todas y cada una de las declaraciones y declaradas nulas en vía penal.

Que “JOSE ADALBERTO SAVIÑON DECLARO CONOCER QUE ME ENCONTRABA, conjuntamente ESCALONA EDUARDO y en fiscalía declaró textualmente: POR LO QUE NO LE DI MAYOR IMPORTANCIA…”

Que “Siendo de esa manera no podía el Director, Consultoría Jurídica EXAGERAR LAS CONSECUENCIAS DE TAL CAMBIO a los fines adecuarlo a un INCUMPLIMIENTO DE ORDENES COMO CAUSAL DE DESTITUCION…”

Manifestó que la sanción fue desproporcionada por cuanto a su decir, cuando exista una sentencia definitivamente firme es cuando se puede proceder a la destitución.

Que en cuanto a la falta de probidad señaló que los empleados de la empresa privada fueron los que los llevaron al lugar donde se revisarían a los ciudadanos, y que a su decir, no quedó demostrado la intención dolosa de la requisa para ser causal de destitución, para la cual cabía una medida de asistencia.

Que la administración no logró probar que “eso hubiese sucedido”.

Indicó que en cuanto a la ciudadana que fue requisada la misma confesó que el funcionario Escalona Eduardo, a quien le admitieron la renuncia, fue quien le ordenó que abriera el bolso y que se encontraban los funcionarios y trabajadores de la empresa de autobuses y que por lo tanto es imputable a él y no a su persona.

Que existen declaraciones contradictorias de la ciudadana JAMESON OROZCO HIDEMI DEL VALLE, por cuanto en la Fiscalía mintió ya que señaló que se encontraban 7 funcionarios sin que el referido ciudadana reconociera a ninguno de los supuestos funcionarios.

Que “…SI FUE PRESENTADO EL REPORTE DE CRIMINALIDAD, SOBRE LA ACTUACION Y EL MISMO FUE DEBIDAMENTE RECIBIDO POR EL FUNCIONARIO R.R., (…) quien señala haberlo recibido con conformidad visto que el que había realizado en la noche tenia (sic) errores…”

Que el reporte de Criminalidad Nº 59225, fue a su decir, forjado, ya que el funcionario quien lo firma J.C., y quien se lo firma A.M., señaló que en fecha 10 de agosto de 2009 a las 21:00, en la avenida Principal de Bello Campo, frente al local, se entrevistó para recibir denuncia por parte de tres ciudadanos, Diosner Keller Maneiro, M.J.H., quienes fueron despojados de una suma de dinero por parte de funcionarios adscritos a la policía municipal de Chacao, y que tal denuncia fue recibida presuntamente por R.R.L.A.. Explicó que cómo tales ciudadanos declararon si estaban vía el Guapetón.

Que el acta policial suscrita por el AGENTE ESCALONA WILMER, desvirtuó a su decir el reporte de criminalidad falseado a su decir por J.C., ya que este funcionario declaró el denunciante R.R.L.A., se encontraba en la sede de Policía.

Que corre inserto en el expediente administrativo “COPIA DEL LIBRO DE NOVEDADES SUSCRITO POR EL ACTUANTE CANELON JORGE, quien NO SEÑALA HABER RECIBIDO DENUNCIA ALGUNA EN SU GUARDIA…” y que tal documento no fue valorado.

Que la Administración se basó en las declaraciones “…DE LOS CIUDADANOS QUE TRANSPORTABAN EL DINERO DE MANERA ILEGAL…”.

Que las víctimas se contradijeron en sus declaraciones, que “NUNCA APARECIERON LOS BOLIVARES QUE SUPUESTAMENTE LES QUEDARON, NO EXISTE NI UNA FOTO QUE DEMUESTRE LA PREEXISTENCIA DEL DINERO RESTANTE, o sea, los 125 MILLONES, lo cual demuestra que estos ciudadanos aprovecharon la oportunidad para agarrarse el dinero que transportaban…”.

Por todo lo anterior solicitó la nulidad del acto administrativo que acordó su destitución y la notificación del inicio de la investigación y actos de cargos, publicadas en prensa y como consecuencia de ello la reincorporación al mismo cargo código que tenía o al que le correspondiere en virtud de la homologación a la Policía Nacional.

