Sentencia nº 310 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 4 de Agosto de 2011

Ponencia de la Magistrada B.R.M.d.L..

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida integrada por los abogados E.J.C.S. (Juez Presidente), Genarino Buitriago Alvarado (Juez Ponente) y A.T.G. (juez), en fecha 22 de octubre de 2010, dictó el siguiente pronunciamiento:

…Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado E.D.O.Z., en su carácter de Defensor Privado del acusado: JORBYS A.H.B., en contra de la decisión fundamentada en fecha 3 de mayo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión el Vigía.

2.- Se declara SIN LUGAR la apelación planteada por el recurrente, procediendo esta Alzada a ratificar la sentencia emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio número Uno del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión el Vigía, mediante la cual sentenció al ciudadano JORBYS A.H.B., a cumplir la pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL a adolescente, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…

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Contra dicho fallo interpuso Recurso de Casación en fecha 24 de noviembre de 2010, el abogado E.D.O.Z., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 35.258, actuando con el carácter de defensor del ciudadano JORBYS A.H.B., venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 23.718.430.

Vencido el lapso establecido en el artículo 464 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que las partes dieran contestación al recurso interpuesto, la Corte de Apelaciones remitió el expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

El 17 de enero de 2011, se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 16 de junio de 2011, esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, lo admitió de acuerdo con lo previsto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal y CONVOCÓ a las partes para la audiencia pública.

El 19 de julio del mismo año, se realizó el referido acto.

La Fiscal Encargada Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en El Vigía, presentó acusación por los siguientes hechos:

…22-11-2009, aproximadamente a las 9:00 horas de la noche, se encontraba la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA) en una fiesta cerca de su casa cuando decidió ir a la bodega a comprar una chupeta, cuando estaba cerca de la bodega la alcanzó el ciudadano imputado JORBYS A.H.B., quien estaba a bordo de una motocicleta la cual procedió a apagar y bajarse de ella, inmediatamente después comenzó a amenazar a la adolescente con un arma blanca tipo cuchillo que llevaba en la mano diciéndole, que si no se montaba en la moto la mataba, la adolescente víctima al sentirse asustada y presionada por el imputado accedió a montarse en la motocicleta, luego de eso el imputado condujo la moto con su víctima hasta la cancha deportiva de la unidad Educativa Bolivariana El T.A., donde estacionó su motocicleta, la adolescente salió corriendo hacia la vía principal con el propósito de irse a su residencia, el imputado la alcanzó la haló por el cabello y le dijo zorra usted no se va de aquí, la sujetó por el cabello y la llevó hasta el centro de la cancha donde le intentó quitar la ropa que llevaba puesta la adolescente, luego la tiró al piso le rompió el blumer y se lo quitó, se montó arriba de ella y le dijo que esa noche ella iba hacer el amor con él, aunque la adolescente víctima intentó en varias oportunidades defenderse el imputado le abrió las piernas y la penetró, le tapó la boca para que no gritara, luego la volteó boca abajo y la penetró por detrás, cuando la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) intentaba quitárselo de encima el imputado la golpeaba por la espalda, además de voltearla de nuevo boca arriba y golpearla con el puño en cada uno de sus senos, la adolescente se sentó y el imputado la golpeó con el puño en la cara, la empujó hacia la cerca de la cancha lo que hizo que se raspara la espalda, la tomó por el cuello y la apretó la empujó y la adolescente víctima cayó al piso, el imputado le dijo a la adolescente víctima que bajara a la cancha el domingo y que si no lo hacía la iba a matar a ella a su mamá y a su hermano…

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Cumplidos los trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a resolver:

RECURSO DE CASACION

PRIMERA DENUNCIA:

El recurrente denuncia que en su oportunidad procesal ante la Corte de Apelaciones del estado Mérida, alegó la omisión del artículo 49 en su numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 12 y 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala que el Juez de Juicio admitió unas pruebas complementarias ofrecidas por la representación fiscal dos días antes del inicio del juicio, sin antes concederle el derecho de palabra a la defensa privada para saber su posición al respecto.