Solicitó que sea decretado como “ INEXISTENTE EL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESTITUCIÓN y se tenga como SI NUNCA HUBIESE SIDO DICTADO RETROTRAYENDO LOS EFECTOS AL DIA DE LA PUBLICACION EN PRENSA LA DESTITUCION.

Solicitó el pago de los cestas tickets que hubiese percibido.

Solicitó “INDEMNIZACION ADMINISTRATIVA” en virtud de la declaratoria de nulidad del acto de destitución y la fijación de un monto que debe considerarse para su pago, es decir, la cancelación de todos los conceptos dejados de percibir como salarios, aumentos Caja de Ahorro, vacaciones, bono vacacional, utilidades navideñas, con excepción de los beneficios que impliquen la prestación efectiva del servicio.

De igual manera solicitó “…la INDEMNIZACION ADMINISTRATIVA, en la suma que igualmente debe corresponderle en caso de no haber sido reincorporado en vista del amparo constitucional, o en su defecto sea calculada en base a la cantidad de 5.000 Unidades Tributarias…”.

Finalmente, solicitó que el presente recurso sea declarado CON LUGAR.

La parte querellada fundamentó su contestación bajo los siguientes argumentos:

Por su parte, la representación judicial de la parte querellada, la abogada C.V.M.A., inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 37.020, en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao en la oportunidad de dar contestación al presente recurso contencioso administrativo, negó, rechazó y contradijo lo alegado por el querellante en su escrito libelar, bajo los siguientes argumentos:

Que los hechos ocurrieron el 10 de agosto de 2009, cuando el querellante junto con otros funcionarios, en horas de la noche, luego de haber intercambiado el patrullaje asignado por el Jefe del Precinto Uno sin autorización del Supervisor inmediato, se presentaron en el Terminal de pasajeros de Aeroexpresos Ejecutivos, ubicado en la avenida principal de Bello Campo, quienes interceptaron a tres personas, dos de sexo masculino y una de sexo femenino, concomitándolos a que se trasladaran a un cuarto.

Manifestó que los funcionarios le ordenaron a los ciudadanos “…que se desvistieran y exhibieran los objetos personales que llevaban en sus respectivos bolsos, logrando percatarse que cada uno de ellos llevaban la cantidad de Bs. 125.000,00 y en el otro Bs. 275.000,00, para un total de Bs. 400.000,00 en dinero en efectivo, apropiándose de la cantidad de Bs. 275.000,00, así como también de dos teléfonos celulares pertenecientes a éstos y por la otra la ciudadana Jameson Orosco, cuya verificación fue practicada de manera simultánea sin requerir del apoyo de una funcionaria policial, interrogándola inicialmente cerca de unas escaleras adyacentes al cuarto en el que tenían a los dos ciudadanos, siendo posteriormente conducida a un baño en la cual le ordenaron que abriera el bolso y sacara sus pertenencias, ello sin presencia de testigos, retirándose finalmente del sitio sin notificar previamente a la Central de Transmisiones ni al detective J.S., su supervisor inmediato y Supervisor de Motorizados del Segundo Turno Precinto Uno, sobre la situación referida al cambio de parejas que hicieran para cumplir con sus labores de patrullaje y la eventual inspección personal practicada a los ciudadanos antes mencionados, omitiendo así mismo el reporte de criminalidad…” que por esas razones su representada inició procedimiento administrativo.

Explicó que resulta falsa la afirmación del querellante en cuanto a la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ya que la Sala 1, mediante sentencia 21 de octubre de 2009, procedió a decretar la nulidad de la decisión, la cual acordó la privación judicial preventiva de libertad en contra del querellante y ordenó la continuación de la causa por procedimiento ordinario, para lo cual el Ministerio Público deberá realizar las actuaciones correspondientes a la fase de investigación.

En cuanto a la supuesta violación del debido proceso e incompetencia del funcionario para dictar el acto indicó que el procedimiento se inició en fecha 8 de septiembre de 2008, antes de la vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Policial, posteriormente en fecha 3 de mayo de 2010, el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, dictó Resolución Nº 138, publicada en Gaceta Oficial Nº 34.415, mediante el cual se dictaron las Normas sobre la Integración, organización y funcionamiento de los Consejos de Policía Nacional Bolivariana y demás Cuerpos de Policía Estadales y Municipales, donde la disposición Transitoria Primera establece la constitución de los procedimientos disciplinarios.

Que en fecha 2 de agosto de 2010, el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia, mediante Providencia Nº 003, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.478, de esa misma fecha designó los integrantes del C.D..

Que en fecha 17 de agosto de 2010, el Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, en cumplimiento de la normativa, procedió a la juramentación de los integrantes del C.D..

Indicó que resulta de imposible ejecución aplicar actos de forma retroactiva que no se había producido en el mundo jurídico, ya que la Resolución de destitución se produjo el 14 de mayo de 2010, por lo que no se había constituido el C.D..

En cuanto al vicio de la notificación explicó que la notificación de los actos administrativos de efectos particulares o generales constituyen un requisito esencial para su eficacia y una garantía del ejercicio del derecho a la defensa, pero que no obstante puede ocurrir que un acto que no ha sido debidamente notificado llegue a ser eficaz “…lo que precisamente ha ocurrido en el caso de marras, toda vez que resulta más que evidente que de haber existido alguna irregularidad en la notificación del acto administrativo impugnado en el caso que nos ocupa, la misma sencilla y llanamente fue convalidada por los querellantes a través de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial...”.

Que además de ello se encuentra acreditado en el expediente disciplinario la imposibilidad material de realizar la notificación personal del investigado por lo que se procedió a realizarse de conformidad con el 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo, con el fin de notificarle al hoy querellante de la existencia de un procedimiento en su contra ya que conocía tal hecho “…mediante el uso de subterfugios se negó a recibir la notificación del inicio del procedimiento…”.

Que en cuanto a la violación del derecho a la igualdad indicó que de conformidad con lo establecido en el artículo 46 y 101 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, no resulta aplicable la denuncia en cuanto la aplicación del silencio administrativo de la aceptación de la denuncia interpuesta por el.

Que en cuanto a la prescripción invocando la solicitud de un informe por parte de la Dirección de Inspectoría General en fecha 11 de agosto de 2009, confundiendo el acto con la orden de inicio de investigación en fecha 8 de septiembre de 2009, indicó que tal solicitud resulta improcedente.

En cuanto a la violación del derecho a la defensa por cuanto no se le individualizó las conducta a los investigados, manifestó que el derecho a la defensa en el procedimiento administrativo constituye la mejor garantía del ejercicio de referido derecho.

Que en cuanto a las contradicciones en la investigación asentó que resulta a todas luces inadmisible tal alegato por lo que solicitó que se desestime y que son apreciaciones subjetivas del recurrente que no se concretan en denuncia constitucional o legal y no debe a su decir, ser valorado.

Finalmente solicitó sea declarada sin lugar la querella funcionarial.

En tal sentido, para decidir este Tribunal observa que en el caso de marras se pretende la nulidad de la Resolución Nº 005-10, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao “mediante la cual debía quedar debidamente Notificado pasados quince (15) días hábiles de la misma a los fines de la interposición del presente Recurso” segundo, la nulidad de la Notificación efectuada por Prensa, en fecha 18 de Marzo de 2010, a los f.d.I.D.P. Y LA OPORTUNIDAD DE LOS CARGOS” y tercero, la nulidad de todo el procedimiento administrativo llevado en [su] contra”.

Derecho a la defensa y al debido proceso

Ahora bien recuerda esta Juzgadora que la denuncias de violación al derecho a la defensa y debido proceso se relaciona con los siguientes argumentos:

1. -) La tramitación del procedimiento disciplinario fue en su ausencia porque se encontraba de reposo médico debidamente presentados ante el Servicio Médico y posteriormente en la Dirección de Recursos Humanos por lo que se encontraba amparado bajo un decreto de incapacidad Laboral Temporal”…situación esta (sic) que OBLIGABA A LA ADMINISTRACIÓN A SUSPENDER EL PROCEDIMIENTO HASTA TANTO NO SE PRODUJERA LA EFECTIVA REINCORPORACIÓN A SUS LABORES HABITUALES…”.