Considera que la omisión por parte del Tribunal de Juicio constituyó “un grave error … del Tribunal de Juicio Unipersonal”, cuando obvió las normas rectoras del debido proceso y la formalidad que debe garantizar como director del proceso, pues a su juicio, no se le concedió el derecho de palabra a la defensa técnica privada, para que ésta hiciera los alegatos y oposiciones que tuviera lugar para contradecir o rechazar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la admisión de estas pruebas complementarias. Agrega al respecto, que el Juzgador obvió “…el legítimo derecho a la defensa que le asistía al acusado, su derecho de contar con el tiempo necesario para preparar su defensa en contra de las pruebas…, su facultad de contradecir las imputaciones y elementos probatorios que sean consignados en perjuicio…”, y que contrariamente el juez de juicio optó por admitir los medios de pruebas consignados como complementarios.

Señala el recurrente, que el tribunal de juicio optó por admitir los medios de pruebas consignados como complementarios y posteriormente luego de la decisión, le concedió el derecho de palabra a la defensa para que presentara su acto de apertura, manifestando su inconformidad sobre la admisión de dichas pruebas, alegato del cual no tuvo ningún pronunciamiento del tribunal actuante.

Transcribe parte de la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones y posteriormente expresa que la Corte de Apelaciones incurre en una errónea interpretación del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando señala que el recurso de revocación es el medio exclusivo para combatir una decisión no favorable durante el transcurso del debate oral, olvidando la Corte de Apelaciones según lo que indica el recurrente que el derecho a la defensa no puede limitarse a la presentación o no de un recurso en particular, sino que cada defensor cuenta con un abanico de opciones para enfrentar las decisiones adversas que durante todo el proceso se emitan en su contra tomando en consideración su estrategia, aún cuando no ejerció el recurso de revocación que alega la Corte de Apelaciones, quedaba el recurso de apelación.

Señala el recurrente que con la errónea interpretación del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por parte de la Corte de Apelaciones del estado Mérida, no le fue reparado el estado de indefensión ocasionado por el Tribunal de Juicio, pues con tales interpretaciones además de los vicios que arrastra del Tribunal de Juicio ahora con la decisión de la Corte de Apelaciones se “limitó los medios de defensa del procesado, tanto en su independencia de uso de los recursos otorgados por la ley como del tiempo necesario para ejercer su defensa”.

Posteriormente solicita el recurrente que: Primero: De conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal declare con lugar el Recurso de Casación. Segundo: Anule la sentencia impugnada. Tercero: Ordene a la Corte de Apelaciones del estado Mérida decida sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía XVIII del Ministerio Público. Cuarto: En base a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad se le decrete al procesado una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA:

El recurrente denuncia la falta de aplicación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y señala que en la oportunidad procesal consignó un Recurso de Apelación para ser decidido por la Corte de Apelaciones del estado Mérida, y entre las denuncias hechas estaba una denominada “Segundo: Artículo 108, numeral 2° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. La sentencia se fundamenta en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral”.

Transcribe parte de la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones, para luego dejar asentado que: “…cuando observa que la Corte sentenciadora manifiesta claramente ‘…por tanto esta corte rechaza la presente denuncia fundamentada en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral pública…”, la misma no la declara sin lugar o con lugar y pasa a decidir lo relacionado con la segunda denuncia de nuevo de seguida dice ‘…de todo lo anterior surge la respuesta para la segunda denuncia relacionada con…’, y finaliza manifestando ‘…declarando este tribunal sin lugar la tercera denuncia…’, lo que es un poco confuso y deja lugar a dudas a esta parte recurrente sobre la decisión de cada punto en específico y que no nos quede lugar a dudas”.

Expresa que tal desorden jurídico atenta contra la transparencia del proceso penal y la vulneración de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que radica en el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia, además del derecho a obtener de ellos una respuesta.

Posteriormente solicita el recurrente que: Primero: De conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal declare con lugar el Recurso de Casación. Segundo: Anule la sentencia impugnada. Tercero: Ordene a la Corte de Apelaciones del estado Mérida decida sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía XVIII del Ministerio Público. Cuarto: En base a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad se le decrete al procesado una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala, para decidir, observa:

Al examinar el recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano Jorbys A.H.B., se desprende que en la primera denuncia alegó que en el Recurso de Apelación interpuesto por ante la Corte de Apelaciones denunció que la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio se fundamentó en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral.