   Por su parte, el Instituto querellado alegó que puede ocurrir un error en la notificación “…lo que precisamente ha ocurrido en el caso de marras, toda vez que resulta más que evidente que de haber existido alguna irregularidad en la notificación del acto administrativo impugnado en el caso que nos ocupa, la misma sencilla y llanamente fue convalidada por los querellantes a través de la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial...”.

   En tal sentido, considera quien decide traer a colación un extracto de la sentencia emanada de la Sala Político Administrativo en fecha 27 de enero del 2011, con ponencia de la Magistrado Trina Omaira Zurita, (caso: Administradora De Planes De S.C.R., C.A., contra la sentencia N° 2008-01968 de fecha 31 de octubre de 2008 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo) Exp. Nº 2010-0517 estableció lo siguiente:

   …acorde con lo previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado reiteradamente esta Sala Político-Administrativa que dentro de las garantías que conforman el debido proceso se encuentra el derecho a la defensa, el cual es interpretado como un derecho complejo, destacándose entre sus distintas manifestaciones: el derecho a ser oído; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al administrado presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ejercidos en su contra; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informado de los recursos y medios de defensa que proceden contra los actos dictados por la Administración.

   Así, esta Sala, ha precisado que el derecho a la defensa constituye una manifestación del derecho al debido proceso (vid., entre otras, sentencia N° 01628 del 11 de noviembre de 2009, caso: MMC Automotriz, C.A. vs. Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social). (Negrillas y Subrayadas del Tribunal)

   De la sentencia parcialmente transcrita se tiene que dentro de las garantías del debido proceso se encuentra un derecho complejo, el llamado derecho a la defensa y éste se puede manifestar de distintas maneras, tales como ser oído, ser debidamente notificado de la decisión administrativa, a los fines de ejercer de manera clara las defensas y presentar las pruebas pertinentes para poder desvirtuar cualquier argumento realizado en su contra.

   En tal sentido la Ley del Estatuto de la Función Pública consagra específicamente en el artículo 89 el procedimiento disciplinario aplicable a los funcionarios de carrera que puedan estar incursos en algunas de las causales de destitución consagradas en la mencionada Ley, por remisión expresa contenida en el artículo 14 de la Ley del Estatuto de la Función Policial.

   Así pues este procedimiento consta de tres fases, la primera de ellas la de iniciación, la segunda de ellas la sustanciación o instrucción del procedimiento y la tercera la decisión, el cumplimiento de estas tres fases es de vital importancia para que la sanción que se aplique tenga validez.

   Ahora bien, el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el numeral 3 dispone la forma para notificar a los funcionarios que presuntamente pudieren estar incursos en una de las causales de destitución contempladas en la referida Ley y en tal sentido:

   Artículo 89: Cuando el funcionario o funcionaria público estuviere presuntamente incurso en una causal de destitución, se procederá de la siguiente manera:

   (…Omissis…)

   3. Una vez cumplido lo establecido en el numeral precedente, la oficina de recursos humanos notificará al funcionario o funcionaria público investigado para que tenga acceso al expediente y ejerza su derecho a la defensa, dejando constancia de ello en el expediente. Si no pudiere hacerse la notificación personalmente, se entregará la misma en su residencia y se dejará constancia de la persona, día y hora en que la recibió. A tal efecto, cuando el funcionario o funcionaria público ingrese a la Administración Pública deberá indicar una sede o dirección en su domicilio, la cual subsistirá para todos los efectos legales ulteriores y en la que se practicarán todas las notificaciones a que haya lugar. Si resultare impracticable la notificación en la forma señalada, se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad y, después de transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia del cartel en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario o funcionaria público. (Negrillas y Subrayadas del Tribunal)

   El artículo parcialmente transcrito establece como se debe notificar a los funcionarios que se encuentren presuntamente inmersos en una causal de destitución, así pues la administración deberá en primer lugar realizar la notificación de manera personal, si la misma no puede realizarse, la administración deberá acudir a su residencia y dejará constancia de ello; si la misma resulta impracticable se publicará un cartel en uno de los periódicos de mayor circulación de la localidad transcurridos 5 días contínuos se dejará constancia en el expediente y se tendrá por notificado al funcionario.