Señaló que la Corte de Apelaciones incurrió en una errónea interpretación del artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando expresó que el recurso de revocación es el medio exclusivo para combatir una decisión no favorable durante el transcurso del debate oral.

En la segunda denuncia señala el recurrente que la Corte de Apelaciones “rechaza la presente denuncia fundamentada en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios de la audiencia oral pública…”, por lo que considera el recurrente que se violenta a su entender el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por falta de aplicación.

Por cuanto ambas denuncias guardan relación, la Sala pasa a resolverlas de manera conjunta.

A los fines de corroborar lo denunciado por el recurrente, se hace necesario revisar las actas que conforman el presente expediente.

Del escrito de acusación presentado en fecha 18 de diciembre de 2009, por la Fiscal Encargada Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Mérida, con sede en El Vigía, abogada G.N.P.L., en el Capítulo Tercero denominado “Elementos de Convicción”, señaló que dentro de los elementos para fundamentar el enjuiciamiento del ciudadano Jorbys A.H.B., se encuentran los siguientes:

…10.- Cursa Oficio N° 9700-230-MF-535 de fecha 23-11-2009, emanado de la Medicatura Forense de el Vigía Estado Mérida.

(El presente elemento de convicción demuestra que a la víctima en la presente causa se le dio cita para la práctica de experticia Psiquiátrica para el día 14-01-2009).

…13.- Cursa Oficio signado con el N° 14F18-4930-09, de fecha 18-12-2009, emanado de este Despacho Fiscal, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Vigía, solicitando la práctica de diversas experticias en la presente causa…

. (Folio 49 primera pieza del expediente).

En fecha 9 de marzo de 2010, la representante del Ministerio Público con Oficio N° 14F18-0799-10 se dirigió al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, del cual se desprende el siguiente contenido:

…ante usted ocurro en uso de las Facultades con lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal sentido expongo:

Ofrezco las siguientes nuevas pruebas, la cual fueron del conocimiento de este Despacho Fiscal, con posterioridad a la presentación de la Acusación Fiscal, para ser incorporados durante la Audiencia de Juicio Oral:

Remito para ser agregada en la causa resultado de Acta de Investigación Penal y (sic) Inspección Técnica N° 66-02, de fechas 26 de Febrero de 2010, emanada del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub- Delegación Caja Seca, Estado Zulia e informe médico psiquiátrica N° 9700-154-P-0188 de fecha 09-03-2010 a la víctima…

PRIMERO: Declaración en calidad de Testigos…los Funcionarios W.C. y L.R., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística Sub- Delegación Caja Seca, Estado Zulia, la cual es útil ya que fue los funcionarios que practicaron la Inspección Téc nica N° 66-02, de fecha 26-02-2010 realizada en el sitio del suceso…

SEGUNDO: Declaración en calidad de Experto…del Funcionario Dr. VITALIA RINCÓN, adscrito a la Medicatura Forense de M.d.C.d.I.C.P. y Criminalística Sub- Delegación Caja Seca, Estado Zulia, la cual es útil ya que fue el experto designado para realizar la experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188 de fecha 09-03-2010…

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La Sala constata que al folio 135 de la primera pieza del expediente, se encuentra el Acta con Motivo de Juicio Oral y a Puerta Cerrada, de fecha 11 de marzo de 2010, emanado del Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, y en el cual se desprende el siguiente contenido:

“…se le concedió el derecho de palabra a la Fiscal XVIII del Ministerio Público, Abg. T.d.J.V., quien expuso la acusación y los hechos ocurrieron (sic) en fecha 21-11-2009…Finalmente ofreció los elementos de convicción y medios de prueba que fueron debidamente admitidos en su oportunidad legal por el Tribunal de Control N° 07 de este Circuito Judicial Penal. Asimismo solicita de conformidad con lo establecido en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, se admitan como pruebas complementarias las pruebas testimoniales: 1.- Declaración en calidad de Testigos de los funcionarios W.C. y L.R. adscritos al CICPC de Caja Seca Estado Zulia, quienes practicaron la inspección técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26-02-2010…por tratarse del sitio del suceso…2.- La declaración de la Experto V.R., quien realizó la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188 de fecha 09-03-2010, a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA)…a los fines de que sean ratificadas contenido y firma por los funcionarios que la suscribieron, tales como: 1.- Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02, de fecha 26 -02-2010, suscrita por los funcionarios W.C. y L.R. adscritos al CICPC de Caja Seca Estado Zulia y 2.- Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188 de fecha 09-03-2010, suscrito por la Experto V.R.…”.