   Sin embargo, esta sentenciadora debe resaltar que dentro de la función pública existen situaciones administrativas excepcionales, que pueden cambiar la situación funcionarial, esas situaciones pueden ser los llamados por la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa como “permisos o licencias” que son aquellos otorgados a los funcionarios o empleados al servicio de la administración pública, por alguna circunstancia previamente determinada en la Ley, que puede cambiar la relación entre las partes.

   En tal sentido, el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:

   Artículo 70: “Se considerará en servicio activo al funcionario o funcionaria público que ejerza el cargo o se encuentre en comisión de servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia”.

   En este mismo orden de ideas, el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Policial dispone lo siguiente:

   Artículo 40: Se considerará en servicio activo a los funcionarios y funcionarias policiales que ejerzan un cargo en los cuerpos de policía o se encuentren en comisión de servicio, traslado, suspensión, permiso o licencia”.

   De los artículos parcialmente transcritos se observa que los permisos son una situación administrativa y están regulados tanto por la Ley del Estatuto de la Función Policial como la Ley del Estatuto de la Función Pública, en consecuencia cuando un funcionario se encuentra en la mencionada situación administrativa, debe conservar el goce de sus derechos, así como también debe cumplir de los deberes propios de su función pública.

   En relación a ello, debe indicarse que en el artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa establece permisos o licencias para que el funcionario no asista a sus funciones en caso de enfermedad o accidente al respecto:

   Artículo 59: En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias. En ningún caso podrá excederse el lapso máximo previsto en la Ley del Seguro Social.

   Del análisis realizado por este Juzgado, debe concluirse que, el permiso o licencia en caso de enfermedad o accidente es una situación administrativa, que si bien el funcionario se encuentra activo con todos los derechos y las obligaciones que implican la relación funcionarial, el mismo posee una situación especial en virtud del reposo concedido, ya que en ese momento pasa por alguna circunstancia de salud.

   Ahora bien, visto que la recurrente denunció que la administración inició y culminó un procedimiento administrativo de destitución cuando se encontraba de reposo, pasa este Tribunal a la revisión exhaustiva tanto del expediente administrativo como el judicial y al respecto:

   Cursa al folio 280 al 282 del expediente disciplinario signado con el Nº II, auto de fecha 18 de noviembre de 2009, mediante el cual se inició el procedimiento disciplinario en contra del hoy querellante.

   Riela al folio 283 al 284 del expediente disciplinario signado con el Nº II, oficio librado al ciudadano J.A.S.C., con el fin de notificarle de la apertura del procedimiento disciplinario y del acto de formulación de cargos, tal notificación no se observó que haya sido recibida por el hoy querellante.

   Cursa al folio 305 del expediente disciplinario signado con el Nº II, acta de fecha 01 de diciembre de 2009, mediante el cual se deja constancia que el ciudadano J.C. hermano del hoy querellante hizo entrega de un certificado de incapacidad emitido por el Instituto de Seguros Sociales, también se dejó constancia que el Instituto procedió hacerle entrega del Memorando Nº 000640, para que el hoy querellante se presentara, manifestando el referido ciudadano que no se encontraba facultado para recibir ningún documento.

   Consta al folio 307 del expediente disciplinario signado con el Nº II, MEMORANDO Nº 000640, de fecha 01 de diciembre de 2009, dirigido al ciudadano J.A.S.C., mediante el cual expresa que el día 04 de diciembre de 2009, a las 11:30 a.m., el hoy querellante debía presentarse ante la Dirección de Recursos Humanos con el fin de notificarlo del inicio de la averiguación disciplinaria, no obstante no se observó que el mismo fuere recibido por el hoy querellante.

   Riela al folio 315 y su vuelto del expediente disciplinario signado con el Nº II, ACTA de fecha 08 de enero de 2010, mediante la cual se dejó constancia que fue imposible la notificación personal en su lugar de domicilio del ciudadano J.A.S.C..