Igualmente se dejó asentado en el Acta que:

…se le concedió el derecho de palabra a la Defensa Abg. E.D.O., quien expuso: ‘…las pruebas complementarias que la ciudadana Fiscal ha consignado en fecha 09-03-2010, esta defensa no ha tenido acceso a las mismas, por cuanto es bien sabido de las situaciones que presenta el sistema juris y el día de ayer revisé la causa y no las observe, y esta defensa observa contradicciones y en el transcurso del debate oral debe salir a relucir la verdad’…

También se dejó asentado que:

…Se deja constancia, que el Tribunal le facilitó para su revisión la causa penal al Defensor privado…

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La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2010, señaló en el capítulo denominado “Motivación” lo siguiente:

…de la revisión de las actas del expediente específicamente al folio 122 de la causa principal las pruebas complementarias en mención fueron consignadas al tribunal en fecha 09-03-2010 por tanto el recurrente contó con tiempo suficiente para el estudio y análisis de las mismas y proceder a contradecir en el juicio oral, de igual manera no ejerció ningún recurso legal en forma oportuna como sería el de revocación tal como lo establece el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal…de tal manera que en virtud del citado artículo se hubiese resuelto de inmediato la legalidad o ilegalidad de las referidas pruebas complementarias y de esta manera determinar la licitud o ilicitud de la experticia y evacuación de prueba de la experto médico psiquiatra V.R. y del Funcionario W.C. respectivamente pues esta era la oportunidad legal para que el recurrente contradijera las citadas pruebas de acuerdo a los principios de concentración inmediación y oralidad, concluyendo esta alzada que no hubo violación de los preceptos señalados por el recurrente…

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De lo precedentemente transcrito, la Sala observa que en fecha 18 de diciembre de 2009 la Representante del Ministerio Público al presentar la acusación en contra del ciudadano Jorbys A.H.B., indicó la existencia del oficio N° 9700-230-MF-535 de fecha 23 de noviembre de 2009, en el cual señaló que se le dio una cita a la adolescente víctima N.B.G., para la práctica de la experticia Psiquiátrica el día 14 de enero de 2009, por ante la Medicatura Forense de El Vigía, Estado Mérida.

Asimismo señaló en dicho escrito acusatorio, que cursaba un oficio signado con el N° 14F18-4930-09 de fecha 18 de diciembre 2009, emanado de ese Despacho Fiscal, dirigido al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación El Vigía, para la práctica de diversas experticias.

Una vez recibidas las resultas de dichas diligencias por parte del Ministerio Público, en fecha 9 de marzo de 2010 (posterior a la Audiencia Preliminar), consignó por ante el Tribunal de Control N° 7 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, de acuerdo con el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, las pruebas complementarias consistente en la Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios W.C. y L.R. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de Caja Seca Estado Zulia, y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto V.Y.R. de fecha 9 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA).

Señala el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Prueba Complementaria. Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la audiencia preliminar

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Se refiere el artículo antes transcrito a la promoción de pruebas en el debate oral y público, pero sólo aquéllas que no fueron promovidas oportunamente por las partes, por desconocer su existencia para el momento de la celebración de la audiencia preliminar.