   Riela al folio 327 del expediente disciplinario signado con el Nº II, copia del cartel de notificación publicado en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 18 de marzo de 2010, dirigidos al hoy querellante, con el fin de notificarle del inicio de la averiguación disciplinaria.

   Consta a los folios 330 al 359 del expediente disciplinario signado con el Nº II, acto FORMULACIÓN DE CARGOS, de fecha 06 de abril de 2010, contra el hoy querellante, sin que el referido ciudadano haya asistido al acto.

   Riela al folio 421 del expediente disciplinario signado con el Nº II, ACTA, de fecha 13 de abril de 2010, mediante la cual se dejó constancia que la ciudadana J.A.S.C. no consignó escrito de descargos, siendo esa fecha el último día para dicha consignación.

   Cursa al folio 422 del expediente disciplinario signado con el Nº II, ACTA DE APERTURA DEL LAPSO DE PROMOCIÓN Y EVACUACIÓN DE PRUEBAS.

   Riela a los folios 423 del expediente disciplinario signado con el Nº II, ACTA DE FINALIZACIÓN DEL LAPSO DE PRUEBAS, de fecha 21 de abril de 2010, donde se observa que se dejó constancia que la hoy querellante no consignó pruebas en el referido expediente.

   Cursa al folio 430 al 444 del expediente disciplinario signado con el Nº II, RESOLUCIÓN Nº 005-10, suscrita por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal Chacao, mediante el cual se destituye al hoy querellante.

   Riela al folio 445 al 474 NOTIFICACIÓN dirigida al hoy querellante.

   Cursa al folio 536 y su vuelto, del expediente disciplinario signado con el Nº II, ACTA de fecha 09 de agosto de 2010, mediante la cual se dejó constancia que fue imposible la notificación personal en su lugar de domicilio del ciudadano J.A.S.C..

   Riela al folio 541 del expediente disciplinario signado con el Nº II, copia del cartel de notificación publicado en el Diario “Ultimas Noticias” en fecha 14 de agosto de 2010, dirigidos al hoy querellante, con el fin de notificarle del inicio de la averiguación disciplinaria.

   En tal sentido al ser tales documentales traídas por la Administración y que forman parte del expediente administrativo este Tribunal les otorga pleno valor probatorio de conformidad en la decisión Nº. 01257, publicada en fecha 12 de julio de 2007, recaída en el caso: Sociedad Mercantil Eco Chemical 2000, C.A.

   También cursa al folio 31 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. Á.G.R.D., adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 28/10/2009 al 07/11/2009, por REPOSO PSIQUIATRICO, recibido por la administración en fecha 29/10/2009, se observa el sello plasmado.

   Riela al folio 32 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. Á.G.R.D., adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 08/11/2009 al 28/11/2009, por REPOSO PSIQUIATRICO, recibido por la administración en fecha 10/11/2009, por la Oficina de Recursos Humanos y la División de Seguridad Interna, se observa los sellos plasmados.

   Consta al folio 33 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. Á.G.R.D., adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 29/11/2009 al 19/12/2009, por REPOSO PSIQUIATRICO, recibido por la administración en fecha 01/12/2009, por la Oficina de Recursos Humanos y la División de Seguridad Interna, se observa los sellos plasmados.

   Cursa a los folios 34 y 35 del expediente judicial en copia simple, autorización al ciudadano J.C., para que consigne el certificado de incapacidad, así pues se observa referido certificado expedido por el Instituto de Seguros Sociales desde el 20/12/2009 al 10/01/2010, por la Dra. Y.B., recibido por la División de Seguridad Interna en fecha 30/12/2009, consta sello inserto.

   Consta al folio 36 y 37 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. Á.G.R.D., adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 11/01/2010 al 25/01/2010, por REPOSO PSIQUIATRICO, recibido por la administración, por la la División de Seguridad Interna, se observa los sellos plasmados, se observó CERTIFICADO DE INCAPACIDAD, por la misma fecha emitido por el Instituto de Seguros Sociales.

   Riela al folio 38 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. J.R.G., adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 26/01/2010 al 15/02/2010, por REPOSO PSIQUIATRICO, recibido por la administración en fecha 01/02/2010, por la Oficina de Recursos Humanos y la División de Seguridad Interna, se observa los sellos plasmados.

   Cursa al folio 39 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. Á.G.R.D., adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 17/02/2010 al 09/03/2010, por TRASTORNO DEPRESIVO MIXTO, recibido por la administración en fecha 09/03/2010, por la Oficina de Recursos Humanos y la División de Seguridad Interna, se observa los sellos plasmados.

   Consta al folio 40 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. Á.G.R.D., adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 10/03/2010 al 30/03/2010, por TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO DEPRESIVO ANSIOSO, recibido por la administración en fecha 26/03/2010, por la Oficina de Recursos Humanos, se observa el sello plasmado.

   Riela al folio 41 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. Á.G.R.D., adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 25/03/2010 al 24/04/2010, por DISCOPATIA LUMBAR, recibido por la administración en fecha 26/03/2010, por la Oficina de Recursos Humanos, se observa el sello plasmado.

   Cursa al folio 42 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. Á.G.R.D., adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 25/04/2010 al 24/05/2010, por DISCOPATIA LUMBAR. LUMBAGIA, recibido por la administración en fecha 05/05/2010, por la Oficina de Recursos Humanos, se observa el sello plasmado.

   Riela al folio 43 del expediente judicial en copia simple REPOSO MÉDICO, expedido por el Dr. J.R.G. adscrito al Servicio Médico del Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao, mediante el cual se le concedió un reposo desde el 25/05/2010 al 24/06/2010, por DISCOPATIA DEGENERATIVA, recibido por la administración en fecha 01/06/2010, por la Oficina de Recursos Humanos, se observa el sello plasmado.

   Visto que las documentales anteriores no fueron impugnadas, ni desconocidas en la oportunidad procesal correspondiente, este Juzgado de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal le otorga pleno valor probatorio.

   De las documentales anteriores se desprende que la administración inició procedimiento administrativo disciplinario al pretender notificar al ciudadano J.S.C. mediante cartel de notificación el cual fue publicado en prensa nacional el día 18 de marzo de 2010 (al folio 327 del expediente disciplinario signado con el Nº II), lo que a decir de la administración que el día 23 del mismo mes y año, el referido ciudadano se entendía como notificado, y en tal sentido luego de 5 días hábiles la administración levantó el acto de formulación de cargos, cuando el hoy querellante desde el 18 de marzo de 2010, fecha en la cual se publicó el cartel de notificación hasta la decisión del procedimiento disciplinario que culminó con la imposición de la sanción de destitución el ciudadano J.S.C., se encontraba en reposo médico tal como consta de los Certificados de Incapacidad que cursan a los folios 31 al 43 del expediente judicial.

   Determinado que el recurrente se encontraba de reposo desde el 28 de octubre de 2009 hasta el 24 de junio de 2010, y visto que en fecha 18 de marzo de 2010, se publicó el cartel de notificación del inicio del procedimiento de destitución (al folio 327 del expediente disciplinario signado con el Nº II) y visto igualmente que la administración conocía que el querellante se encontraba de reposo, en virtud que los mismos fueron recibidos de manera tempestiva en la Oficina de Recursos Humanos y en la Oficina de División de Seguridad Interna, aunado al hecho que consta en el expediente disciplinario acta mediante la cual la administración deja constancia de la comparecencia del hermano del hoy querellante, el ciudadano J.C., de fecha 01 de diciembre de 2009, consignado un reposo médico del hoy querellante, debe concluirse que la situación administrativa que gozaba el hoy querellante, “imposibilita a la Administración no sólo de retirarlo sino de suspender el procedimiento disciplinario llevado en su contra hasta que culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida” (Ver sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2008-1846 de fecha 16 de octubre de 2008, caso A.J.M.V.. INSETRA), siendo ello así, considera quien decide que la actuación de la administración le impidió al hoy querellante ejercer su derecho a la defensa y consecuencialmente el debido proceso, por cuando el Instituto debió esperar a que se culminara el reposo médico, ya que el ciudadano J.C. se encontraba protegido por el derecho a la salud y la seguridad social, concluyendo quien decide que la actuación realizada por la administración atentó contra los derechos fundamentales del querellante, derecho a la salud, seguridad social, debido proceso y de derecho a la defensa, siendo forzoso para este Tribunal declarar la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005-10, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao. Así se decide.