En el presente caso, las partes estaban en conocimiento con antelación que el Ministerio Público en su escrito de acusación, presentado en contra de su defendido ciudadano Jorbys A.H.B., había dejado asentado que estaban pendientes por practicar experticias que habían sido solicitadas durante la fase de investigación, por lo que en principio las pruebas presentadas por el Ministerio Público con posterioridad a la celebración de la audiencia preliminar, no deberían considerarse como una prueba complementaria, pero es el caso que las partes desconocían su contenido para ese momento, ya que no se había llevado a cabo la práctica de dichas experticias, y por ende no se conocía el resultado de cada una de ellas. Es por ello que, en aquellos casos donde se haya ordenado la práctica de una experticia durante la investigación, y la misma haya sido realizada con posterioridad a la audiencia preliminar, su contenido se podrá incorporar al juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 343 del Código Orgánico Procesal Penal.

De modo que, cuando el Ministerio Público incorporó la Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, suscrita por los Funcionarios W.C. y L.R. adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística de Caja Seca Estado Zulia y la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico N° 9700-154-P-0188, suscrita por la Experto V.Y.R. de fecha 9 de marzo de 2010, practicada a la adolescente víctima (IDENTIDAD OMITIDA), no le ocasionó al ciudadano Jorbys A.H.B. la violación del derecho al debido proceso, pues las mismas cumplieron con los requerimientos legales para ser agregadas al proceso penal.

Aunado a lo anterior, cabe destacar que la defensa aceptó las pruebas cuando en efecto, ejerció el derecho del contradictorio en el momento de rendir declaración ante el Tribunal de Juicio, el ciudadano Funcionario L.A.R. en relación con la Inspección Técnica del sitio del suceso y la Experto V.Y.R. quien suscribió la Experticia de Reconocimiento Médico Psiquiátrico, realizada a la víctima (IDENTIDAD OMITIDA).

Con relación al artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciado por el recurrente se observa que la Corte de Apelaciones, expresó lo siguiente: ‘…no ejerció ningún recurso legal en forma oportuna como sería el de revocación tal como lo establece el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal…de tal manera que en virtud del citado artículo se hubiese resuelto de inmediato la legalidad o ilegalidad de las referidas pruebas complementarias y de esta manera determinar la licitud o ilicitud de la experticia…’.

Ahora bien, el artículo 444 del Código Orgánico Procesal Penal, contenido en el Título II, del Libro Cuarto, titulado “De los Recursos”, regula lo relacionado con el recurso de revocación, en los siguientes términos:

El recurso de revocación, procederá solamente contra los autos de mera sustanciación, a fin de que el tribunal que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la decisión que corresponda

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Del artículo antes transcrito, se observa que el recurso de revocación sólo procede contra los autos de mera sustanciación, para que el mismo tribunal que los hubiera dictado modifique su propia decisión, a solicitud de las partes.

En el presente caso, la Sala observa que la afirmación sostenida por la Corte de Apelaciones, en cuanto a que la defensa “…no ejerció ningún recurso legal en forma oportuna como sería el de revocación…”, no encuentra cabida, toda vez que, la defensa del ciudadano Jorbys A.H.B., en la audiencia del juicio oral celebrada por ante el Tribunal de Juicio, no podía solicitar el recurso de revocación en la audiencia oral, toda vez, que dicho recurso procede solamente contra los autos de mera sustanciación tal como lo señala el artículo 444.

No obstante lo anterior, esta Sala considera que cuando se realizó la audiencia del juicio oral por ante el Tribunal de Primera Instancia en Función de Juicio, la defensa del ciudadano Jorbys A.H.B., debió exponer de forma clara su inconformidad con la admisión de las pruebas presentadas por el Ministerio Público, desde el mismo momento que tuvo conocimiento de dichas pruebas, y solicitar la suspensión temporal de la audiencia oral, a los fines de conocer con detenimiento las resultas de las experticias admitidas por el Juez de Juicio, y no haber simplemente señalado en la audiencia oral que “…esta defensa observa contradicciones y en el transcurso del debate oral debe salir a relucir la verdad…”.