   Una vez declarada la nulidad absoluta del acto impugnado, se hace inoficioso para esta Sentenciadora entrar a conocer las restantes denuncias atribuidas al mismo. Así se declara.

   De la Renuncia

   Visto la declaratoria anterior, este Tribunal no puede pasar desapercibido que la parte actora que fue alegado en el marco de la vulneración del derecho a la igualdad, que al ciudadano E.E. le aceptaron la renuncia interpuesta en fecha por él en fecha 22 de marzo de 2010 y cesó el procedimiento disciplinario, sin embargo al hoy querellante no le fue aceptada la renuncia presentada por su apoderada en fecha 23 de abril de 2010 y se continuó el procedimiento disciplinario.

   En tal sentido, cursa en el expediente judicial al folio 49, documental mediante el cual el hoy querellante RENUNCIA, al cargo de DETECTIVE, tal renuncia fue presentada por la abogada L.C., debidamente identificada en autos, en su carácter de representante del ciudadano J.S.C., recibida por la administración en fecha 23 de abril de 2010, en tal sentido pasa esta sentenciadora a realizar las siguientes consideraciones:

   El artículo 45 y 46 de la Ley del Estatuto de la Función Policial disponen el trámite para que se haga efectiva la renuncia y en tal sentido:

   Artículo 45. El retiro de los cuerpos de policía procederá en los siguientes casos:

   1. Renuncia escrita del funcionario o funcionaria policial debidamente aceptada…

   Artículo 46. La renuncia del funcionario o funcionaria policial deberá presentarse al jefe inmediato o jefa inmediata de la unidad administrativa donde preste servicios, quien deberá someterla de inmediato al conocimiento del Director o Directora del cuerpo de policía respectivo. El funcionario o funcionaria policial que renuncie, deberá permanecer en el ejercicio de su cargo hasta que efectúe formal entrega de la dotación asignada y que reciba la aceptación de la renuncia, todo lo cual se hará dentro de los quince días siguientes a la participación que de la renuncia se haga al Director o Directora correspondiente. La falta de respuesta se considerará como aceptación de la renuncia.

   De los artículos parcialmente transcritos se tiene que la renuncia es una forma de retiro de la administración, así pues y visto que el querellante renunció al cargo que venía desempeñando y visto igualmente que la administración no dio respuesta a la renuncia presentada, la misma se considera como válida, en razón de ello, se hace imposible para este Tribunal ordenar la reincorporación del querellante y mucho menos el pago de los salarios dejados de percibir en virtud de lo aquí a.s.t.a. se NIEGA, la reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir. Así se establece.

   Por todos los razonamientos anteriores este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

   En consecuencia, Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo se ordena notificar al Presidente del Instituto de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a los fines legales consiguientes, y a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   -III-

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En consecuencia:

   1.1 Se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 005-10, dictada por el Director Presidente del Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, que acordó la destitución del ciudadano JONTHAN S.C., venezolano, mayor edad y titular de la cédula de identidad Nº 14.548.713.

   1.2 Se NIEGA, la reincorporación y los sueldos dejados de percibir de conformidad a la presente motiva.

   Publíquese, regístrese y notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Asimismo se ordena notificar al Presidente del Instituto de Policía Municipal del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda a los fines legales consiguientes, y a la parte actora de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

   Déjese copia de la presente decisión.

   Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de marzo de dos mil trece (2013). Años 202° de la Independencia y 154° de la Federación.-

   La Jueza Provisoria,

   La Secretaria,

   G.L.B.

   C.V.

   En esta misma fecha, siendo las dos y cuarenta y cinco post meridiem (02:45 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro.__________.-

   La Secretaria,

   C.V.

   **Exp. Nro.2010/1282 GL