Por lo antes señalado, y una vez constatada que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, no incurrió en los vicios denunciados por el recurrente, en consecuencia esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declara sin lugar la primera y la segunda denuncia del recurso de casación. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA:

El recurrente denuncia la indebida aplicación de los artículos 22 en concordancia con el 354, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, y señala que en la oportunidad procesal consignó un Recurso de Apelación para ser decidido por la Corte de Apelaciones del estado Mérida, y entre las denuncias hechas estaba una distinguida de la siguiente forma “Tercero (sic) artículo 108, numeral 4° de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Violación a la Ley por Inobservancia del artículo 22 en concordancia con el artículo 12, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Transcribe el recurrente parte de la sentencia emitida por la Corte de Apelaciones, y luego expresa que según lo manifestado por la Corte de Apelaciones la inspección técnica del sitio del suceso realizada por los Funcionarios L.R. y W.C. fue desechada por las partes y por eso la declaración del ciudadano L.R., en la sentencia emitida por el Tribunal de Juicio, en el capítulo de “La Determinación Precisa y Circunstanciada de los Hechos que el Tribunal Estime Acreditados” y en el correspondiente a la “Exposición Concisa de los Fundamentos de Hecho y de Derecho”, la misma no aparece ni fue valorada.

Señala el recurrente que le resulta grave que la Corte de Apelaciones haga un juicio a priori sin fundamento alguno, cuando expresó que “la primera inspección técnica fue desechada (pues) carecía de valor probatorio para la recurrida”, afirmación que según el recurrente no lo hace el Tribunal de Juicio en su decisión, a pesar de que se acuerda la realización de una nueva inspección del sitio del suceso, la juez unipersonal nunca desecha una prueba, es más, según expresa el recurrente, le está prohibido por ley hacerlo pues su función como juez es el de valorar todos los medios probatorios evacuados en el debate, sin excepción alguna.

Expresa el recurrente que la Corte de Apelaciones violó la prohibición legal y jurisprudencial de entrar a valorar las pruebas producidas en el juicio oral, función de acuerdo al recurrente le es vedada por cuanto el Tribunal de Alzada no presencia los hechos de manera directa e inmediata.

Transcribe el recurrente un fallo emitido por la Sala de Casación Penal y luego expresa que “…En esta indebida aplicación incurrió el Tribunal de Alzada cuando SUPUSO que el Tribunal de Juicio DESECHO una prueba que fue evacuada por las partes, controlada por las partes y que fue sometida al principio de inmediación por los presentes; una exclusión que se produjo ANTES DE EMITIR LA SENTENCIA DEFINITIVA POR PARTE DEL TRIBUNAL, lo que además significaría un avance de opinión por parte de la Juez de Juicio…”.

Señala igualmente el recurrente que la Corte de Apelaciones convalida el hecho de que el Tribunal de Juicio “No apreció esta prueba, no la valoró y por tanto no la incorporó a su decisión, pues la obvió totalmente y con ello el Juzgado no apreció en su totalidad el acervo probatorio evacuado durante el debate, siendo ello su obligación de conformidad con el artículo (sic) 22 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal…el Tribunal de Juicio está en el deber legal de valorar todas y cada una de las pruebas que fueron debatidas, sometidas a contradictorio por las partes para que de esta manera le sea garantizado al acusado SU CONOCIMIENTO SOBRE CUÁLES FUERON LOS MOTIVOS PROBATORIOS APRECIADOS POR SU JUZGADOR PARA CONCLUIR EN UNA SENTENCIA CONDENATORIA EN SU PERJUICIO…”.

Expresa el recurrente que la Corte de Apelaciones “entró” a valorar el acervo probatorio reproducido en juicio al momento que deja constancia de que “es ‘Lógico’ que si la inspección técnica del ciudadano L.R. fue desechada (de lo que no hay constancia jurídica) pues carecía de valor probatorio para la recurrida ‘obviamente’ la deposición de dicho funcionario policial no fue valorada por el tribunal a la hora de decidir”.

Posteriormente solicita el recurrente que: Primero: De conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal declare con lugar el recurso de casación. Segundo: Anule la sentencia impugnada. Tercero: Ordene a la Corte de Apelaciones del estado Mérida decida sobre el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía XVIII del Ministerio Público. Cuarto: En base a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad se le decrete al procesado una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por último, el recurrente en un capítulo denominado “Pruebas” señala que promueve como pruebas por ser útiles, legales, necesarias y pertinentes ante la Corte de Apelaciones del estado Zulia lo siguiente:

1. - Decisión impugnada de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010), dictada por la Corte de Apelaciones del estado Mérida, en el asunto número LP01-R-2010-000135.

2. - La totalidad de la causa penal N° LP11-P-2009-002486.

Finalmente solicita el recurrente a la Sala de Casación Penal admita el presente recurso de casación y se declare con lugar el mismo.

La Sala, para decidir, observa:

El recurrente alega la indebida aplicación de los artículos 22 y el 354 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Corte de Apelaciones.

Expresa que la Corte de Apelaciones “entró” a valorar el acervo probatorio reproducido en juicio al momento que deja constancia de que “es ‘Lógico’ que si la inspección técnica del ciudadano L.R. fue desechada (de lo que no hay constancia jurídica) pues carecía de valor probatorio para la recurrida ‘obviamente’ la deposición de dicho funcionario policial no fue valorada por el tribunal a la hora de decidir”.

A los fines de verificar lo denunciado por el recurrente, se hace necesario revisar las Actas que conforman el presente expediente:

Al Folio 206 de la segunda pieza del expediente, en el Acta de continuación del Juicio Oral y a Puerta Cerrada, de fecha 22 de abril de 2010, emanado del Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, se puede apreciar lo siguiente:

…se llama a declarar al funcionario L.A. Rangel…para que ratifique y rinda su testimonio en relación con: Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26-02-2010, inserta al folio 133 de las actuaciones…

…Se deja constancia que el Defensor Privado solicita el derecho de palabra y expuso: Ciudadana Juez, solicito al Tribunal, se haga una inspección en el lugar de los hechos, porque mi defendido me acaba de decir que la cancha sobre la cual declaró el experto y se hizo la inspección, no es la misma cancha, y de ser así esto es sumamente grave…

…La Fiscal del Ministerio Público, solicitó el derecho de palabra y expuso: ‘Ciudadana Juez, solicito muy respetuosamente se traslade el Tribunal y se realice una inspección…en el sitio del suceso, es decir la cancha, por que la señora me señala que la cancha no tiene ninguna pared, tiene enrejados, varias entradas, si hay una escuela cerca, y hay una cancha en otro sitio…

…Pronunciamiento del Tribunal: Oído lo manifestado por la fiscal y la defensa…ACUERDA: Realizar el día 29-04-2010 a las 10:00 de la mañana, inspección del sitio del suceso, ubicado en cancha deportiva, al lado de la escuela del sector T.A., tucán, Municipio Caracciolo Parra y O.d.E. Mérida…se acuerda oficio al Jefe del CICPC Caja Estado Zulia, a los fines de que comisione al experto: W.C., para que acompañe al tribunal y realice inspección al sitio del suceso…

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Al folio 254 de la segunda pieza del expediente, se aprecia en la sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, lo siguiente:

…De lo expuesto por el experto W.A.C.C., se conoció en juicio que se trasladó en compañía del experto J.J.C.P., a realizar una inspección a solicitud del Tribunal y en presencia de éste, en la cancha deportiva de la escuela T.A., ubicada en el Municipio Caracciolo Parra y O.d.E.M., siendo su función el de investigador, que al llegar al lugar estaban todas las personas, y que la adolescente le señaló que el hecho ocurrió en las gradas de la cancha y posteriormente fuera de la cancha, en una zona donde se observa abundante vegetación y que se accede a ésta a través de una puerta que se encuentra en la parte posterior de la cancha, la cual estaba abierta para el momento de la inspección. Esta declaración se adecua y compagina, con lo declarado por el experto J.J.C.P., quien fue conteste en determinar la existencia del lugar donde ocurrieron los hechos y las características que presenta…

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Al folio 251 de la segunda pieza del expediente, consta sentencia emitida por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, del cual se desprende lo siguiente:

…La deposición de la experta V.Y.R.C., corroboró que efectivamente la adolescente fue abusada sexualmente, ya que medio de la evaluación psicológica se obtuvo más información sobre lo acontecido. Entiende el tribunal que la adolescente N.B.G., indicó en el momento de su evaluación que Jorbys a quien conocía antes porque él le tiraba besos, la obligó a tener una relación sexual no consentida, y ello significa que la adolescente confió en la persona que la estaba evaluando. Esto significa que (IDENTIDAD OMITIDA), señaló directamente a su agresor, que no tenía la menor duda que Jorbys A.H.B. fue quien abuso de ella y que en definitiva fue la persona que le causó ese daño. La experta V.Y.R., expuso que la adolescente no mintió, que decía la verdad y que efectivamente había vivido esa experiencia. Considera el tribunal que una de las finalidades del reconocimiento psicológico es la búsqueda de datos e información que por otros medios no se podrían obtener, que dicha evaluación tiene los mecanismos para advertir si el examinado miente, evade u oculta información, o si en definitiva dice la verdad. En el caso que nos ocupa, la experta concluyó que (IDENTIDAD OMITIDA), decía la verdad y en consecuencia que si había sido abusada sexualmente con violencia tres meses previos a la evaluación…

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La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, en sentencia dictada en fecha 22 de octubre de 2010, señaló en el capítulo denominado “Motivación” lo siguiente:

…el investigador L.R., quien participó en la primera inspección técnica del sitio del suceso en compañía del técnico W.C. quienes declararon en juicio en fecha 22 de febrero del año 2010 siendo objetadas dichas deposiciones por la representación fiscal y el recurrente al ser coincidentes que ese no fue el lugar donde ocurrieron los hechos y en consecuencia se ordenó la práctica de una nueva inspección técnica en la cual se subsanó y quedó evidenciado el verdadero lugar de los hechos en el que participaron los funcionarios W.C. y J.C.P. por tanto, es lógico suponer que si la primera inspección técnica fue desechada carecía de valor probatorio para la recurrida y por tanto carente de valor para la decisión de la causa y obviamente la deposición del funcionario policial L.R. por tanto esta no fue valorada por el tribunal a la hora de decidir…

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De las transcripciones anteriores, se puede constatar que al momento de rendir el testimonio el Funcionario L.A.R., en relación con la Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010 suscrita por él, se dejó constancia en el Acta de Juicio Oral y a Puerta Cerrada, que tanto la Defensa del ciudadano Jorbys A.H.B., como el Ministerio Público solicitaron al Juez de Juicio que se realizara nuevamente la inspección en el sitio del suceso, pues la descripción realizada por el Funcionario no era la misma cancha donde se había sucedido el hecho en discusión.

El Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, vista las solicitudes realizadas acordó una nueva Inspección del sitio del suceso en fecha 29 de abril de 2010, en la cancha deportiva al lado de la escuela del sector T.A., tucán, Municipio Caracciolo Parra y O.d.E.M..

Con respecto a la declaración del ciudadano L.R. la Corte de Apelaciones, señaló que: “…quedó evidenciado el verdadero lugar de los hechos en el que participaron los funcionarios W.C. y J.C.P. por tanto, es lógico suponer que si la primera inspección técnica fue desechada carecía de valor probatorio para la recurrida y por tanto carente de valor para la decisión de la causa y obviamente la deposición del funcionario policial L.R. por tanto ésta no fue valorada por el tribunal a la hora de decidir…”.

A pesar de que se observa, de la decisión emitida por el Tribunal de Primera Instancia Penal en Función de Juicio N° 1 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, extensión El Vigía, que no dio cabal cumplimiento a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no desechó expresamente el testimonio del Funcionario L.A.R., en relación con la Inspección Técnica del sitio del suceso N° 66-02 de fecha 26 de febrero de 2010, sería inútil retrotraer el presente proceso, pues dicho testimonio fue objetado tanto por la defensa como por el Ministerio Público, cuando se constató que la descripción realizada por el Funcionario no era la misma cancha donde se había sucedido el hecho en discusión.

En consecuencia, esta Sala de Casación Penal de conformidad con el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara sin lugar la presente denuncia interpuesta. Así se decide.

DECISION

En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por el abogado E.D.O.Z., actuando con el carácter de defensor del ciudadano JORBYS A.H.B..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 4 días del mes de agosto de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Ponente,

D.N. Bastidas B.R.M.d.L.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 11-0023

Los M agistrados doctores Ninoska Queipo Briceño y H.C.F. no firmaron por ausencia justificada.